تحلیل اقتصادی اصل حُسن‌نیت (قسمت اول)

فصلنامه تحقیقات حقوقی معاهده شماره۳

 

تحلیل اقتصادی اصل حُسن‌نیت

حمید باقرزاده

دکترای حقوق خصوصی، وکیل پایه یک دادگستری

فاطمه محسنی

کارشناسی ارشد حقوق تجاری اقتصادی بین‌المللی

چکیده

از دیدگاه تحلیلگران اقتصادی حقوق، اصل حُسن‌نیت در قرارداد‌ها کارآیی اقتصادی دارد. حُسن‌نیت در جایگاه یک اصل کلی حقوقی، تعهدات و تکالیفی را بر ذمه متعاقدین قرار می‌دهد که با ایجاد رضایت‌مندی و احساس امنیت حقوقی، موجبات نیل به کارامدی قرارداد‌ها را فراهم آورده که با الزام طرفین به رعایت تعهد به درستکاری و فقدان رفتار ناشایست در تمام مراحل قرارداد، از رفتارهای فرصت‌طلبانه ناشی از خلأهای قراردادی جلوگیری می‌کند و با حمایت از افراد سبب گسترش روابط قراردادی خواهد شد. حُسن‌نیت با ارائه تعهدات تکمیلی، اقدام به تکمیل قرارداد ناقص می‌کند و به عنوان یک ابزار حقوقی کارامد به کمک متعاقدینی می‌‌آید که منابع اقتصادی و اطلاعاتی لازم بر‌ای پیش‌بینی تمام وقایع و احتمالات آینده را در اختیار ندارند و از این طریق با صرفه‌جویی در هزینه‌های معاملاتی ناشی از تنظیم قرارداد کامل، کارایی اقتصادی قرارداد‌ها را افزایش می‌دهد. حُسن‌نیت با به حداقل رساندن نارسایی‌های قراردادی و ایجاد کارامدی، درصدد افزایش سود و منافع اقتصادی متعاملین در قراردادها است؛ لذا تنظیم روابط قراردادی به منظور جلوگیری از اتلاف منابع و حمایت از اعتماد قراردادی و دستیابی به تعادل نیرو‌ها و منافع متعارض افراد، در چارچوب روابط قراردادی، تنها با الزام متعاقدین به رعایت حُسن‌نیت و تعهدات ناشی از آن در تمام مراحل انعقاد، اجراء و تفسیر قرارداد امکان‌پذیر خواهد بود؛ چراکه این الزام به بهینه‌سازی روند قراردادی و در نتیجه افز ایش رفاه‌اجتماعی منجر خواهد شد.

کلید واژگان:

حُسن‌نیت، تحلیل اقتصادی، حقوق، تعهدات، قرارداد

مقدمه

قرارداد‌ها به معنای عقود مغابنه، ابزار گردش ثروت در بین طرفین قرارداد و جامعه بوده و نقش مهم و اثرگذاری را در هر نظام حقوقی ایفاء می‌کنند. رفتارهای قراردادی همراه با سوء‌نیت همچون عدم صداقت و درستکاری، عدم اطلاع‌رسانی و فقدان همکاری و مشارکت، سبب اختلال در روابط قراردادی افراد شده و در نهایت منجر بر هم ریختن توازن قراردادی می‌شود. نابرابری اطلاعاتی، فریبکاری و یا تدلیس قراردادی، مانع بهره‌برداری یکی از طرفین از منافع ناشی از قرارداد می‌شود که این امر علاوه بر انتقال ثروت و سود قراردادی از شریک قراردادی به شریک فرصت‌طلب، تعادل منافع در قرارداد‌ها را مختل کرده و از بین می‌برد و قرارداد را به ابزاری صرف برای بهره‌برداری یکی از طرفین از دیگر تبدیل می‌کند. این مسأله نوعی ناهنجاری عمده به شمار می‌رود که ساختار و نظم قرارداد‌ها را به هم می‌زند. لذا نظام‌های حقوقی با شناسایی حق فسخ امکان تعامل مجدد قراردادی را فرآهم آورده‌اند. از آنجایی که عقود و معاملات، نهادی اقتصادی با اهدافی منفعت‌طلبانه هستند که امکان فریب، تقلب و گریز از بار تعهدات و تکالیف قراردادی و فرار از آثار قراردادی درآن‌ها وجود دارد، این دست اعمال، سبب بر هم خوردن تعادل و توازن اقتصادی قرارداد‌ها و کاهش انگیزه معاملاتی و نهایتاً منجر به عدم کارایی بازار می‌شوند. نقش اصول حقوقی به عنوان منبع مهم تعهدات و تکالیف قراردادی، رفع نقایص و پُر کردن شکاف‌های قراردادی و تکمیل‌کننده توافقات طرفین به منظور گسترش سرمایه‌گذاری و انعقاد قراردادهای کارامد و افزایش رفاه و ثروت در جامعه است.

