«رفتار عادلانه و منصفانه» دولت میزبان با پیمانکاران خارجی (قسمت دوم)

گفتار دوم: مفهوم استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه»

تعریفی کاملاً اولیه و معمولی از این استاندارد بیان می‌دارد، وقتی پیمانکاری طبق معاهده دو جانبه سرمایه‌گذاری بین دولت متبوعش با دولت میزبان از این استاندارد حمایتی بهره‌مند است، رفتار دولت میزبان باید حداقل‌های مورد قبول را دارا باشد به صورتی که با یک ارزیابی ساده و متعارف از آن رفتار، منصفانه و عادلانه بودن آن را احراز گردد.

باید بیان داشت که با توجه به خصلت و ماهیت این استاندارد رفتاری، رسیدن به تعریفی جامع و مانع از آن بسیار دشوار است و به خاطر همین واقعیت هم هست که تحقیقاً در هیچ منبعی، به تعریفی نسبتاً جامع و کامل از این استاندارد دست نمی‌یابیم، اما نکته ابتدایی که در این رابطه باید اظهار داشت این است که در ادامه خواهیم دید که اصولاً تمامی‌تعاریف ارائه شده راجع به «رفتار منصفانه و عادلانه» تأکید و تأیید خود را بر موارد نقض و شناسایی مصادیق خاص این استاندارد قرار داده‌اند تا اینکه تعریفی جامع و مانع از آن را ارائه دهند.

البته با دقت بر ماهیت و محتوای این استاندارد، چنین وضعیتی تا حدود بسیار زیادی نیز موجه می‌نماید. چرا که مفاهیم «رفتار منصفانه» و «رفتار عادلانه»، مفاهیمی‌ذهنی می‌باشند که از دقت و عینیت برخوردار نبوده و نمی‌توان مانند مفاهیم عینی، تعریفی دقیق از آن‌ها ارائه داد. لذا رویه داوری هم از این امر متأثر بوده و با توسل به «معنای عادی و معمول» این استاندارد و تمسک به کلیت آن، در عین لحاظ نمودن انعطاف‌پذیری و پویایی دائمی‌ استاندارد، مصادیق عینی استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را در هر قضیه خاص و بسته به مورد یافته و بیان نموده است. در ادامه به بررسی رویه داوری بین‌المللی در زمینه تعریف این استاندارد می‌پردازیم.

اولین مورد در این زمینه پرونده‌ای موسوم به چنین در برابر دولت استونی که تحت نظام حقوقی ایکسید مورد رسیدگی قرار گرفته می‌باشد. در این پرونده دیوان داوری مربوطه بیان داشت که رفتار ناقض استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه «… شامل اعمالی است که حکایت از قصور عامدانه در انجام وظیفه، عدم کفایت اقدامات لازم، به نحوی که در حدی پایین تر از استانداردهای بین‌المللی بوده و یا حتی ]اعمالی که[ همراه با سوء‌نیت هستند» می‌باشد.

پرونده بسیار مهم دیگری که در این رابطه باید مورد اشاره و تجزیه و تحلیل قرار گیرد پرونده‌ای موسوم به تکمد در برابر مکزیک است که آن هم تحت نظام داوری ایکسید مورد بررسی قرار گرفت. بسیاری از علمای حقوق بین‌الملل برای درک مفهوم این استاندارد، آن را جامع‌‌ترین تعریف از استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» دانسته و در آرای قضایی بعدی نیز بار‌ها به آن استناد شده است. دیوان رسیدگی‌کننده به این اختلاف در پاراگراف ١٥٤ این رأی در بیان ارائه تعریفی از استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و اشعار می‌دارد:

