در حقوق خصوصی معمولاً اشخاص پس از انجام مذاکرات قراردادی طولانی، تا لحظه آخر می‌توانند از انعقاد قرارداد پشیمان شوند و مسئولیتی هم ندارند مگر در مواردی که طرف مقابل هزینه‌هایی متحمل شده باشد که این هم جنبه استثنایی دارد اما در قراردادهای دولتی قضیه کاملاً متفاوت است. دولت برای انجام وظیفه خود به کالا […]
در حقوق خصوصی معمولاً اشخاص پس از انجام مذاکرات قراردادی طولانی، تا لحظه آخر می‌توانند از انعقاد قرارداد پشیمان شوند و مسئولیتی هم ندارند مگر در مواردی که طرف مقابل هزینه‌هایی متحمل شده باشد که این هم جنبه استثنایی دارد اما در قراردادهای دولتی قضیه کاملاً متفاوت است. دولت برای انجام وظیفه خود به کالا یا خدمت مورد تقاضا نیاز دارد و براساس نیاز خود برنامه‌ریزی می‌کند و شرکت‌کنندگان در رقابت برای انعقاد قرارداد باید در پیشنهاد خود جدی باشند. مناقصه‌گر نمی‌تواند بعد از این که پیشنهاد خود را ارائه داد و جلسه بازگشایی پاکات برگزار شد، از ادامه فرآیند انصراف دهد. به موجب بند (د) ماده ۱۶ قانون برگزاری مناقصات «هرگونه تسليم، تحويل، اصلاح، جايگزيني و يا پس گرفتن پيشنهاد بايد به صورت قابل گواهي و در مهلت و مكان مقرر در اسناد مناقصه انجام شود.» مفهوم این مقرره این است که پس گرفتن پیشنهاد صرفاً در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد مناقصه امکان‌پذیر است که آن هم باید مستند باشد.
یکی از مهم‌‌ترین اسنادی که متقاضیان شرکت در مناقصه یا مزایده باید تهیه نمایند، ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده است. در حال‌حاضر در کشور ما نیز مهم‌‌ترین تضمینی که دستگاه‌های دولتی برای شرکت‌کنندگان در مناقصات عمومی طلب می‌کنند همین نوع ضمانتنامه است. ضمانتنامه مزبور یکی از مهم‌‌ترین ابزارهای حقوقی برای حفظ نظم، شفافیت و جدیت در فرآیند مناقصات عمومی به شمار می‌رود. این نوع ضمانتنامه که به موجب آن، شرکت‌کننده متعهد می‌شود در صورت برنده شدن به تعهدات خود عمل کرده و قرارداد را منعقد نماید، تضمینی برای حسن‌نیت و توانمندی واقعی متقاضیان محسوب می‌شود. یعنی دستگاه مناقصه‌گزار خیالش آسوده باشد که شرکت‌کننده قصد جدی برای انعقاد قرارداد دارد و برای تفنن در مناقصه شرکت نمی‌کند. بند (ح) ماده ۲ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، تضمین شرکت در فرآیند ارجاع کار را به «تضمینی که اشخاص، برای اثبات قصد و حداقلی از توان خود، به نفع کارفرما می‌سپارند تا کارفرما آنان را در مراحل بعدی فرآیند ارجاع کار شرکت دهد.» تعریف کرده است. مطابق با این تعریف دو عنصر اهمیت دارد: نخست؛ اثبات قصد یعنی شرکت‌کننده میل واقعی دارد که در مناقصه شرکت کند. دوم؛ نشان داده حداقل از توان (مالی) اشخاص. البته به نظر می‌رسد این تعریف قابل انتقاد باشد زیرا تضمین شرکت در فرآیند ارجاع کار نمی‌تواند توانایی مالی اشخاص را نشان دهد و اگر هم کارفرما احراز این توان را لازم بداند، باید در جای دیگر به دنبال آن باشد. به هر حال در نظام قراردادهای عمومی کشور ما، این ابزار بسیار تعیین‌کننده است.
به لحاظ حقوقی ضمانتنامه شرکت در مناقصه یک عقد مستقل و تبعی است که از قرارداد اصلی مناقصه جداست، اما هدف آن تضمین اجرای تعهدات ناشی از قرارداد است. این ضمانت‌نامه‌ها ماهیت قراردادی داشته و براساس قواعد قراردادهای ضمانت یا تعهد ثالث تنظیم می‌شوند. بانک یا شرکت بیمه به عنوان ضامن متعهد می‌شود در صورت تخلف یا نقض قرارداد توسط متقاضی، مبلغ مورد ضمانت را به کارفرما پرداخت کند. این تعهد معمولاً بدون نیاز به اثبات وقوع خسارت یا دعوی حقوقی، «عندالمطالبه» است.
ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های مناقصه در فقه و حقوق ایران تحت عنوان «عقد ضمان» و «تعهدات ثالث» مورد بررسی قرار گرفته است. براساس ماده ۶۶۴ قانون مدنی ایران، عقد ضمان قراردادی است که براساس آن ضامن متعهد می‌شود در صورت تخلف مدیون اصلی، دین را بپردازد. در این چارچوب، ضمانتنامه بانکی، قراردادی است که در آن بانک به جای متقاضی مسئول پرداخت مبلغ مشخصی به کارفرما در صورت بروز تخلف می‌شود. از آنجا که این تعهد، ضمانت اجرای شرکت در مناقصه است، تابع شرایط قرارداد اصلی نیز خواهد بود، اما استقلال نسبی دارد؛ به این معنا که حتی اگر فرآیند مناقصه منتفی شود، ضمانتنامه همچنان تا پایان مدت اعتبار خود معتبر خواهد بود.