«حقوق و اقتصاد یا تحلیل اقتصادی حقوق»[۱] از لحاظ «هنجاری»[۲] نیز با این فرض آغاز می‌شود که قرارداد‌ها در بازارهای رقابتی کامل که کارگزاران بازاری عاقل، هزینه‌های معاملاتی صفر و اطلاعات کامل وجود دارد کارایی لازم را دارند و تخصیص منابع کارا و مطلوب خواهد بود؛ بنابراین اگر عواملی چون هزینه‌های معاملاتی بالا، نابرابری اطلاعاتی و فریبکاری موجب شود که بازار کارایی خود را از دست داده و اهداف مورد نظر قرارداد‌ها برآورده نشود، بازار با شکست مواجه می‌شود. از این‌رو در صورت شکست بازار، اصول و قواعد حقوقی جایگزین آن می‌گردند که از این لحاظ حقوق دانش مستقلی نیست؛ بلکه تنها «ابزاری» است برای کاهش هزینه‌های معامله و «جبران نارسایی و کاستی بازار»[۳] و تنها به نتایج مطالعات اقتصادی جنبه امری می‌دهد.[۴] بحث کنش انسانی با تأکید بر دو عنصر سازنده آن یعنی «هدف و وسیله» زمینه را برای شکل‌گیری «رویکرد ابزاری»[۵] به حقوق فراهم می‌آورد. در این نوع نگرش، حقوق، ابزار رسیدن به اهداف اجتماعی قلمداد می‌گردد. هر انسانی هدفمند عمل می‌کند؛ یعنی در جهت رسیدن به هدف حرکت می‌کند. این واقعیت مستلزم آن است که وی برای رسیدن به هدف ابزار معینی را انتخاب نماید.[۶] بنابراین اگر هدف اصلی متعاملین از تجارت و معامله را افزایش سود و به حداکثر رساندن فایده و مطلوبیت قراردادی با توجه به کمبودهای منابع و محدودیت‌های موجود بدانیم، در این صورت در راستای رسیدن به این هدف، متعاقدین نیازمند ابزار کارامدی هستند که آن‌ها را در انتخاب گزینه‌ای که منجر به بازده مطلوب می‌شود یاری رساند.

تحلیلگران اقتصادی حقوق معتقدند که مقصود از کاربرد اقتصاد در تحلیل اقتصادی حقوق آن است که صحت قواعد حقوقی بر مبنای اصول اقتصادی سنجیده شود. در واقع هدف تحلیل اقتصادی حقوق به کارگیری نظریه‌های علم اقتصاد به ویژه «کارایی»[۷] به عنوان مبنای قواعد حقوقی به منظور ارزیابی این قواعد و عندالزوم اصلاح آن‌ها است.[۸] از این‌رو پرسش اساسی مطرح شده این است که آیا اصل حقوق «حسن‌نیت»[۹] در قرارداد‌ها «کارآیی» اقتصادی دارد و می‌تواند به عنوان ابزار حقوقی کارامد، بازدهی و بهره‌وری قرارداد‌ها را افزایش دهد؟ به این معنا که آیا حُسن‌نیت به عنوان یک اصل کلی تأثیرگذار، می‌تواند مبنای باید‌ها و نباید‌ها قراردادی قرار گیرد و با به حداقل رساندن نارسایی‌های بازار و افزایش قراردادهای کارامد، موجب تسهیل روند معاملاتی شود و رفاه متعاقدین و جامعه را افزایش دهد یا خیر.

