بند چهارم: حسن‌نیت مفهوم حسن‌نیت به‌طور سنتی جایگاه بسیار مهمی‌را در توسعه روابط اقتصادی و تجاری بین‌المللی داشته است. دیوان‌های داوری نیز بار‌ها تأیید نموده‌اند که حسن‌نیت در ماهیت و طبیعت «رفتار منصفانه و عادلانه» مستتر است. دیوان در پرونده تکمد در رابطه با حسن‌نیت گفته: «دیوان به این نتیجه رسیده است که تعهد به […]
بند چهارم: حسن‌نیت
مفهوم حسن‌نیت به‌طور سنتی جایگاه بسیار مهمی‌را در توسعه روابط اقتصادی و تجاری بین‌المللی داشته است. دیوان‌های داوری نیز بار‌ها تأیید نموده‌اند که حسن‌نیت در ماهیت و طبیعت «رفتار منصفانه و عادلانه» مستتر است. دیوان در پرونده تکمد در رابطه با حسن‌نیت گفته: «دیوان به این نتیجه رسیده است که تعهد به رفتار منصفانه و عادلانه… تصریح به اصل حسن‌نیت بوده و ]این استاندارد[ بخشی از اصل حسن‌نیت به عنوان یک اصل مورد تأیید حقوق بین‌المللی میباشد…»
دیوان رسیدگی‌کننده به پرونده و پست مَتجملت نیز به همین شکل حکم می‌دهد که همان‌طور که در ماده ۱۱۰۵ نفتا درج شده تعهد به رفتار همراه با حسن‌نیت تعهد مبنایی و بنیادین تحت استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» محسوب می‌گردد و از دیدگاه دیوان تبانی عامدانه مقامات دولت میزبان در جهت تقابل با پیمانکار خارجی مشخصاً باعث نقض «رفتار منصفانه و عادلانه» می‌شود. دیوان در ادامه بیان میدارد:
بی‌شک برای دیوان محرز است که تبانی عامدانه (یعنی هماهنگی آگاهانه و بدون توجیه مقامات مختلف دولتی در تقابل با اهداف یک توافق راجع به سرمایه‌گذاری) باعث نقص بند(۱) ماده ۱۱۰۵ می‌گردد. دولت طبق بند(۱) ماده ۱۱۰۵ تعهدی بنیادی به رفتار همراه با حسن‌نیت داشته است لذا نباید با توسل به وسایلی نامناسب و نامطلوب عمداً در راستای تخریب با بی‌اثر نمودن سرمایه‌گذاری گام بردارد.
در پرونده سَلوکا دیوان به هنگام تشریح «رفتار منصفانه و عادلانه»، نقش مهم و بنیادینی برای اصل حسن‌نیت قائل می‌شود. دیوان حکم می‌دهد:
هر سرمایه‌گذار خارجی که به وسیله معاهده‌ای از حمایت برخوردار است. ممکن است در هر مسأله‌ای این انتظار معقول را داشته که جمهوری چک سیاست‌های خود را با حسن‌نیت اعمال کرده و در صورتی که رفتارش بر سرمایه‌گذاری سرمایه‌گذاران مؤثر باشد با سیاست‌های عمومی‌قابل توجیه بوده و آن رفتار آشکارا باعث نقض قواعد ثبات، شفافیت، عدم غرض‌ورزی و عدم اعمال تبعیض نگردد.
از بررسی موارد مشروحه فوق باید این‌گونه نتیجه‌گیری کرد که عمل همراه با سوءنیت که علیه پیمانکار خارجی صورت بگیرد ناقض «رفتار منصفانه و عادلانه» میباشد.
اما سؤال مهمی‌که در همین راستا مطرح می‌شود این است که آیا هر نقض استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» مستلزم وجود سوءنیت است؟ پاسخ به این سؤال از اهمیت بسیاری برخوردار است. چرا که می‌تواند اثر خود را در دفاعیات دولت میزبان در دعاوی نشان دهد. در چنین شرایطی دولت میزبان می‌تواند استدلال کند عمل او که از آن شکایت شده و خساراتی را برای پیمانکار خارجی در پی داشته از آنجا که بر مبنای حسن نیست بوده منجر به نقض استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» نشده است. اما رویه داوری حکایت از این امر دارد که برای نقض استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه، لزوماً نیازی به وجود سوءنیت نبوده و ممکن است حتی در صورت عدم سوء نیست. استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» نقض شود. برای مثال دیوان داوری در پرونده موندِف بیان میدارد.
از دیدگاهی نوین باید گفت عمل غیرمنصفانه و غیر عادلانه لزوماً ظالمانه یا فاحش نمی‌باشد. ممکن است دولتی با سرمایه‌گذار رفتار غیر عادلانه و غیرمنصفانه داشته باشد. بدون اینکه لزوماً با سوءنیت رفتار کرده باشد.