با این حال، علی‌رغم کارکرد مثبت ضمانتنامه شرکت در مناقصه در ایجاد فضای رقابتی سالم، این الزام حقوقی در عمل با چالش‌هایی مواجه شده که بعضاً مانعی جدی برای مشارکت آزادانه و گسترده فعالان اقتصادی در مناقصات دولتی به حساب می‌آید. در ادامه به برخی از این چالشها اشاره می‌کنیم.
هزینه‌های مالی و اعتباری و پیچیدگی‌های بانکی
یکی از مهم‌‌ترین چالشها، هزینه‌های مالی و اعتباری مربوط به تهیه ضمانتنامه است که برای بسیاری از شرکت‌های کوچک و متوسط سنگین و محدودکننده است.
در حال‌حاضر مقررات مربوط به ضمانت‌نامه‌های بانکی در «دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه‌های بانکی (ریالی)» بانک مرکزی تبیین شده است. این دستورالعمل شرایط صدور ضمانتنامه و مدارک لازم بر آن را مورد اشاره قرار داده است.
علاوه بر آن، پیچیدگی‌های حقوقی و بانکی در تنظیم، تمدید یا آزادسازی ضمانت‌نامه‌ها، گاه موجب سردرگمی و نارضایتی شرکت‌کنندگان می‌شود. موارد متعددی نیز گزارش شده که در آن مناقصه‌گزار بدون دلایل کافی، اقدام به ضبط وجه ضمانتنامه نموده که این امر باعث بروز دعاوی حقوقی متعدد در محاکم شده است.
فقدان رویه واحد در دستگاه‌های اجرایی
از سوی دیگر، نبود رویه واحد در دستگاه‌های اجرایی در پذیرش انواع ضمانت‌نامه‌ها (نقدی، بانکی، بیمه‌ای و…) و تفسیرهای متفاوت از شرایط ضبط آن، فضای حقوقی ناپایداری را ایجاد کرده که می‌تواند اعتماد فعالان اقتصادی را نسبت به عدالت و پیش‌بینی‌پذیری فرآیند مناقصه کاهش دهد.
با توجه به نقش حیاتی مناقصات در تحقق سیاست‌های توسعه‌ای و اجرای طرح‌های عمرانی، بازنگری در ساختار حقوقی و اجرایی ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضروری به نظر می‌رسد. افزون بر آن، بررسی دقیق ابعاد حقوقی این نوع ضمانتنامه، تحلیل چالش‌های موجود و ارائه پیشنهادهایی برای اصلاح رویه‌ها به منظور افزایش شفافیت و کارآمدی در مناقصات امری اجتناب‌ناپذیر است.
یکی از مهم‌‌ترین بخش‌های اجرایی در فرآیند شرکت در مناقصات، صدور ضمانتنامه بانکی است که تابع شرایط و الزامات مشخصی است. ضمانتنامه شرکت در مناقصه یکی از اسناد مهم در فرآیند مناقصه‌ها است که به‌منظور تضمین پایبندی شرکت‌کننده به شرایط مناقصه ارائه می‌شود. این ضمانتنامه نوعی تعهد مالی است که از سوی شرکت‌کننده یا پیمانکار به کارفرما یا برگزارکننده مناقصه تسلیم می‌گردد. هدف اصلی از این ضمانتنامه، اطمینان از جدیت شرکت‌کننده در پیشنهاد قیمت و سایر تعهدات مربوط به مناقصه است.
در کشور ما، ضمانت‌نامه‌ها معمولاً توسط بانک‌های عامل یا از سوی برخی شرکت‌های بیمه معتبر صادر می‌شوند. مطابق با آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، شرکت‌کنندگان باید ضمانت‌نامه‌ای با مبلغ مشخص (معمولاً بین یک تا ۵ درصد مبلغ برآورد پروژه) ارائه دهند که برای مدت معینی اعتبار داشته باشد، و به صورت «غیرقابل برگشت»، «قابل پرداخت عندالمطالبه» و «به نفع کارفرما» صادر شده باشد.
از نظر حقوقی، ضمانتنامه شرکت در مناقصه یک سند عندالمطالبه و حتی لازم‌الاجرا محسوب می‌شود. در نتیجه بانک یا مؤسسه صادرکننده در برابر کارفرما یا به تعبیر دقیق‌تر ذینفع مسئول اجرای مفاد آن یعنی پرداخت وجه آن خواهد بود. این ضمانتنامه، اعتماد کارفرما را افزایش داده و فضای رقابتی سالم‌تری در مناقصات ایجاد می‌کند. ارائه ضمانتنامه، نشانه‌ای از توان مالی، جدیت و اعتبار شرکت‌کننده محسوب می‌شود و بدون آن، ورود به بسیاری از مناقصات ممکن نیست. با این حال این ابزار با وجود کارکرد مثبت خود، می‌تواند مانعی برای ورود برخی از شرکت‌های کوچک و متوسط به فرآیند رقابت باشد. نوشتار حاضر با رویکردی تحلیلی به بررسی دوگانه بودن نقش این ابزار در نظام مناقصات پرداخته و در کنار تحلیل اقتصادی، مطالعه تطبیقی و نمونه‌های داخلی، راهکارهایی برای اصلاح ارائه می‌دهد.