اصل حُسن‌نیت با الزام طرفین به رعایت تعهد به مراقبت و احترام به منافع دیگران، سبب افزایش اعتماد قراردادی می‌شود. در این صورت حُسن‌نیت، ابزار به حداکثر رساندن سود و منفعت قراردادی است. حُسن‌نیت با الزام طرفین به ارائه اطلاعات مهم و ضروری به منظور همکاری و مشارکت بیشتر برای اجرای کارامد قرارداد، ابزار تقلیل هزینه‌های معاملاتی به شمار می‌‌آید. این اصل همچنین با الزام طرفین به رعایت صداقت و درستکاری و پرهیز از هرگونه خدعه و نیرنگ، انگیزه سرمایه‌گذاری و انعقاد قراردادهای کارامد را افزایش می‌دهد. به این ترتیب حُسن‌نیت ابزار مقابله با فرصت‌طلبی و تدلیس قراردادی محسوب می‌شود و به قاضی این امکان را می‌دهد تا نوع تعهدات و حدود التزامات طرفین و آثار قراردادی آن را مشخص سازد و به عنوان ابزاری برای تغییر رفتار و سیاست‌گذاری مدنظر قرار گیرد. در این مرحله، حُسن‌نیت ابزار تفسیرکننده قراردادها و در فرض خلأ و سکوت قراردادی به عنوان ابزار تکمیل‌کننده شکاف‌های قراردادی مورد استفاده قرار می‌گیرد؛ بنابراین الزام به رعایت حُسن‌نیت در قرارداد‌ها مزایای اقتصادی فراوانی به همراه دارد.

بدین ترتیب، برای پذیرش و به کارگیری اصل حُسن‌نیت توسط مقنن ایرانی، ضرورت دارد در بحث حقوق قراردادها، «کارایی و کارامدی» اصل مذکور در بوته تحلیل اقتصادی قرار گیرد. گسترش کارایی به عنوان نبض مبحث تحلیل اقتصادی حقوق، شرایطی را به وجود می‌آورد تا سهم حُسن‌نیت در کارایی و بازده اقتصادی قرارداد‌ها مشخص شده و ضرورت به کارگیری آن برای افزایش رفاه و تخصیص بهینه منابع تبیین گردد.

۱- حسن‌نیت؛ نیل «حداکثر رساندن سود»[۱۰] قراردادی

یکی از فرضیه‌های بنیادین «اقتصاد خرد»[۱۱] این است که افراد در تصمیمات خود درصدد به حداکثر رساندن منافع خود می‌باشند. اقتصاد خرد با تکیه بر همین فرضیه، اعمال و تصمیمات افراد را توجیه و تبیین می‌کند. رسیدن به کمال و حداکثر هر چیزی در واقع هدف هر فرد اقتصادی است. این اصل که معروف به «فردگرایی روش‌شناختی» یا «متدولوژی فردی»[۱۲] است، صرفاً یک ابزار تحلیلی است. در این روش سعی بر آن است هر نوع رفتار اقتصادی آحاد یا افراد مردم براساس به حداکثر رسانیدن فایده، توجیه و برای ایشان تبیین شود.[۱۳] از دیدگاه تحلیگران اقتصادی حقوق، فرض بر این است که افراد عاقل بوده و در تلاشند تا مطلوبیت و خوشحالی خود را در فعالیت‌های بازاری و غیربازاری به حداکثر برسانند. اولویت‌ها و ترجیحات افراد بر مبنای فایده و منفعت ارائه می‌شود. از این‌رو فرد کلیه گزینه‌ها را با ملاحظه مزایا و معایب مورد ارزیابی قرار می‌دهد و در نهایت گزینه‌ای را انتخاب می‌کند که بیش‌ترین فایده را بر‌ای وی دارد. بدین ترتیب لازمه انتخاب عقلانی به «حداکثر رساندن رفتار»[۱۴] است و انتخاب بهترین گزینه موجود را می‌توان به حداکثر رسانیدن نامید.[۱۵] در واقع فرض بر این است که افراد عاقل‌اند و به‌گونه‌ای رفتار می‌کنند که در موقعیت‌های مختلف بهترین گزینه را انتخاب کرده و نتایجی را که بازده بیشتری به همراه دارند، به پیامدهای دارای بازده کمتر ترجیح می‌دهند.