دیوان داوری در قضیه تِکمد، بعد از بیان این نکته که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» حکایت از اصل حسن‌نیت موجود در حقوق بین‌المللی دارد، عبارت فوق از رأی موندف را نقل کرده تا تأکید نماید که سوءنیت دولت عنصر لازم و ضروری جهت احراز نقض استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» نمی‌باشد.
در رأی مربوط به پرونده اکسیدنتل، نیز دیوان در بررسی مفاهیم شفافیت و ثبات به عنوان یکی از عناصر استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» اظهار میدارد. «… این یک قاعده عینی است که به هیچ وجه به اینکه آیا خوانده با حسن‌نیت رفتار کرده است یا خیر ارتباطی ندارد.»
در پرونده سی‌ام‌اس دیوان ضمن بیان اینکه استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» از ثبات و قابل پیش‌بینی بودن قابل تفکیک نیست بیان میدارد.
دیوان معتقد است که این یک قاعده عینی بوده و هیچ ارتباطی به این موضوع ندارد که خوانده دعوا در ارتکاب عمل عمل یا سوء‌نیتی داشته است یا خیر، البته شکی نیست که وجود عمد یا سوءنیت در وخیم شدن و شدت وضعیت مؤثر است اما عنصر اساسی استاندارد محسوب نمی‌شود.
دیوان در پرونده از وریکس نیز بیان میدارد که در احراز قصور در رفتار منصفانه و عادلانه با پیمانکار خارجی «سوءنیت یا قصد بدخواهانه دولت پذیرنده، عنصر ضروری تلقی نمی‌گردد.»
بند پنجم: ممنوعیت ایراد اجبار و تهدید
ممکن است طی شرایطی استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» همچنین بر موقعیت‌های ایراد اجبار و تهدید مستقیم بر پیمانکار خارجی اعمال گردد. در پرونده پُپ‌اند تالبوت در برابر کانادا یک نهاد دولتی تحت عنوان اس‌ال‌دی اقدام به انجام تحقيقاتي عليه سرمایه‌گذار خارجی نمود که این اقدام ماهیتی کاملاً تقابلی و تهدیدآمیز داشت. دیوان داوری حکم داد که این تحقیقات صورت گرفته منجر به نقض ماده ۱۱۰۵ نفتا شده است. دیران اظهار داشت:
روابط بین اس‌ال‌دی و سرمایه‌گذاری در خلال سال ۱۹۹۹ خیلی بیشتر شبیه مبارزه و تقابل بوده است تا همکاری و تعامل و دیوان به این نتیجه رسیده است که اس‌ال‌دی عامل اصلی ایجاد چنین شرایطی بوده است… کلاً باید بیان داشت که نوع رفتار اس‌ال‌دی در طی تحقیقات در خلأل سال ۱۹۹۹ چیزی جز عدم رعایت رفتار منصفانه مندرج در ماده ۱۱۰۵ نفتا نبوده و دیوان حکم می‌دهد که کانادا مسئوول خسارات وارده بر سرمایه‌گذار است.
دیوان داوری در حکم متعاقب بعدی که صادر نمود با توصیف عمل ارتکابی نهاد دولتی به عنوان «تهدید و تدلیس» و عملی «شدید و تهاجمی»، حکم به نقض استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» می‌دهد.
در پرونده تِکمد نیز در همین رابطه دیوان حکم داد که امتناع دولت میزبان از تمدید مجوز، پیمانکار را مجبور کرده که محل انجام فعالیت خود را تغییر داده که همین امر منجر به ایجاد هزینه‌ها و ریسک‌های تجاری جدیدی برای او شده است. دیوان اظهار میدارد.
تحت چنین اوضاع و احوالی ورود چنین فشاری مستلزم نوعی اجبار است که می‌تواند با رفتار منصفانه و عادلانه که طبق بند (۱) ماده ٤ موافقت‌نامه به سرمایه‌گذاری بین‌المللی اعطا می‌شود در تضاد بوده و از دیدگاه حقوق بین‌المللی قابل ایراد باشد.
در رابطه با تهدید و اجبار پیمانکار خارجی، دیوان مربوط به پرونده ایرِکو اظهار میدارد که عملی که ادعا می‌شود که برای پیمانکار تهدید آمیز و اجباری است باید ابه صورت مکرر و دایمی‌واقع شود. دیوان داوری مربوط به پرونده سلو کا نیز بیان داشت. طبق استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» دولت میزبان باید پیمانکار خارجی را از هر گونه اجبار و تهدید ناشی از سوی مقامات دولتی خود در امان و محفوظ نگه دارد.