مناقصه به عنوان یکی از مهم‌‌ترین روش‌های تأمین کالا و خدمات در نظام حقوقی و اقتصادی کشورها، نیازمند سازوکاری جهت اطمینان از حسن‌نیت شرکت‌کنندگان است. ضمانتنامه شرکت در مناقصه به عنوان ابزار تحقق این هدف طراحی شده است. این ضمانتنامه که به‌طور معمول توسط بانک‌ها صادر می‌شود، مبلغی است که در صورت امتناع شرکت‌کننده از عقد قرارداد، به نفع کارفرما ضبط خواهد شد. اما همین ابزار در عمل می‌تواند برای برخی شرکت‌ها، به‌ویژه واحدهای کوچک، تبدیل به مانعی در مسیر مشارکت شود. در شرایطی که اقتصاد کشور نیازمند ارتقاء رقابت‌پذیری و مشارکت گسترده‌تر است، بررسی نقش دوگانه این ابزار ضروری به نظر می‌رسد.
ضمانتنامه مناقصه، در نگاه اول، از سوء‌استفاده شرکت‌هایی که بدون قصد اجرای قرارداد وارد رقابت می‌شوند جلوگیری می‌کند. اما هزینه مالی این ضمانتنامه – شامل کارمزد بانکی، وثیقه نقدی یا سپرده‌گذاری – اغلب برای شرکت‌های کوچک سنگین بوده و منجر به حذف آنها از چرخه رقابت می‌شود. در واقع، این ضمانتنامه تبدیل به نوعی «هزینه ورود» شده که مطلوب شرکت‌ها نیست.
عدم وجود رویه واحد در تفسیر و اجرای مقررات ضمانت‌نامه‌ها در محاکم
همچنین، عدم وجود رویه واحد در تفسیر و اجرای مقررات ضمانت‌نامه‌ها موجب بروز اختلافات حقوقی و قضایی متعدد شده است. برخی دستگاه‌ها بدون رعایت شرایط قانونی اقدام به ضبط ضمانت‌نامه‌ها می‌کنند یا آنها را به تأخیر بازمی‌گردانند که این امر به نقض حقوق شرکت‌کنندگان و ایجاد بی‌اعتمادی نسبت به نظام مناقصات دولتی منجر می‌شود.
با اینکه ضمانتنامه بانکی سندی عندالمطالبه است و اصولاً بانک برای کارسازی آن نباید وارد مسائل ماهوی بین ذینفع و ضمانت‌خواه شود، با این حال در رویه قضایی گاه ملاحظه می‌شود که محاکم برای مطالبه آن شرایطی را لازم می‌دارند.[۱]
نگاهی به موضع کشورهای دیگر
برخی کشورها از مدل‌های جایگزین استفاده می‌کنند. برای مثال، در سوئد، شرکت‌کنندگان صرفاً با ارائه فرم خوداظهاری و بدون ضمانتنامه بانکی مجاز به ورود به مناقصه هستند. در آلمان، در صورت تأخیر یا امتناع شرکت‌کننده از عقد قرارداد، جریمه اعتباری برای شرکت منظور شده و در مناقصات آتی اجازه شرکت ندارد. این روش‌‌ها بدون تحمیل هزینه مالی اولیه، امکان نظارت بلندمدت و مؤثر را فراهم می‌سازد (European Commission, 2017).
در انگلستان، ضمانت‌نامه‌های شرکت در مناقصه معمولاً به‌عنوان بخشی از فرآیند مناقصه برای تضمین تعهدات پیمانکاران استفاده می‌شوند. این ضمانت‌نامه‌ها معمولاً توسط بانک‌ها یا شرکت‌های بیمه صادر می‌شوند و مبلغ آن معمولاً درصدی از مبلغ پیشنهادی مناقصه است. در صورت عدم اجرای قرارداد توسط برنده مناقصه، این ضمانتنامه قابل ضبط است. با این حال، استفاده از ضمانت‌نامه‌های شرکت در مناقصه در انگلستان به‌طور گسترده‌ای رایج نیست و بیشتر در مناقصات بین‌المللی مشاهده می‌شود.
در فرانسه، استفاده از ضمانت‌نامه‌های شرکت در مناقصه (Bid Bond) به‌عنوان ابزار تضمینی برای ورود به فرآیند مناقصه، به‌ویژه در بخش عمومی، رایج نیست. این رویکرد به‌دلیل تأکید بر اصول شفافیت، رقابت آزاد و جلوگیری از موانع ورود برای شرکت‌های کوچک و متوسط است. براساس ماده L.3 کد مناقصات عمومی فرانسه (Code de la commande publique)، مقامات مناقصه‌گزار موظف به رعایت اصول آزادی دسترسی به مناقصات، برابری در برخورد با داوطلبان و شفافیت در فرآیند‌ها هستند. این اصول به‌منظور تضمین رقابت منصفانه و استفاده بهینه از منابع عمومی طراحی شده‌اند.