در فعالیت‌های بازاری نیز، فرض بر این است که افراد به منظور به حداکثر رسانیدن رفاه خود با یکدیگر به داد و ستد می‌پردازند. به این معنا که طرفین در صورتی قرارداد منعقد می‌کنند که در معامله منافع متقابلی وجود داشته باشد و قرارداد موجب افزایش رفاه متعاملین شود. به واقع براساس معیار کارایی «پارتو»[۱۶] معامله باید به‌گونه‌ای باشد که هر دو طرف احساس کنند ارزشی که به دست می‌آورند بیشتر از ارزشی است که از دست می‌دهند. به این معنا که بعد از انعقاد قرارداد در مقایسه با حالت قبل از معامله شرایط دو طرف بهتر شود؛ اما همواره ‌این نگرش در قرارداد‌ها وجود دارد که متعاملین: خواهان حداکثر رسانیدن منافع و سود شخصی خویش هستند؛ در پی منافع مشترک قراردادی نیستند؛ انگیزه‌ای برای افز ایش بازده و کارایی معامله ندارند؛ ممکن است به نحوی هم رفتار نمایند که منافع مشترک قراردادی را از بین ببرند و یا از اجر‌ای قرارداد و به نتیجه رسیدن معامله جلوگیری کنند. ریشه این تفکر و بی‌اعتمادی در عدم همکاری است؛ بنابراین یک مسأله جدی پیش می‌‌آید؛ این که چنین تعارض منافعی را باید به چه نحوی حل‌وفصل نمود؟

آقای ژاک گستن در مقاله تحلیل اقتصادی از فایده اجتماعی قرارداد، دو اصل امنیت حقوقی و اصل همکاری را تبیین و توجیه نموده و هدف نهایی از تجارت و معامله را ایجاد تعهداتی می‌داند که فایده قراردادی در آن نمایان شود. اگر قاعده حقوقی که مبنای تعهدات الزام‌آوری بر‌ای دریافت مبیع (مثمن) و عوض تعهد (ثمن) نباشد، هیچ فروشنده‌ای بعد از دریافت ثمن، کالای خود را تسلیم نمی‌کند. اعتماد و توقعات مشروع متعهدله، به عنوان مبنای نیروی الزام‌آور قرارداد شناخته شده و اعتماد، شالوده و اساس فایده قراردادی به حساب می‌آید. در تحلیل اقتصادی قرارداد، همکاری و مشارکت به معنای رجحان منافع جمعی بر سود فردی است. از منظر اقتصادی، هدف ابزارهای قراردادی پاسخگویی به موارد زیادی از پیچیدگی‌های پیش‌روی اصل همکاری مانند موانع اطلاعاتی و فرصت‌طلبی است.

یکی از موضوعات اساسی در قلمرو قرارداد‌ها، تعیین تعهدات و حدود تکالیف طرفین عقد می‌باشد. هریک از آنان وظیفه دارند که امکان انجام تعهد را به‌گونه‌ای فراهم نمایند که دیگری بتواند ضمن عمل به تکالیف خود، آنچه را که متقابلاً استحقاق دارد، دریافت نماید. در واقع اجرای بسیاری از تعهدات بدون همکاری طرفین امکان‌پذیر نیست. همکاری دو طرف عقد در تحقق ماهیت حقوقی عقد کافی نبوده و ضروری است این همکاری در مرحله اجرای قرارداد نیز صورت پذیرد؛ چراکه برخی از تعهدات چنان به همکاری دو طرف عقد وابسته است که نمی‌توان به صورت مجزا از تعهدات مستقل طرفین سخن گفت.[۱۷] مهم‌‌ترین جلوه نقش حُسن‌نیت، تحمیل تعهدات تبعی و فرعی به طرفین است که قرارداد یا قانون به‌طور صریح آن را پیش‌بینی نکرده است و به‌طور ضمنی می‌توان آن را از مفاد قرارداد استنباط کرد؛ به‌ این معنا که چنانچه طرفین حُسن‌نیت داشته باشند، متعارف با انعقاد یک قرارداد معتبر و اجرای قرارداد با یکدیگر، نهایت همکاری را خواهند داشت و در این مسیر از هیچ‌گونه اقدام لازمی دریغ نخواهند کرد .[۱۸] حُسن‌نیت در مرحله اجراء، اساس ابتنای تعهدات تبعی و نیز مبنای مسؤولیت طرفین قرارداد محسوب می‌شود.[۱۹] آثار رعایت حُسن‌نیت قراردادی، در اجرای عاقلانه تعهد اصلی و نیز در انجام تکالیف و تعهدات تبعی متجلی و متظاهر می‌گردد.[۲۰]