دیوان داوری با عنایت به اصل حسن‌نیت که اصلی تثبیت شده در حقوق بین‌الملل است، ملاحظه می‌کند که مقررات این موافقت‌نامه طرفین معاهده را ملزم به اعمال رفتاری نسبت به سرمایه‌گذاری خارجی می‌کند که آن رفتار بر انتظارات اولیه و مبنایی که توسط سرمایه‌گذار خارجی برای انجام سرمایه‌گذاری در نظر گرفته شده، تأثیر نامطلوبی نگذارد. سرمایه‌گذار خارجی از دولت میزبان توقع دارد که در روابط خود با وی به شیوه‌ای یکنواخت و منسجم عمل کرده، از هرگونه ابهام به دور بوده و با شفافیت کامل عمل نماید، به نحوی که سرمایه‌گذار بتواند از قبل، از هرگونه مقررات و قواعدی که بر سرمایه‌گذاری‌‌اش حاکم خواهد بود و همچنین از اهداف سیاست‌های مربوطه و رویه‌های اداری و بخشنامه‌ها آگاهی یافته، تا قادر باشد که ضمن برنامه‌ریزی برای سرمایه‌گذاری خود، از چنین قواعدی نیز تبعیت نماید… سرمایه‌گذار خارجی همچنین از دولت میزبان انتظار دارد که به صورت منسجم و یکنواختی عمل کند، یعنی به صورت خود سرانه تصمیمات و مجوزهایی که از قبل صادر کرده و آن تصمیمات و مجوز‌ها مبنای اتکا و استناد سرمایه‌گذار خارجی در قبول تعهداتش قرار گرفته و سرمایه‌گذار بر مبنای آن‌ها فعالیت‌هایی تجاری و بازرگانی‌‌اش را برنامه‌ریزی و اعمال کرده است باطل و لغو نماید. سرمایه‌گذار همچنین از دولت توقع دارد به ابزارهای قانونی که بر اعمال سرمایه‌گذار و سرمایه‌گذاری‌‌اش حاکم است و در تطابق با عملکردی است که معمولاً برای چنین ابزارهای در نظر گرفته می‌شود متوسل شود و سرمایه‌گذار را بدون جبران خسارت لازم از سرمایه‌گذاری‌‌اش محروم ننماید.

پرونده دیگری که در ارتباط با مفهوم استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» باید به آن اشاره نمود، پرونده‌ای تحت عنوان‌ ام‌تی‌دی در برابر شیلی است که راجع به قراردادی بود مبنی بر ساخت یک شهرک که بین پیمانکار خارجی و دولت شیلی امضاء شده بود، اما پروژه به علت تعارض با قوانین موجود در منطقه مورد نظر به اجرا در نیامد. دیوان در این پرونده در تعریف استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» اشعار می‌دارد:

…رفتار منصفانه و عادلانه باید رفتاری تلقی گردد که منطبق بر عدالت و انصاف باشد و به شکلی صورت پذیرد که موجب تشویق در توسعه سرمایه‌گذاری شود. واژه‌های ناشی از رفتار منصفانه و عادلانه بیشتر جنبه مثبت و تشویقی دارد – مثل «تشویق کردن»، «ایجاد کردن»، «مساعدت نمودن» – تا توصیه‌هایی به دولت مبنی بر عدم ارتکاب رفتار‌ها یا اجتناب از رفتارهای آسیب رساننده به سرمایه‌گذار پرونده دیگر در این ارتباط پرونده‌ای موسوم به ملوکا در برابر دولت جمهوری چک است. دیوان مفهوم استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را این‌گونه تعریف می‌کند:

یک سرمایه‌گذار خارجی که منافعش تحت معاهده مورد حمایت است، محق است که از دولت میزبان توقع داشته باشد که به‌گونه‌ای رفتار نکند که آشکارا متعارض مهم غیرمعقول (یعنی با یک سیاست منطقی همخوانی نداشته باشد) یا تبعیض‌آمیز (یعنی بر مبنای تبعیضات غیرمنصفانه) باشد.

پرونده دیگری که طبق «موافقت‌نامه تجارت آزاد آمریکایی شمالی» (از اینجا به بعد از واژه نفتا استفاده می‌کنیم) تحت داوری ایکسید در رابطه با مفهوم و ارائه تعریفی از استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» قابل ذکر می‌باشد، پرونده‌ای موسوم به ویست منجمنت در برابر دولت مکزیک است که موضوع اختلاف راجع به نقض حق امتیازی در رابطه با دسترسی به زائدات و زباله‌ها بود که در نقض حق امتیاز، کوتاهی‌هایی از جانب دولت مکزیک به عنوان دولت میزبان در برابر پیمانکار خارجی واقع شده بود.