در عوض، مقامات مناقصه‌گزار در فرانسه ممکن است از متقاضیان بخواهند که مدارک و مستندات مالی و فنی خود را ارائه دهند تا توانایی‌های آنها را برای اجرای قرارداد ارزیابی کنند. این مستندات می‌تواند شامل صورت‌های مالی، بیمه‌نامه‌ها، گواهینامه‌های حرفه‌ای و سایر مدارک مرتبط باشد.
در نتیجه، در فرانسه، برخلاف برخی کشورهای دیگر، استفاده از ضمانت‌نامه‌های بانکی برای شرکت در مناقصات عمومی معمول نیست و مقامات مناقصه‌گزار بر ارزیابی مستندات و توانایی‌های متقاضیان تأکید دارند.
در اسپانیا، ضمانتنامه شرکت در مناقصه (Garanta provisional) تحت قانون «Ley de Contratos del Sector Público» (LCSP – قانون ۹/۲۰۱۷) تنظیم شده و فقط در مواردی که مرجع مناقصه به‌دلیل اهمیت پروژه یا خطرات خاص آن را الزامی اعلام کند، قابل درخواست است. سقف مبلغ آن تا سه‌درصد از «بودجه پایه مناقصه» (بدون احتساب مالیات بر ارزش‌فزوده) تعیین می‌شود و ممکن است به شکل نقد، سپرده بانکی، اوراق دولتی، یا ضمانتنامه بانکی/بیمه‌ای ارائه شود. این ضمانت باید همزمان با بسته شدن پنجره دریافت پیشنهاد‌ها تحویل داده شود و پس از امضای قرارداد یا انصراف نقد شوند، مگر اینکه پیشنهاددهنده رسمی از امضای قرارداد خودداری کند که در این‌صورت ضمانت ضبط خواهد شد.
در پرتغال، سازوکار مشابه تحت قانون «Código dos Contratos Públicos» (CCP) اجرا می‌شود و ضمانت موقتی (Caução provisória) در مواردی که در آگهی مناقصه مشخص شده، الزامی است. افزایش قابل استفاده در مناقصات با ارزش بالا (بالای ۲۰۰٫۰۰۰ یورو) معمول است و این ضمانت می‌تواند به صورت سپرده نقدی، اوراق دولتی، ضمانتنامه بانکی یا بیمه‌نامه (Seguro‑caução) صادر شود. سپس، پس از اعلام برنده و امضای قرارداد، یا در پایان موفقیت‌آمیز اجرای تعهدات (همراه با پایان اجرای قرارداد یا مهلت رفع نقص‌ها)، ضمانت مذکور بازگردانده می‌شود. اگر قرارداد با پیش‌پرداخت همراه باشد، ضمانت برای پیش‌پرداخت نیز ضروری است و در طول اجرای بخش‌های پروژه آزاد می‌شود.
در کشورهای آفریقایی مانند کنیا، نیجریه و آفریقای جنوبی، ضمانتنامه شرکت در مناقصه به عنوان یکی از ابزارهای اصلی تضمین تعهد و جدیت شرکت‌کنندگان استفاده می‌شود. در کنیا براساس قانون تدارکات عمومی ۲۰۱۵، ارائه ضمانتنامه بانکی یا بیمه‌ای از مؤسسات مالی معتبر الزامی است و مبلغ آن معمولاً درصدی از ارزش قرارداد است که در صورت انصراف یا عدم امضای قرارداد توسط برنده، ضبط می‌شود. در نیجریه نیز طبق قانون تدارکات عمومی ۲۰۰۷، برای مناقصات بالای ۸۰ هزار دلار، ارائه ضمانتنامه بانکی حداقل به میزان دودرصد ارزش پیشنهاد الزامی است و در صورت تخلف مبلغ ضمانت ضبط می‌شود. در آفریقای جنوبی مطابق قانون مدیریت مالی عمومی ۱۹۹۹، ضمانتنامه باید از بانک یا مؤسسه معتبر صادر شده و در صورت انصراف یا تخلف، مبلغ آن ضبط می‌گردد و پس از امضای قرارداد، ضمانتنامه شرکت در مناقصه آزاد می‌شود. این ضمانت‌نامه‌ها نقش مهمی در کاهش ریسک مالی برای کارفرما و افزایش شفافیت و عدالت در فرآیند مناقصات دارند.
قانون نمونه تدارکات عمومی آنسیترال که در سال ۲۰۱۱ تصویب شد، چارچوبی جامع برای مدیریت فرآیندهای مناقصه در سطح بین‌المللی فراهم می‌کند. در این قانون، ضمانتنامه شرکت در مناقصه به‌عنوان یکی از ابزارهای تضمین تعهدات شرکت‌کنندگان در مناقصه شناخته می‌شود که باید مطابق با اصول شفافیت، عدالت و رقابت آزاد اعمال شود. یکی از مواد مرتبط این قانون ماده ۹ است که به موجب ماده مزبور دستگاه خریدار اختیارات متنوعی پیدا کرده است.[۲]
مطالعه موردی از برخی پروژه‌های عمرانی استانی در ایران نیز این یافته‌ها را تأیید می‌کند. در مواردی که ضمانتنامه با نرخ‌های پایین‌تر (مثلاً یک تا دو درصد) تعیین شده، مشارکت بالاتر و پیشنهادات قیمتی رقابتی‌تری ارائه شده است. همچنین کارفرمایان در استان‌های کم‌برخوردار بعضاً به‌صورت موردی از اخذ ضمانتنامه صرف‌نظر کرده‌اند تا مانع ورود شرکت‌های بومی نشوند.