نقش اصلی حُسن‌نیت در قرارداد‌ها به این صورت توجیه می‌شود که افراد در زندگی اولویت‌های ثابت و منظمی دارند و درصددند تا در جهت دستیابی به اولویت‌هایشان رفتار خود را به حداکثر برسانند و همواره به دنبال منافع خود هستند. از این‌رو ممکن است گاهی سود و منفعت خود را در عدم اجرای تعهدات اصلی و یا تبعی قراردادی ببینند. بدین ترتیب به منظور جلوگیری از به هدر رفتن منابع قراردادی و حمایت از اعتماد قراردادی، حقوق قراردادی باید انگیزه‌های مطلوبی ‌در طرفین ایجاد کند تا به صورت کارامد رفتار نمایند، به نحوی که بازده مشترک معامله را از طریق فرآیند قراردادی به حداکثر برسانند. لذا، قانون‌گذاران می‌بایست اصول و قواعد ی را وضع نمایند که تعاملات اجتماعی افرادی که دارای سلایق، علایق، ترجیحات و اهداف متعدد و متنوعی هستند را به منظور برقراری نظم اجتماعی تنظیم و کنترل نمایند. دادرس با ابزار حقوقی نشیر حُسن‌نیت می‌تواند منافع متعارض عوامل قراردادی را به نقطه تعادل سوق دهد.

به بیان دیگر، کارایی در چهره تعادل محصول این دیدگاه است که اصل حقوقی حُسن‌نیت می‌تواند منافع متعارض متعاقدین را در یک رابطه قراردادی به تعادل برساند؛ چراکه حُسن‌نیت در قرارداد‌ها به معنای انجام وظایف قراردادی به صورت صادقانه، منصفانه و معقول است که دو طرف قرارداد از یکدیگر انتظار دارند و بایستی با اهتمام به رعایت حقوق و منافع د یگر طرف قراردادی همراه باشد. داشتن حُسن‌نیت در قرارداد نه تنها به معنای پرهیز از هرگونه رفتار قراردادی ناشایست است، بلکه، برخورداری از حُسن‌نیت در قرارداد، ملازم اجرای قرارداد با اراده صحیح و به کار بستن تمامی سعی و تلاش طرفین برای اجرای کلیه تعهدات نیز خواهد بود. داشتن حُسن‌نیت در مرحله اجرای قرارداد، زمینه ‌این نوع همکاری را ما بین طرفین فراهم می‌آورد. این کار گروهی که دو اراده متضاد طرفین قرارداد را برای برقراری تعادل هماهنگ می‌نماید، در یک رابطه قراردادی متجلی می‌گردد.[۲۱] بنابراین قرارداد صرفاً نقطه تلاقی برای منافع متعارض نیست؛ بلکه تا حد مشخصی نیز، باید به عنوان پروژه‌ای مشترک به آن نگاه کرد که در آن هر یک از طرفین باید با دیگری همکاری کند. این نقطه نظر، به وضوح با حُسن‌نیت و معامله منصفانه که در حقوق قرارداد‌ها نفوذ کرده است، ارتباط دارد.[۲۲] در نظام حقوقی ایران وجود نهاد خیار عیب، خیار تدلیس و خیار وصف را می‌توان از توابع شناسایی حُسن‌نیت در این مفهوم دانست.