دیوان در همین رابطه نظر خود راجع به استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» مندرج در ماده ۱۱۰۵ نفتا را در عبارت ذیل خلأصه کرده و بیان می‌دارد:

…حداقل استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه به وسیله رفتار مشب به دولت و مصر برای خواهان نقص می‌شود، به شرطی که عمل ارتکاب یافته، ظالمانه، به صورت فاحشی ناعادلانه و غیرمنصفانه و تبعیض‌آمیز بوده و خواهان را در معرض تبعیضات محلی یا نژادی قرار دهد و یا منجر به عدم رعایت تشریفات قانونی شود به نحوی که باعث شود که رسیدگی قضایی مناسب اعمال نشود – که ممکن است موضوع مورد شکایت، متضمن عدول آشکار از عدالت طبیعی در رسیدگی‌های قضایی یا فقدان کامل شفافیت و وضوح در رویه اداری باشد. در اجرای این استاندارد باید نقض استاندارد در اثر اعمال نمایندگان دولت میزبان احراز شود که این امر به صورت معقولی به وسیله خواهان اشاره شده است.

در انتهای بررسی مفهوم و تعریف استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» می‌توان این‌گونه نتیجه‌گیری کرد که دسترسی به تعریفی جامع و مانع و در عین حال کلی از استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» غیر ممکن است. این استاندارد مفهومی‌کلی، مبهم و در عین حال وسیع دارد که با توجه به عناصر ذهنی مندرج در آن باید نسبت به هر وضعیت خاص در مورد آن تصمیم‌گیری نمود، لذا در حقیقت ارائه تعریفی نسبتا دقیق و مشخص در مورد این استاندارد ممکن نیست.

این خصوصیت به منزله تهی بودن و بی‌معنا بودن مفهوم استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» نمی‌باشد چرا که در حقیقت وقتی که دو طرف سرمایه‌گذاری راجع به موضوعی اختلاف پیدا می‌کنند استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» به صورت عینی و موضوعی (Objective) اعمال و اجرا شده و معنا می‌یابد.

 

گفتار سوم: استاندارد

«رفتار منصفانه و عادلانه» و «حداقل استاندارد بین‌المللی»

اما یکی از بحث‌انگیز‌‌ترین و پرچالش‌‌ترین مباحث مربوط به استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» این است که بسیاری از علمای حقوق بین‌الملل بر این باور هستند که این استاندارد، مفهومی ‌فراتر از «حداقل استاندارد بین‌المللی» موجود در حقوق بین‌الملل عرفی نداشته و این دو استاندارد، تنها دو اصطلاح متفاوت برای مفهومی‌یکسان می‌باشند. در مقابل بسیاری از حقوقدانان بین‌المللی نظریه استقلال این دو استاندارد را مطرح کرده‌اند و بر این اعتقاد هستند که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» مبنایی معاهده‌ای داشته و به هیچ‌وجه با «حداقل استاندارد بین‌المللی» که یک استاندارد عرفی است یکسان و برابر نمی‌باشد. در ذیل این دو نظریه را مورد بررسی قرار می‌دهیم

 

بند یک: نظریه وحدت دو استاندارد

طرفدران یکسان دانستن این دو مفهوم اندک نبوده و حتی بسیاری از داوری‌های بین‌المللی بر وحدت بین استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و «حداقل استاندارد بین‌المللی»، صحه گذارده‌اند. باید متذکر شد اعتقاد به این وحدت، به‌خصوص بعد از صدور نظریه تفسیری صادره توسط کمیسیون تجارت آزاد نفتا رواج یافته است. این کمیسیون نهادی است که از نمایندگان سه دولت عضو نفتا تشکیل شده که طبق موافقت‌نامه نفتا، اختیار و صلاحیت صدور تفسیرهای الزام‌آور برای دول عضو را دارا می‌باشد. این کمیسیون در اثر بروز شرایطی در ۳۱ ژوئن سال ۲۰۰۱ اقدام به تفسیر بند یک ماده ۱۱۰۵ کنوانسیون نفتا نمود.

بند یک ماده ۱۱۰۵ مقرر می‌دارد:

هر یک از طرفین باید با سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران تبعه طرف دیگر معاهده، طبق حقوق بین‌المللی رفتار نماید، از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و محافظت و امنیت کامل.