راهکارها
یکی از راهکارهای نوین برای کاستن از آثار منفی ضمانت‌نامه‌های بانکی در مناقصات، بهره‌گیری از فناوری‌های دیجیتال در فرآیند ثبت‌نام، ارزیابی و اعتبارسنجی شرکت‌کنندگان است. در حال‌حاضر، در بسیاری از کشورهای توسعه‌یافته، سامانه‌های الکترونیکی مناقصه (E-Procurement) با قابلیت بررسی سوابق مالی، پیمانکاری و رتبه اعتباری شرکت‌ها جایگزین دریافت ضمانت‌نامه‌های سنتی شده‌اند. این سامانه‌ها با اتصال به بانک‌های اطلاعاتی ملی، مالیاتی و اعتباری، می‌توانند ریسک عدم اجرای قرارداد را بدون تحمیل هزینه مستقیم به شرکت‌ها ارزیابی کنند.
در ایران نیز ایجاد سامانه‌هایی مانند ستاد (سامانه تدارکات الکترونیکی دولت) گام مهمی در این مسیر بوده است، اما همچنان ضمانت‌نامه‌های بانکی به صورت سنتی، فیزیکی و زمان‌بر دریافت می‌شوند و این سامانه به‌رغم مزایای فراوانی که دارد همچنان با برخی کاستی‌‌ها مواجه است. توسعه زیرساخت‌های دیجیتال و صدور ضمانت‌نامه‌های الکترونیکی (E-Guarantee) می‌تواند به کاهش هزینه‌ها و تسهیل مشارکت شرکت‌های نوپا کمک کند. همچنین ایجاد سیستم امتیازدهی برای شرکت‌هایی که در مناقصات گذشته عملکرد مناسبی داشته‌اند، می‌تواند به جای ضمانتنامه نقش تأمینی ایفا کند و بدینوسیله از هزینه‌های اضافی برای بنگاه‌ها و شرکت‌ها بکاهد.
فرآیند صدور ضمانتنامه مستلزم ارائه مدارکی از سوی متقاضی به بانک است، از جمله درخواست رسمی صدور ضمانتنامه با مشخصات مناقصه، تصویر آگهی مناقصه یا دعوتنامه رسمی، مدارک ثبتی شرکت (اساسنامه، روزنامه رسمی، شناسه ملی)، گردش حساب بانکی یا اسناد مالی جهت اعتبارسنجی، و وثیقه نقدی یا غیرنقدی (سفته، سپرده، سند ملکی).
در عمل، بانک‌ها برای صدور ضمانتنامه معمولاً بین ۱۰ تا ۱۰۰ درصد مبلغ ضمانتنامه را به عنوان وثیقه یا سپرده نقدی مطالبه می‌کنند، بسته به اعتبار متقاضی. همچنین کارمزد صدور، که طبق تعرفه بانک مرکزی و براساس مدت ضمانتنامه محاسبه می‌شود، به هزینه‌های شرکت‌کننده اضافه می‌گردد. همین موضوع برای شرکت‌های کوچک یا تازه‌تأسیس که فاقد دارایی‌های ملکی یا گردش مالی قوی هستند، چالش جدی ایجاد می‌کند و حتی می‌تواند مانعی جدی برای شرکت در مناقصات بزرگ شود. افزون بر آن برخی دستگاه‌های مناقصه‌گزار در پذیرش ضمانت‌نامه‌ها رویه یکنواخت و منسجمی ندارند. در مواردی دیده شده که دستگاه‌ها صرفاً ضمانت‌نامه‌های صادر شده از بانک‌های خاصی را می‌پذیرند یا انواع مشخصی از تضمین‌‌ها را معتبر می‌شمارند و سایر اشکال قانونی تضمین را رد می‌کنند. این رویه‌ها، علی‌رغم تصریح ماده ۴ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی[۳] که انواع مختلف تضمین‌‌ها از جمله ضمانت‌نامه‌های بانکی، بیمه‌نامه‌ها و سفته‌ها را به شرط رعایت شرایط معتبر می‌شمارد، موجب ایجاد تبعیض و محدودیت غیرموجه در دسترسی شرکت‌کنندگان به فرآیند مناقصه می‌گردد.
از سوی دیگر، شرایط تمدید، ابطال، یا ضبط ضمانتنامه نیز تابع مقررات بانکی و قرارداد مناقصه است. در صورت تمدید مهلت مناقصه یا تأخیر در فرآیند انتخاب برنده، شرکت باید ضمانتنامه جدیدی با شرایط مشابه تهیه کرده یا نسخه قبلی را تمدید کند، که بار مالی مضاعف ایجاد می‌کند.