بند ششم: ممنوعیت اقدامات خودسرانه یا تبعیض‌آمیز
اصولاً هر دولتی که قائل به حکومت قانون در قلمرو سرزمین خود است. اَعمال خود سرانه و تبعیض‌آمیز را ممنوع و نامشروع تلقی می‌نماید و پیمانکار خارجی هم منطقاً انتظار دارد که دولت میزبان این امر را در مورد او و اموالش رعایت نماید.
واژه خودسری طبق روش‌های مختلف تفسیر به اعمال «غیرموجه»، «غيرمعقول»، «ناشی از صلاحدید شخصی» یا عملی که «به جای انتشای بر دلیل و حقیقت بر غرض‌ورزی یا جانبداری» صورت گرفته باشد تشریح شده است، رأی معروف السی که توسط دیوان بین‌المللی دادگستری صادر شده است. در رابطه با مفهوم خودسری عبارتی دارد که به کرات در منابع حقوق بین‌المللی مورد استناد قرار گرفته است، بدین شرح:
رفتار خودسرانه و غیرمنصفانه لزوماً امری مخالف یک قانون خاص با امری مخالف حکومت قانون نیست…. بلکه عدم رعایت عامدانه تشریفات قانونی، یک عمل ناگهانی و غیرعادی تکان‌دهنده که در روند عادی و مناسب اجرای قانون صورت گیرد نیز یک رفتار غیرمنصفانه محسوب می‌شود.
در مورد مفهوم اقدامات تبعیض‌آمیز هم باید گفت، بی‌شک تبعیض صور گوناگونی دارد. تبعیض می‌تواند بر مبنای نژاد مذهب وابستگی سیاسی و مواردی از این دست باشد. اما در راستای طرز رفتار با پیمانکار خارجی معمول‌‌ترین شکل تبعیض بر مبنای ملیت است. در نتیجه تأکید رویه داوری اصولاً بر تبعیض بر مبنای ملیت پیمانکار خارجی قرار دارد.
ماهیت و گستره خاص مفهوم خودسری و تبعیض به صورتی است که اصولاً در اکثر موارد ارتکاب هر نوع عمل خودسرانه و تبعیض‌آمیزی، به منزله نقض استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» تلقی شده است. این موضوع مشخصاً در فضای نفتا مطرح شده، چرا که این معاهده حاوی ماده‌ای راجع به «رفتار منصفانه و عادلانه» میباشد (ماده ۱۱۰۵)، اما هیچ اشاره صریحی به ممنوعیت رفتار خودسرانه و تبعیض‌آمیز نکرده است. دیوان‌های تشکیل شده تحت نفتا اقدامات خود سرانه و تبعیض‌آمیز را به منزله نقض مقرره «رفتار منصفانه و عادلانه» تلقی کرده‌اند. این امری است که بسیاری از علمای حقوق بین‌المللی نیز قائل به آن هستند. در پاراگراف ۱۲۸ رأی السی که در بالا نقل شد نیز دیوان بین‌المللی دادگستری اقدامات خودسرانه و تبعیض‌آمیز را به منزله نقض مقرره رفتار منصفانه تلقی کرده است.
اما نباید از ذکر این نکته غافل ماند که بسیاری از دانشمندان حقوق بین‌المللی و آرای داوری هم هستند که ممنوعیت رفتار خود سرانه و تبعیض‌آمیز را به عنوان استانداردهای مستقل و مجزا از استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» تلقی نموده‌اند.
نتیجه‌گیری
بعد از بیان کلیات و تعاریفی از استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» موقعیت و جایگاه این استاندارد را در مقایسه با «حداقل استاندارد بین‌المللی» حقوق عرفی مورد دقت نظر قرار دادیم. با مطالعات و تحلیل‌های ارائه شده به این نتیجه رسیدیم که با درک و شناسایی دقیق و کامل حداقل استاندارد بین‌المللی حقوق عرفی نمی‌توان قائل به وحدت بین این دو استاندارد شد و استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» به عنوان یک استاندارد مخصوص حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی و اموال آنان با خاستگاهی معاهده ایی از «حداقل استاندارد بین‌المللی متفاوت و متمایز است.
اما مهم‌‌ترین قسمت این نوشتار اعمال استاندارد و شناسایی و تشریح مصادیق عینی «رفتار منصفانه و عادلانه» بود که معنای واقعی به استاندارد بخشیده و در حقیقت این ادعا که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» منجر به افزایش مطلوبیت کشور میزبان برای ورود هر چه بیشتر پیمانکاران خارجی و جذب سرمایه‌گذاری خارجی می‌شود را به بهترین نحو اثبات می‌کند.