همکاری، زمینه به‌کارگیری منابع اقتصادی مورد نیاز در یک فعالیت مشترک را فراهم می‌آورد که در این‌صورت تخصیص منابع به بهترین شکل ممکن تأمین می‌گردد. همکاری ناشی از قرارداد، سبب می‌شود تا متعاملین بیش‌ترین سود را از به‌کارگیری منابع به دست آورند و پیوست و تکرار رفتارهای مالی افزایش یابد. رفتار فعال و صادقانه ناشی از رعایت حُسن‌نیت به معنای پاسخ قانع‌کننده به هدف کلی مورد توافق و همراهی با انتظارات موجه طرف مقابل است که هدف از این شدت نوع‌دوستی و همکاری بین طرفین، رسیدن به بیش‌ترین میزان رضایت‌مندی است؛ زیرا طرفین قرارداد از نظر عقلی در پی به حداکثر رساندن منفعت و مطلوبیت معامله هستند. اصل حُسن‌نیت که مبنای تعهد به همکاری می‌باشد با تئوری‌های اقتصادی، خصوصاً «نظریه‌بازی» قابل بحث است. برخی مطالعات نشان می‌دهند که وقتی تحلیل اقتصادی حقوق با کمک تئوری بازی‌ها صورت می‌گیرد، تأثیر مقوله نوع‌دوستی و رفتار توأم با همکاری بیشتر معلوم می‌شود. اصولاً یک پیام اصلی تئوری ‌بازی‌ها آن است که اگر افراد به جای تکیه صرف بر منافع شخصی مبادرت به همکاری با دیگران نمایند، بیش‌ترین منافع برای اجتماع را فراهم خواهند آورد؛ ضمن آن که خود ایشان نیز از منفعتی بلندمدت و قابل اعتماد برخوردار خواهند شد.[۲۳]

از جمله زمینه‌های کاربردی این نظریه، عرضه یا عدم عرضه اطلاعات از سوی طرفین قرارداد است. این موضوع باعث ایجاد اختلال در قرارداد‌ها و سلب اعتماد عمومی شده، هزینة اجتماعی را افزایش داده و در مقابل سبب کاهش رفاه خواهد شد. دو استراتژی مشهور در تئوری بازی‌ها، استراتژی همکارانه و غیرهمکارانه نام دارند. زمانی که رقبا تلاش می‌کنند منافع همگی را حفظ کنند، رفتار همکارانه صورت می‌گیرد و زمانی که هر شخص به دنبال حداکثر کردن منافع شخصی خود باشد رفتار غیرهمکارانه اجراء می‌شود.[۲۴] رعایت حُسن‌نیت در معاملات تجاری، استراتژی همکارانه بوده و در صورت عدم رعایت حُسن‌نیت توسط متعاملین، استراتژی غیرهمکارانه اجراء می‌گردد؛ چراکه هریک از متعاقدین با رعایت نکردن تعهد به همکاری و مشارکت و ترجیح سود و منفعت خود بر نفع طرف مقابل، درصدد فرار از تعهدات تبعی قراردادی و به دنبال به حداکثر رساندن سود و رفاه خود هستند. این رفتار غیرحرفه‌ای، تعاملی غیرمنصفانه در عرصه تجارت است که به اعتماد قراردادی آسیب می‌رساند. اعتماد، انگیزه سرمایه‌گذاری در معاملات را در جامعه افزایش می‌دهد و این امر منجر به رونق کسب‌وکار و افزا یش سود قراردادی خواهد شد.

در الگوی عدم همکاری، فردی که می‌خواهد سود و مطلوبیت خود را به حداکثر برساند، به اقتصاد بازار صدمه وارد کرده و انگیزه‌های معاملاتی و کسب را سُست می‌کند. آثار عدم همکاری در درازمدت سبب فاصله گرفتن تک‌تک افراد جامعه از سطح مطلوب زندگی اجتماعی می‌شود.