برخی شرکت‌ها نیز به جای ضمانتنامه بانکی، از بیمه‌نامه تضمینی استفاده می‌کنند که با هزینه کمتر و زمان صدور سریع‌تر همراه است، اما هنوز همه کارفرمایان به آن اطمینان ندارند. توسعه سازوکارهای اعتبارسنجی دیجیتال و کاهش سخت‌گیری‌های وثیقه‌ای از سوی بانک‌ها می‌تواند نقش مهمی در بهبود دسترسی شرکت‌ها به این ابزار ایفا کند.
ضمانت‌نامه‌های شرکت در مناقصه انواع مختلفی دارند که بسته به نوع تضمین و هدف کارفرما مورد استفاده قرار می‌گیرند. در کنار ضمانتنامه بیمه‌نامه تضمینی هم وجود دارد. بیمه‌نامه تضمینی که به عنوان جایگزینی برای ضمانتنامه بانکی مطرح شده است، معمولاً توسط شرکت‌های بیمه صادر می‌شود و مزایایی مانند هزینه کمتر و سرعت صدور بالاتر دارد. با این حال، برخی کارفرمایان به دلیل ریسک‌های احتمالی کمتر شناخته شده بودن این ابزار، همچنان ترجیح می‌دهند از ضمانتنامه بانکی استفاده کنند.
نتیجه
ضمانتنامه شرکت در مناقصه به‌عنوان یکی از ابزارهای کلیدی در تضمین تعهدات طرفین در فرآیند مناقصه نقش مهمی ایفا می‌کند. این ابزار حقوقی، با هدف کاهش ریسک‌های ناشی از عدم انجام تعهدات توسط پیمانکاران، به کارفرمایان اطمینان می‌دهد که در صورت بروز تخلف یا عدم اجرای قرارداد، مبلغ مشخصی تحت عنوان ضمانت پرداخت خواهد شد. بررسی شرایط صدور ضمانت‌نامه‌های مناقصه در کشورهای مختلف، از جمله انگلستان، سوئد و فرانسه، نشان می‌دهد که رویکردهای متفاوتی در این زمینه وجود دارد که ناشی از تفاوت‌های قانونی، فرهنگی و اقتصادی این کشورها است. در انگلستان، ضمانت‌نامه‌های شرکت در مناقصه بیشتر در مناقصات بین‌المللی کاربرد دارد و به‌عنوان ابزار تضمین در این حوزه شناخته می‌شود. در سوئد اما، به دلیل اهمیت دادن به افزایش رقابت و کاهش موانع ورود، معمولاً استفاده از ضمانت‌نامه‌های بانکی برای شرکت در مناقصات ممنوع یا محدود شده است تا فضای برابر برای شرکت‌کنندگان فراهم شود. در فرانسه نیز برخلاف برخی کشورها، استفاده از ضمانت‌نامه‌های بانکی برای شرکت در مناقصات عمومی مرسوم نیست و تمرکز بیشتر بر ارزیابی توانایی‌‌ها و مدارک مالی و فنی متقاضیان قرار دارد. این تفاوت‌‌ها نشان‌دهنده تأثیر عمیق ساختارهای حقوقی و سیاست‌های عمومی هر کشور بر نحوه استفاده از ابزارهای تضمین در مناقصات است. از سوی دیگر، شناخت دقیق ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های مناقصه و انواع آن، به بهبود کارایی نظام مناقصات کمک می‌کند و می‌تواند مانع سوءاستفاده‌های احتمالی شود. در نهایت، رعایت اصول شفافیت، عدالت و رقابت سالم در صدور ضمانت‌نامه‌ها، کلید موفقیت در ایجاد محیطی پایدار و قابل اعتماد برای اجرای پروژه‌های دولتی و خصوصی است.
در چشم‌انداز آینده، انتظار می‌رود که نظام مناقصات در ایران نیز به سمت کاهش اتکا به ضمانت‌نامه‌های سنگین مالی حرکت کند و به سمت مدیریت ریسک هوشمند و سیستمی سوق پیدا نماید. این روند نه‌تنها با اصول توسعه پایدار و عدالت رقابتی هم‌راستا است، بلکه با کاهش هزینه‌های غیرضروری می‌تواند بهره‌وری منابع عمومی را افزایش دهد. به همین دلیل، سیاست‌گذاران حوزه قراردادهای دولتی باید توجه بیشتری به ابزارهای نوین و تطبیق با تجارب موفق جهانی داشته باشند تا نظام مناقصات ایران از یک ساختار صرفاً محدودکننده به سیستمی انگیزشی و پیشرو تبدیل شود.
بررسی تطبیقی و یادگیری از تجارب بین‌المللی می‌تواند راهگشای اصلاحات لازم در نظام حقوقی داخلی باشد و به ارتقای کیفیت مناقصات کمک کند.
منابع
قانون برگزاری مناقصات، مصوب ۱۳۸۳
آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، هیئت وزیران، اصلاحیه ۱۳۹۸٫
دیوان محاسبات کشور (۱۴۰۰). گزارش تحلیلی عملکرد مناقصات پروژه‌های عمرانی.
مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی (۱۴۰۱). بررسی تطبیقی ضمانت‌نامه‌های مناقصه و پیشنهاد اصلاح آیین‌نامه‌ها.
قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، مصوب ۱۳۰۷، مواد مرتبط با عقد ضمان.