این کمیسیون در تفسیر خود بیان می‌دارد که این بند، منعکس‌کننده استاندارد حداقلی حقوق بین‌المللی عرفی است و چیزی فراتر از آنچه که در حقوق بین‌المللی عرفی در رابطه با این استاندارد تعیین شده را مقرر نمی‌دارد. تفسیر کمیسیون بدین شرح است:

استاندارد حداقل رفتاری طبق حقوق بین‌المللی عمومی‌

۱- بند (۱) ماده ۱۱۰۵ استاندارد حداقلی رفتار با بیگانگان موجود در حقوق بین‌المللی عرفی را به عنوان حداقل استاندارد رفتاری که باید به سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران طرف مقابل اعطا شود را شرح داده و بیان می‌کند.

۲- مفاهیم «رفتار منصفانه و عادلانه» و «محافظت و امنیت کامل»، چیزی فراتر یا وسیع تر از آنچه که توسط حقوق بین‌الملل عرفی راجع به حداقل استاندارد رفتاری با بیگانگان مقرر شده بیان نمی‌دارند.

۳-…

متعاقب این تفسیر دیوان‌های تشکیل شده طبق کنوانسیون نفتا، طبیعتاً تفسیر ارائه شده توسط کمیسیون تجارت آزاد نفتا را مورد پذیرش قرار داده و از آن پیروی نموده‌اند.

همچنین بعد از صدور این نظریه تفسیری، رویه معاهداتی آمریکا و کانادا، در راستای تبعیت از آن قرار گرفته است. بند ۲ ماده ۵ نمونه معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری آمریکا، مصوب ۲۰۰۴ نیز بیان می‌دارد که رفتار منصفانه و عادلانه، حداقل استاندارد بین‌المللی را شرح داده و چیزی فراتر و بیشتر از این استاندارد را مقرر نمی‌دارد. برخی از داوری‌های بین‌المللی نیز مشخصاً وحدت بین «رفتار منصفانه و عادلانه» و «حداقل استاندارد بین‌المللی» را مورد تأیید قرار داده‌اند.

دیران رسیدگی‌کننده به پرونده اکسیدنِتل در برابر دولت اکوادور بر این عقیده بوده که در اختلاف مطروحه، حقوق معاهده‌ای و حقوق عرفی مشابه هم هستند. در این رابطه دیوان بیان داشت که:

موضوعی که اینجا مطرح است این است که آیا رفتار منصفانه و عادلانه که توسط معاهده مقرر شده است. استانداردی وسیع‌تر و قوی‌تر از آن چیزی می‌باشد که در حقوق بین‌الملل عرفی بیان شده است… دیوان بر این عقیده است که در این اختلاف، استاندارد مندرج در معاهده با الزامات حقوق بین‌الملل در رابطه با ثبات و قابل پیش‌بینی بودن نظام حقوقی و نظام بازرگانی سرمایه‌گذاری تفاوتی نداشته و یکسان است. در همین راستا این استاندارد معاهده‌ای می‌تواند با آنچه که در این زمینه تحت حقوق بین‌المللی وجود دارد یکسان تلقی گردد، همان‌طور که در آرای بسیاری از دادگاه‌ها که در بالا بیان شد نیز به آن اشاره شده است. بنابراین از شواهد پرونده کاملاً مشخص است که رفتار خوانده نسبت به سرمایه‌گذاری پایین تر از حد چنین استانداردهایی است.

در پرونده سی‌ام‌اس در برابر دولت آرژانتین نیز مشابه استدلال طرح شده در رأی فوق از سوی دیوان داوری رسیدگی‌کننده ارائه شد. بدین شرح:

دیوان با استماع دفاعیات طرفین اختلاف به موضوعی در دفاعیات برخورده که باید. به بررسی آن بپردازد. آن موضوع این است که آیا استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه، آن‌طور که در پرونده پوپ و تالبوت حکم داده شده است استانداردی مستقل و فراتر از حقوق بین‌المللی عرفی است یا اینکه آن‌طور که دولت آرژانتین در این اختلاف استدلال کرده این استاندارد، همان استاندارد حداقل حقوق بین‌المللی عرفی است… دیوان راجع به استدلالات مطرح شده در دفاعیات طرفین، بررسی‌های بسیاری انجام داده، خصوصاً راجع به نظریه تفسیری صادر از سوی کمیسیون تجارت آزاد نفتا که به آن استناد شده بود. مبنی بر اینکه استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه را همان حقوق بین‌المللی عرفی دانسته است… این تحول و توسعه منجر به ایجاد شفافیت‌های بیشتری در موافقت‌نامه تجارت آزاد بین شیلی و ایالات متحد شده…. در حالی که بحث راجع به انتخاب بین اعمال استاندارد معاهده‌ای سطح بالاتر یا برابر دانستن آن با استاندارد حداقل بین‌المللی در برخی از اختلافات مطرح شده و مورد بحث بوده است. اما دیوان قانع نشده است که این موضوع در اختلاف مربوط به این پرونده هم وجود داشته باشد. در حقیقت استاندارد معاهده‌ای «رفتار منصفانه و عادلانه» و ارتباطی که با الزام به ثبات و قابل پیش‌بینی بودن محیط بازرگانی که به عنوان یک تعهد قراردادی و رسمی‌حقوقی شناخته شده دارد، هیچ تفاوتی با حداقل استاندارد بین‌المللی موجود در حقوق بین‌المللی و تحول این استاندارد تحت حقوق عرفی ندارد.

 

بند دو: نظریه مستقل بودن دو استاندارد

اما در مقابل بسیاری از دانشمندان حقوق بین‌المللی و همچنین آرای داوری بین‌المللی وجود دارند که به هیچ‌وجه وحدت و یکسانی بین «رفتار منصفانه و عادلانه» و «حداقل استاندارد بین‌المللی» را نپذیرفته و قائل به استقلال این دو استاندارد از هم هستند.

معروف‌‌ترین طرفدار استقلال مفهوم استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» از «حداقل استاندارد بین‌المللی» آقای مَن است. ایشان در سال ۱۹۸۱ در ارتباط با معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری منعقده توسط دولت انگلستان بیان می‌دارند.

باید گفت که نه تنها از طرح مفهوم استاندارد حداقل چیزی حاصل نمی‌گردد، بلکه حتی طرح این مفهوم گمراه‌کننده نیز می‌باشد. واژه «رفتار منصفانه و عادلانه» رفتاری فراتر از استاندارد حداقل بوده و حمایت بسیار وسیع تری را از موضوعات تحت پوشش خود نسبت به استانداردهای مشابه قبلی موجب می‌شود. یک دیوان بین‌المللی که این استاندارد را بررسی می‌کند نباید خود را مشغول این موضوع نماید که این استاندارد، استانداردی حداقل استانداردی حداکثر یا استانداردی میانه است. بلکه دیوان باید به بررسی این امر بپردازد که آیا با توجه به کلیه اوضاع و احوال موجود رفتار ارتکابی رفتاری منصفانه و عادلانه بوده با رفتاری غیر عادلانه و غیرمنصفانه استانداردهای دیگری که با عبارات دیگر تعریف شده‌اند به هیچ وجه از لحاظ ماهوی با این استاندارد مشابه نیستند. واژه استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه واژه‌ای است که به صورت مستقل دری و اعمال می‌گردد.

بسیاری از آرای داوری بین‌المللی نیز بر استقلال بین این دو استاندارد تأکید داشته‌اند. در همین زمینه در پرونده آزوریکس برابر دولت آرژانتین دیوان داوری جهت رسیدگی به اختلاف در تفسیر ماده مربوط به استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» اشعار می‌دارد:

نحوه نگارش این ماده به نحوی است که اجازه تفسیر رفتار منصفانه و عادلانه و محافظت و امنیت کامل را به عنوان استانداردهای فراتر از استانداردهای مقرر در حقوق بین‌المللی تجویز می‌نماید. همچنین باید توجه داشت که هدف بند سوم این ماده، تعیین حداکثر و سقف این استانداردهای رفتاری نبوده است بلکه قصد این ماده تعیین حداقل مورد قبول این استاندارد‌ها بوده تا با تعیین این حداقل از تفسیر این استاندارد‌ها به نحوی که پایین تر از حد مقرر در حقوق بین‌المللی باشد. جلوگیری گردد.