با دقت در رویه داوری بین‌المللی و منابع مربوطه می‌توان گفت شفافیت و ثبات نظام حقوقی دولت میزبان و حمایت از انتظارات مشروع پیمانکار خارجی، ایفای تعهدات قراردادی دولت میزبان در برابر پیمانکار خارجی رسیدگی عادلانه و رعایت تشریفات قانونی اعمال حسن‌نیت توسط دولت میزبان ممنوعیت فشار و تهدید و ممنوعیت اقدامات خودسرانه و تبعیض‌آمیز علیه پیمانکار خارجی از مصادیق عینی اعمال استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» محسوب می‌گردد.
باید گفت که مصادیق بیان شده به منزله حصری بودن مصادیق استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» نمی‌باشد و دور از ذهن نیست که با پیشرفت رویه داوری این مصادیق احصائده گسترش یافته و تعدادشان بیشتر گردد و این استاندارد در اثر رویه قضایی، روزبه‌روز شفاف تر و دقیق تر گردد نباید از ذکر این نکته غافل ماند که فقدان مصادیقی مشخص و معین برای این استاندارد بیشتر از اینکه به عنوان یک نقص یا عیب تلقی گردد. یک مشخصه مطلوب به حساب می‌آید. چرا که عملاً غیر ممکن است که بتوان لیست کاملی از تعدی‌های دولت‌های میزبان را گردآوری نمود و آن را به عنوان مجموعه‌ای که بر وضعیت حقوقی پیمانکار خارجی اثر نامطلوب میگذارد معرفی کرد. ایهام در استاندارد. «رفتار منصفانه و عادلانه» این امکان را فراهم می‌آورد که یک مرجع ثانت مستقل، غیر از طرفین سرمایه‌گذاری به بررسی رفتار مورد شکایت پرداخته و تعیین کند آیا رفتار دولت میزبان منطبق با استاندارد انعطاف‌پذیر و وسیع «رفتار منصفانه و عادلانه» بوده است یا خير.
نقطه مشترک مصادیق اعمال این استاندارد این است که نقض هر یک از این مصادیق، بر پیمانکار خارجی و ثبات و پیش‌بینی پذیری نظام حقوقی که پیمانکار در آن مشغول به فعالیت است تأثیرات مخرب و نامطلوب بسیاری میگذارد.
در انتها باید خاطر نشان کرد که نتیجه حاصل از اعمال صحیح و دقیق استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه، حصول ثبات در روابط بین پیمانکار خارجی با دولت میزبان میباشد که عامل بسیار مهمی‌در افزایش مطلوبیت کشور میزبان برای پیمانکاران خارجی و جذب سرمایه‌گذاری خارجی میباشد هر چند که نباید آن را تنها عامل برای رسیدن به این هدف تلقی نمود. در صورت رعایت دقیق این استاندارد رفتاری کشور میزبان تبدیل به محلی مناسب برای ورود پیمانکاران و سرمایه‌گذاری‌های خارجی شده که نهایتاً توسعه بنیادین کشور میزبان و افزایش رفاه شهروندان آن کشور را به ارمغان می‌آورد.
فهرست منابع
۱- Amato, Anthony D., “Good Faith”, Encyclopedia of Public International Law, vol. 2,Edited By R. Bernhardt, 1995
گفتار چهارم: اعمال استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» اما یکی از مهم‌‌ترین مباحث مربوط به استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» بررسی وضعیتهای واقعی و عینی است که این استاندارد اعمال شده است. این امر از این جهت بسیار مهم می‌نماید که معنای استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» بسیار وسیع، کلی و مبهم بوده و به […]
گفتار دوم: مفهوم استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» تعریفی کاملاً اولیه و معمولی از این استاندارد بیان میدارد، وقتی پیمانکاری طبق معاهده دو جانبه سرمایه‌گذاری بین دولت متبوعش با دولت میزبان از این استاندارد حمایتی بهرهمند است، رفتار دولت میزبان باید حداقلهای مورد قبول را دارا باشد به صورتی که با یک ارزیابی ساده و […]
مجله پژوهشهای حقوقی (علمی- ترویجی)، شماره ۱۶، نیمسال دوم ۱۳۸۸ «رفتار عادلانه و منصفانه» دولت میزبان با پیمانکاران خارجی دکتر بهآذین حسیبی دکترای حقوق بینالملل و وکیل پایه یک دادگستری چکیده: پیمانکاران خارجی، خصوصاً پیمانکاران فعال در حوزه نفت، گاز و پتروشیمی که به علت حجم گسترده سرمایهگذاریهایشان، باید سالهای متمادی در کشور میزبان حضور […]
دیدگاه بسته شده است.