[۱] برای مثال شعبه چهاردهم دادگاه عمومی‌حقوقی تهران برای مطالبه وجه ضمانتنامه بانکی شرکت در مناقصه، اثبات عدم ایفای تعهدات قراردادی و شرایط مقرر در مناقصه را لازم دانسته است. این شعبه در یکی از آراء خود در سال ۱۳۹۴ به این شرح مبادرت به صدور رأی نمود «درخصوص دعوی شرکت د. به مدیریت آقای م. ن. به طرفیت بانک …….. به خواسته مطالبه ارز خارجی موضوع ضمانتنامه شماره ……مورخ ۴/۱۱/۲۰۰۷ ، مطالبه خسارات دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه ، خواهان خواسته خویش را چنین توضیح داده است «… خوانده اقدام به صدور ضمانتنامه شماره …..مورخ ۴ نوامبر ۲۰۰۷ ( برابر با ۱۳/۸/۱۳۸۶) به مبلغ ۸۰٫۰۰۰ یور و به نفع این شرکت نموده و شرکت متبوع طی نامه شماره ۱۱۶۵۶۵۹-۹۱ مورخ ۸/۸/۱۳۹۱ ضبط ضمانتنامه موصوف و واریز وجه آن به حساب شرکت را تقاضا نموده است لیکن خوانده به استناد عدم احراز تخلف ضمانت‌خواه ، از ضبط ضمانتنامه و واریز وجه آن به شرکت متبوع امتناع نموده است مکاتبات مکرر و ابلاغ اظهارنامه دراین خصوص تاکنون نتیجه بخش نبوده است. شایان ذکر است؛ برابر مفاد ضمانتنامه و مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه (یو.آر.دی.جی) ذینفع می‌تواند بدون نیاز به اثبات تخلف ضمانت‌خواه و یا میزان خسارت وارده، وجه ضمانتنامه را مطالبه کند لذا رسیدگی و صدور رأی مبنی بر الزام خوانده به پرداخت وجه ضمانتنامه و خسارات دادرسی و تأخیر تأدیه مستدعی است .» با عنایت به جامع محتویات پرونده ، جری تشریفات قانونی ، دعوت طرفین ، استماع اظهارات و دفاعیات نمایندگان محترم حقوقی طرفین دعوی و مداقه در لایحه تقدیمی‌خوانده و بررسی اسناد و مدارک ابرازی نظر به اینکه به موجب بند ۷ قرارداد بین ضمانت‌خواه و خواهان، ضمانت‌خواه می‌بایست ظرف مدت ۳۰ روز اداری ازتاریخ ابلاغ کتبی به میزان ده درصد کل مبلغ قرارداد نسبت به ارائه اصل ضمانتنامه حسن انجام تعهدات اقدام نماید و در صورت عدم ارائه ضمانتنامه مزبور ظرف مهلت مقرر توسط ضمانت‌خواه ( شرکت فروشنده ) شرکت خواهان می‌بایست طبق شرایط و مفاد ضمانتنامه شرکت در مناقصه ، مطالبه وجه‌الضمان خود را به علت عدم ایفای تعهدات فروشنده به بانک …. ارائه می‌نمود ، شرکت خواهان اولین درخواست وجه‌الضمان را درتاریخ ۸/۸/۱۳۹۱ به بانک ……. ارائه نموده است بنابراین با وصف درخواست خارج از مهلت مقرر مندرج در قرارداد، دعوی خواهان قابل پذیرش نمی‌باشد و دادگاه به استناد ماده۱۲۵۷ قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می‌نماید رأی صادره حضوری و ظرف مهلت ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر دردادگاه تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.» شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران ضمن پذیرش تجدیدنظرخواهی بدین شرح مبادرت به صدور رأی می‌نماید: «درخصوص تجدیدنظرخواهی شرکت د. بطرفیت بانک …….. نسبت به دادنامه شماره ۹۴۰۰۰۳۲۷ مورخ۲۹/۴/۱۳۹۴صادره از شعبه ۱۴دادگاه عمومی‌تهران که به موجب آن حکم بربطلان دعوی تجدیدنظرخواه بخواسته مطالبه ارز خارجی موضوع ضمانتنامه شماره …….مورخ ۴/۱۱/۲۰۰۷ومطالبه خسارت دادرسی وتأخیر تأدیه صادرگردیده است نظر به اینکه ضمانتنامه موصوف متعاقب مناقصه شماره CDM60 توسط شرکت ب. تنظیم گردیده و مطالبه وجه ضمانتنامه مستلزم اثبات عدم ایفای تعهدات قراردادی و شرایط مقرر در مناقصه بوده و شرکت مذکور به عنوان ذینفع باید طرف دعوا قرار می‌گرفت لذا دعوی به کیفیت مطروحه واجد ایراد قانونی بوده و قابل استماع نمی‌باشد بنابراین با پذیرش تجدیدنظرخواهی مستنداً به مواد ۲و ۳۵۸ از قانون آیین دادرسی در امور مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته قرار رد دعوی خواهان را صادر می‌نماید این رأی قطعی است» (شماره دادنامه قطعی شماره ۹۳۰۹۹۸۰۲۲۷۴۰۰۷۵۹) با این حال این برخورد با ضمانتنامه قابل انتقاد به نظر می‌رسد زیرا بانک جز در مواردی که در قرارداد و مفاد ضمانتنامه برای کارسازی آن ارائه اسناد خاصی ذکر شده، نمی‌تواند برای پرداخت مبلغ آن، اسناد و مدارک دیگری مطالبه نماید. طبق تعریف دستورالعمل ناظر بر ضمانتنامه بانکی (ریالی) بانک مرکزی، ضمانتنامه سندی است که به موجب آن مؤسسه اعتباری به طور غیرقابل برگشت متعهد می‌شود به محض اعلام و مطالبه هر میزان از وجه مندرج در آن توسط ذینفع، وجه مطالبه شده را به ذینفع پرداخت نماید. بنابراین در صورتی که ضمانت‌خواه مدعی شود که ذینفع برخلاف شرایط قراردادی و مفاد ضمانتنامه وجه آن را وصول کرده، می‌تواند در مرجع قضایی اقامه دعوا نماید.