اما به نظر می‌آید که در بررسی این چالش بین طرفداران استقلال و وحدت بین استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و «حداقل استاندارد بین‌المللی»، توجه به یک نکته بسیار مهم و راهگشا می‌باشد و باعث شود تا بتوان از این تقابل و چالش، نتایج مناسب‌تری را به دست آورده و نتیجه‌گیری کرد که کدامیک از این دو نظریه ریشه در حقیقت دارد.

اما آن نکته مهم و اساسی که باید مورد توجه قرار گیرد این است که دولت‌ها به هنگام انعقاد معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری از شیوه‌های متفاوتی برای درج و نگارش این استاندارد استفاده می‌کنند که طبیعتاً آثار متفاوتی نیز از آن حاصل می‌گردد.

این واقعیتی است که دیوان داوری برای رسیدگی به اختلاف تِکمِد در برابر دولت مکزیک، به آن اشاره داشته است. دیوان در این رابطه اشعار می‌دارد.

دیوان داوری معتقد است محدوده تعهد ناشی از «رفتار منصفانه و عادلانه» که در بند(۱) ماده۴ با موافقت‌نامه آمده و شرح آن در بالا گذشت، یا ناشی از تفسیر مستقلی است که از بند (۱) ماده ٤ موافقت‌نامه و با توجه به معنای معمول و عادی حاصل از این بند (با) توجه به بند یک ماده ۳۱ کنوانسیون وین حاصل شده با از حقوق بین‌المللی و اصل حسین نیت بسته به اینکه تحت موافقت‌نامه تعهد ناشی از این استاندارد در محدوده کدام یک از آن موارد فوق مورد توجه بوده و عملی که مورد شکایت قرار گرفته با محدوده کدامیک از آن دو مورد ارزیابی قرار گیرد.

در واقع دیوان در این رأی درصدد بیان این واقعیت است وقتی دو دولت به هنگام درج استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در یک معاهده قصدشان این است که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» معنا و تأثیر بیشتری از حداقل استاندارد بین‌المللی حقوق عرفی نداشته باشد. دیوان داوری ذی‌ربط نیز باید طبق همین معاهده که به آن صلاحیت رسیدگی بخشیده رفتار کرده و قصد و خواسته دو دولت طرف معاهده را اعمال و تفسیر نماید.

این موضوع در رأی ‌ام‌تی‌دی در برابر دولت شیلی توسط دیوان داوری مربوطه نیز تأیید شده است.

لحاظ داشتن این واقعیت در بررسی دو نظریه مطرح شده بسیار راهگشاست. در واقع این امر که دو دولت به هنگام انعقاد معاهده دو جانبه سرمایه‌گذاری بین خود این‌گونه توافق می‌نمایند که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» دقیقاً همان مفهوم و تأثیر «حداقل استاندارد بین‌المللی حقوق بین‌المللی عرفی را بدهد و در صورت بروز اختلاف دیوان داوری مربوطه به این توافق و خواسته دو دولت احترام گذاشته و ماده مربوط به استاندارد. «رفتار منصفانه و عادلانه» را به همین شکل اعمال و تفسیر می‌کند کاملاً متفاوت از این موضوع است که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و حداقل استاندارد بین‌المللی، ماهیتاً و اصالتاً یکی بوده و هیچ تفاوتی بین آن‌ها وجود ندارد.

به هنگامی‌که در دولت در معاهده توافق می‌کنند استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و احداقل استاندارد بین‌المللی را یکسان فرض کنند این یک مقرره معاهده‌ای است که باید توسط دو دولت و مرجع حل اختلاف به عنوان قانون حاکم مورد احترام و رعایت قرار گیرد. در این حالت استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» از ماهیت و خاستگاه اصلی خود منفک شده و تنها به عنوان لفظی تلقی می‌گردد که دلالت بر مفهوم حداقل استاندارد بین‌المللی، حقوق عرفی دارد. در این حالت می‌توان استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» و حداقل استاندارد بین‌المللی را یکسان فرض کرده و آن دو را مفهومی ‌واحد دانست.