هدف اصلی حُسن‌نیت، افزایش سود مشترک قراردادی به وسیله الزام به اجرای تعهدات اصلی و تبعی، به منظور همکاری آشکار برای اجرای قرارداد می‌باشد. این امر ناشی از ارزش اجتماعی و انتظارات مشروع معاملاتی است. براین اساس، منافع طرفین قرارداد ایجاب می‌نماید که با یکدیگر همکاری نمایند و تعهدی متقابل به همکاری، همیاری و اطلاع‌رسانی به طرف مقابل خود را پایه‌ریزی نموده و ایفاء نمایند. این تعهد، یکی از نمونه‌های التزام به همکاری بین طرفین در اجرای قرارداد است.[۲۵]

۲- حُسن‌نیت؛ ابزار «تفسیر»[۲۶] قراردادها

از دیدگاه تحلیل اقتصادی حقوق، منظور از تفسیر قراردادها، نقص قراردادهاست. «نقص یا خلأ قراردادی»[۲۷] برای حقوقدان یا اقتصاددان عبارت تازه‌ای نیست. با این‌حال آن‌ها نظرات متفاوتی درخصوص قراردادهای ناقص دارند. از منظر حقوقی، قراردادی که «خلأ یا شکاف»[۲۸] داشته باشد، ناقص به حساب می‌‌آید. در واقع در صورت فقدان شکاف قراردادی، قرارداد از نظر تعهد کامل به حساب می‌‌آید. در صورتی که از منظر اقتصادی، قراردادی کامل است که سرانجام یک به یک حوادث احتمالی در آینده را با رسیدن به نتایج مطلوب، تعیین‌تکلیف نماید. اگر در قراردادی نتیجه مطلوبی برای کلیه وضعیت‌های ممکن پیش‌بینی نشود، قرارداد ناقص محسوب می‌شود، هر چند مفاد قرارداد از نظر حقوقی کامل باشد. ناقص بودن یک قرارداد به معنای آن است که حقوق و وظایف متقابل طرفین در بسیاری از حالات محتمل مورد توافق قرار نگرفته و به تبع همین امر به‌طور صریح در قرارداد ذکر نشده است. عدم ذکر این دسته از حقوق و وظایف به معنای وجود شکاف در قرارداد است. اگر به وجود شکاف‌هایی از ‌این است که در بسیاری از قرارداد‌ها شایع است توجه کافی داشته باشیم، می‌توانیم به حسن کارکردهای بالقوه یک نظام حقوقی پی ببریم. یکی از مهم‌‌ترین کارکردهایی که یک نظام حقوقی از طریق قانون قرارداد‌ها به انجام می‌رساند، پُر کردن این شکاف‌ها از طریق تعریف قواعد مفروض است. بنا به تعریف، قواعد مفروض شامل قواعدی است که تعیین‌کننده حقوق و وظایف متقابل طرفین قرارداد در اوضاع محتملی است که معمولاً در قرارداد‌ها ذکر نمی‌شود. ‌این دسته از قواعد، معیارهایی را برای حل‌اختلافات طرفین در شرایطی که قرارداد درباره حقوق و وظایف متقابل آنان ساکت است، فراهم می‌آورد.[۲۹]

[۱] Law and Economics or Economic Analysis of Law.

[۲] مكتب حقوق و اقتصاد براي ساختن و توليد قوانين كارآمد از دو نوع تحليل متفاوت، تحليل اثباتي يا توصيفي و پيشگويانه (Positive analysis, Descriptive or predictive analysis) و هنجاری یا حکمی (Normative analysis, Prescriptive or Judgmental analysis) بهره می‌گیرد.

[۳] Market failure/deficiency

[۴] باديني، حسن، آيا حقوق دانش مستقلي است؟، مجله دانشكده حقوق علوم و سياسي، ۱۳۸۵ ، شماره ۷۴ ، ص. ۱۹٫

[۵] Instrumental approach

[۶] طوسي، حسن، تحليل اقتصادي حقوق شركت ها، تهران: انتشارات شهر دانش، ۱۳۹۳ ، صص. ۴۹-۵۰٫

[۷] در علم اقتصاد و مكتب تحليل اقتصادي حقوق، سه معيار براي محاسبه كارايي (Efficiency) اقتصادی وجود دارد: معیار کارایی پارتو (Pareto efficiency) ، کارایی کالدور-هیکس (Kaldor-Hicks efficiency) و دیگری معیار به حداکثر رساندن ثروت (Wealth maximization).