[۲] ماده ۹ – صلاحیت تأمین‌کنندگان و پیمانکاران
۱. این ماده در مورد ارزیابی صلاحیت تأمین‌کنندگان یا پیمانکاران توسط مرجع تدارکات در هر مرحله از فرآیند تدارکات اعمال می‌شود.
۲. تأمین‌کنندگان یا پیمانکاران باید معیارهایی را که مرجع تدارکات متناسب با شرایط خاص تدارکات تعیین می‌کند، داشته باشند. این معیارها شامل موارد زیر است:
الف) داشتن صلاحیت‌های حرفه‌ای، فنی و زیست‌محیطی لازم، شایستگی حرفه‌ای و فنی، منابع مالی، تجهیزات و سایر امکانات فیزیکی، توان مدیریتی، قابلیت اطمینان، تجربه و نیروی انسانی کافی برای انجام قرارداد تدارکات؛
ب) رعایت استانداردهای اخلاقی و سایر استانداردهای مربوطه در این کشور؛
ج) داشتن صلاحیت قانونی برای امضای قرارداد تدارکات؛
د) عدم ورشکستگی، عدم قرار گرفتن تحت نظارت دادگاه یا مسئول قضایی، عدم ورشکستگی یا انحلال، عدم تعلیق فعالیت‌های تجاری و نداشتن پرونده حقوقی در این زمینه‌ها؛
هـ) انجام کامل تعهدات مالیاتی و بیمه‌های اجتماعی در این کشور؛
و) عدم محکومیت خود یا مدیران و مسئولان شرکت به جرایم مرتبط با حرفه یا ارائه اطلاعات نادرست درخصوص صلاحیت طی مدت … سال (مدت زمان توسط قانون کشور تعیین می‌شود) پیش از شروع فرآیند تدارکات، و همچنین عدم محرومیت اداری یا تعلیق از شرکت در مناقصات.
۳. با حفظ حق تأمین‌کنندگان یا پیمانکاران در حفاظت از مالکیت فکری یا اسرار تجاری، مرجع تدارکات می‌تواند از آنها درخواست کند مدارک یا اطلاعات مستندی ارائه دهند که صلاحیت‌شان را بر اساس معیارهای فوق ثابت کند.
۴. همه الزامات این ماده باید در اسناد پیش‌صلاحیت یا پیش‌انتخاب (در صورت وجود) و اسناد مناقصه درج شود و به طور یکسان برای همه متقاضیان اعمال گردد. مرجع تدارکات نمی‌تواند شرایط یا رویه‌ای خارج از این قانون برای تعیین صلاحیت اعمال کند.
۵. مرجع تدارکات باید صلاحیت‌ها را بر اساس معیارها و رویه‌های تعیین شده در اسناد پیش‌صلاحیت یا مناقصه ارزیابی کند.
۶. به جز مواردی که طبق ماده ۸ این قانون اعمال می‌شود، مرجع تدارکات نباید هیچ معیار یا شرطی اعمال کند که علیه تأمین‌کنندگان یا پیمانکاران تبعیض‌آمیز باشد یا غیرقابل توجیه باشد.
۷. مرجع تدارکات می‌تواند درخواست کند مدارک ارائه شده توسط برنده مناقصه طبق قوانین مربوطه قانونی و معتبر شود، بدون این که الزامات اضافی خارج از قوانین ملی اعمال شود.
۸.
الف) اگر در هر زمان مشخص شود که اطلاعات ارائه شده درباره صلاحیت‌ها نادرست یا گمراه‌کننده بوده، مرجع باید تأمین‌کننده یا پیمانکار را رد صلاحیت کند؛
ب) در صورت نادرستی یا ناقص بودن عمده اطلاعات، مرجع می‌تواند رد صلاحیت کند؛
ج) در صورت نقص‌های جزئی در اطلاعات، رد صلاحیت انجام نمی‌شود مگر این که فرد در مهلت مقرر نقص‌ها را رفع نکند؛
د) تأمین‌کنندگان یا پیمانکاران پیش‌صلاحیت شده ممکن است ملزم به اثبات مجدد صلاحیت خود شوند و در صورت عدم موفقیت، رد صلاحیت می‌شوند. مر%
دیدگاه بسته شده است.