اما این امر کاملاً متفاوت از این حقیقت است که اصالتاً استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را مشابه و برابر حداقل استاندارد بین‌المللی بدانیم به صورت خلأصه باید بیان داشت، حداقل استاندارد بین‌المللی موجود در حقوق بین‌المللی عرفی اولا، در‌بردارنده قواعدی در مورد نحوه رفتار با بیگانگان بوده و کمتر مقرره‌ای را در آن می‌توان یافت که مشخصاً جهت حمایت از سرمایه‌گذاران و پیمانکاران خارجی به‌خصوص حمایت از اموال آنان تعبیه شده باشد. ثانیاً همان قواعد موجود نیز چنان میهم، کلی و ناکافی هستند. که نمی‌تواند حمایت‌های مناسب از پیمانکاران خارجی را در برابر دولت میزبان به عمل آورند.

با لحاظ داشتن همین واقعیت است که وقتی مراجع داوری که اقدام به اعمال معاهداتی کرده‌اند که در آن‌ها تصریحی به ارتباط بین استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» با «حداقل استاندارد بین‌المللی» نشده است. استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» موجود در معاهده را مستقل از حقوق بین‌المللی عرفی و بر مبنای عبارات و اصطلاحات موجود در همان عهدنامه تفسیر نموده‌اند.

این امر از لحاظ منطقی نیز موجه است چرا که بسیار غیر معقول است که طرفین یک معاهده دو جانبه سرمایه‌گذاری برای ارجاع به حداقل استاندارد بین‌المللی حقوق بین‌المللی عرفی از واژه نامانوس «رفتار منصفانه و عادلانه» استفاده نمایند. مضافاً اینکه وقتی استانداردی در حقوق بین‌المللی جنبه عرفی پیدا کرده است و عدم درج آن در معاهده تأثیری در الزام‌آور بودن رعایت آن برای دولت‌ها ندارد. اصرار بر پیش‌بینی آن در متن معاهده بسیار غیر منطقی می‌نماید.

بنابراین در انتهای این گفتار باید این‌گونه نتیجه گیری کرد که به هیچ وجه نباید استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را با استاندارد حداقل استاندارد بین‌المللی یکسان و برابر تلقی نمود. استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» یک استاندارد معاهداتی است که دارای الزامات حمایتی نسبتاً کاملی برای حمایت از سرمایه‌گذار خارجی و اموال او در سرزمین بیگانه می‌باشد و ممکن است حتی در مرور زمان حصلت عرف بین‌المللی نیز پیدا کرده باشد چرا که تفاوت در نحوه نگارش این استاندارد نباید ما را از تأثیر درج و پیش‌بینی این استاندارد در اکثر قریب به اتفاق معاهدات مربوط به سرمایه‌گذاری غافل نماید. لذا می‌توان مدعی بود که رعایت «رفتار منصفانه و عادلانه» با پیمانکار خارجی خود تبدیل به عرف بین‌المللی شده است بی‌آنکه منکر وجود اختلاف در میزان حمایتی که طی این استاندارد از پیمانکار خارجی می‌شود باشیم.

میزان حداقلی از این استاندارد را که می‌توان معتقد بود جنبه عرفی پیدا کرده است. این است که هر دولتی باید همواره در قلمرو خود با سرمایه‌گذاران خارجی و سرمایه‌گذاری‌های آنان رفتار منصفانه و عادلانه‌ای که منطبق با حقوق بین‌المللی باشد. اعمال‌کننده در همین زمینه دیوان داوری برای رسیدگی به اختلاف وِیست مَنجمِنت در برابر دولت مکزیک اشعار داشت که حداقل معیار حمایتی تحت استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در عرف بین‌المللی در حال شکل‌گیری است و این حداقلی است که رفتار ظالمانه، كاملاً غیرعادلانه، مستبدانه و تبعیض‌آمیز که دلالت بر وجود فضایی تبعیض‌آمیز…. داشته با موجب عدم رعایت تشریفات قانونی شود به نحوی که بر رسیدگی قضایی مناسب خدشه وارد کند، آن را نقض می‌نماید.

اما استاندارد «حداقل استاندارد بین‌المللی» استاندارد موجود در حقوق بین‌المللی عرفی بوده که ماهیتاً به پیشرفتگی و کامل بودن «رفتار منصفانه و عادلانه» نمی‌باشد. در آرای داوری و منابعی هم که این دو استاندارد یکسان تلقی شده‌اند به خاطر شیوه نگارش استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در معاهده حاکم بر اختلاف بوده که این دو استاندارد را یکسان تلقی نموده و دیوان داوری مربوطه نیز موظف به رعایت و در نظر گرفتن آن بوده است.