[۸] كاوياني، كوروش، درآمدي بر تحليل اقتصادي حقوق، فصلنامه پژوهش حقوق، ۱۳۸۶ ، شماره ۲۳ ، صص ۶۹ و ۷۲

[۹] در تعریف حسن‌نیت (Good Faith) در فرهنگ حقوقی بلک آمده است. «یک حالت ذهنی مبتنی بر: ۱) صداقت در عقیده یا هدف، ۲) پایبندی به تعهد و التزام در مقابل دیگری،۳) رعایت استانداردهای تجاری متعارف رفتار منصفانه در یک تجارت با کسب و پیشه معین، و یا ۴) فقدان قصد تقلب و تدلیس یا تحصیل امتیاز برخلاف وجدان.»

[۱۰] Profit Maximization

[۱۱] علم اقتصاد به دو شاخه اقتصاد خرد (Microeconomics) و اقتصاد کلان (Macroconomics) تقسیم شده است. موضوع اقتصاد خرد، بررسي تصميم‌گيري گروه‌هاي كوچك مانند افراد، خانواده‌ها، بنگاه‌ها و چگونگي تخصيص بهينه منابع ، تعادل و عدم تعادل بازارها و… است. در اقتصاد كلان نيز شرايط كلي اقتصاد ملي، تثبيت قيمت‌ها، درآمد ملي، اشتغال كامل و … مورد بررسي قرار مي گيرد.

[۱۲] Methodological individualism

[۱۳] طوسي، حسن، همان منبع، ص. ۵۶٫

[۱۴] Maximizing behavior

[۱۵] باديني، حسن، فلسفه مسؤوليت مدني، تهران: شركت سهامي انتشار، چاپ دوم، ۱۳۹۲ ، ص. ۳۸۳

[۱۶] کارایی پارتو (parto): معياري است كه در آن، منابع به صورتي اختصاص يافته كه امكان تغيير آن به نحو ي كه حداقل يك نفر هم نتواند در موقعيت بهتري قرار گيرد بدون آنكه ديگران در موقعيت بدتري قرار گيرند، وجود ندارد. بنابراين موقعيتي جديدي كه در آن كسي نسبت به موقعيت قبلي مطلوبيت بيشتري به‌دست آورد بدون آنكه از مطلوبيت ديگران كاسته شود، داراي كارايي بيشتري است.

[۱۷] شماریان، ابراهیم، تعهد به همکاری متعهدله در اجرای قرارداد، مجله علمی-پژوهشی حقوق خصوصی، دوره۸، ۱۳۹۰، شماره۱، ص ۱۱۰٫

[۱۸] قاسمی حامد، عباس، حسن‌نیت در قرارداد؛ مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری درحقوق فرانسه، مجله تحقیقات حقوقی، ۱۳۸۶، شماره ۴۶، ص ۹۹٫

[۱۹] صالحی‌راد، محمد، حسن‌نیت در اجرای قراردادها و آثار آن، مجله حقوقی دادگستری، ۱۳۷۸، شماره ۲۶، ص۸۴٫

[۲۰] همان، ص ۹۹٫

[۲۱] قاسمی حامد، عباس، همان منبع، صص ۱۲۳ و ۱۲۴٫

[۲۲] اخلاقی، بهروز و امام، فرهاد، اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، تهران: مؤسسه بین‌المللی حقوق خصوصی unidroit مؤسسات مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، ۱۳۹۳، ص ۱۹۳

[۲۳] دادگر، یدا…، درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق، تهران: انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، چاپ دوم، ۱۳۹۰، ص ۲۷٫

[۲۴] همان، صص، ۲۹۵-۲۹۹٫

[۲۵] قاسمی حامد، عباس، همان منبع، ص ۱۲۵٫

[۲۶] Interpretation

[۲۷] Incompleteness.

[۲۸] Gap.

[۲۹] نادران، الياس و شريف‌زاده، محمد جواد، هزينه‌هاي مبادله، قواعد مفروض و مقررات‌گذار ي بر قراردادها در اسلام (مقدمه‌اي بر تحليل اقتصادي حقوق قراردادها در اسلام)، دو فصلنامه تخصصي مطالعات اقتصادي اسلامي، سال۴، ۱۳۹۰، شماره۱، ص۸٫