معاونت پژوهش‌هاي اقتصادي دفتر: مطالعات ماليه عمومي و توسعه مديريت مركز پژوهش‌های مجلس شوراي اسلامي آذرماه ۱۳۹۹ جایگاه و کارکردهای «دوره تشکیل قرارداد» در بخش عمومی (نگاهی به «قانون برگزاری مناقصات» و قراردادهای «مشارکت عمومی و خصوصی») چکیده یکی از چالش‌هایی که در محافل تصمیم‌گیری در رابطه با معاملات و قراردادهای دولتی وجود دارد، […]
معاونت پژوهش‌هاي اقتصادي
دفتر: مطالعات ماليه عمومي و توسعه مديريت
مركز پژوهش‌های مجلس شوراي اسلامي
آذرماه ۱۳۹۹
جایگاه و کارکردهای «دوره تشکیل قرارداد» در بخش عمومی
(نگاهی به «قانون برگزاری مناقصات» و قراردادهای «مشارکت عمومی و خصوصی»)
چکیده
یکی از چالش‌هایی که در محافل تصمیم‌گیری در رابطه با معاملات و قراردادهای دولتی وجود دارد، فرآیند عقد قرارداد و به‌طور خاص «دوره تشکیل قرارداد» است. این موضوع اخیراً در فرآیند تصمیم‌گیری درباره لایحه مشارکت عمومی خصوصی در مجلس شورای اسلامی اهمیت بیشتری پیدا کرده است. از این‌رو واکاوی نقش و اهمیت این موضوع ضرورت دارد.
سه دوره تدوین، تشکیل و اجرای قرارداد، درمجموع دوره عمر قرارداد را تشکیل می‌دهند. در «دوره تشکیل قرارداد» ترکیب تعهدات قراردادی، شروط پایه و چالش‌های آنها و نیز میزان شفافیت تعهدات هر طرف (برای دیگری و حتی برای خود) به‌صورت واقعی‌تر و میان دو طرف سنجیده می‌شود. در نتیجه حقوق هریک از طرفین که در قرارداد بالقوه (نتیجه «دوره تدوین») نگاشته شده بود، پس از بررسی، اصلاح یا بهسازی احتمالی و پذیرش تعهدات و حقوق متقابل طرفین، در پایان «دوره تشکیل» و در قرارداد امضاء شده (نتیجه «دوره تشکیل») به دوره بعدی یعنی «دوره اجرای قرارداد» راه می‌یابد در دوره تشکیل قرارداد، دو اصل باید رعایت شود:
۲- احتمال «بیشتر نشدن هزینه (قیمت) از اندازه‌ای بهینه» به حد قابل قبول برسد.[۱]
به بیان دیگر کلید کفایت و مشروعیت «دوره تشکیل قرارداد»، سنجش همین دو احتمال است.[۲]
برای آنکه این سنجش یا مسابقه، به‌صورت عادلانه و مشروع اجرا شود، در کنار دو اقدام فوق، سه اقدام مکمل دیگر نیز لازم است:
الف) فراخوان: به‌منظور آن که همه اشخاص واجد شرایط (طرف‌های بالقوه قرارداد) از فرصت تشکیل این قرارداد و امکان شرکت در مسابقه اطلاع بیابند و در سوی دیگر با گسترش دامنه پیشنهادها، احتمال انتخاب بهینه برای خریدار نیز افزایش یابد.
ب) گفت‌وشنود و شفافسازی: دادوستد اطلاعات برای شفاف و پیش‌بینی‌پذیر شدن شرایط مسابقه پیش‌رو و نیز قرارداد آینده (بخشی از مدیریت مخاطرات دوره اجرا).
ج) نهایی‌سازی و اعلان معیار‌ها و روش مسابقه: اعلان معیارهای نهایی و روش نهایی ارزیابی به‌منظور پایبندی به معیار‌ها و روش‌هایی اعلان شده.
دوره تشکیل قرارداد نکات و دقایقی بسیار مهم‌تر و کلیدی‌تر از «فراخوان» نیز دارد که لازم است قانون‌گذار به آنها توجه و حساسیت نشان دهد تا از حقوق قوه مقننه و نیز وجوه و منابع مردم و بخش عمومی به‌درستی پاسداری کرده باشد.
این اصول و حدود قانون به‌ترتیب عبارتند از:
مقدمه
معاملات بخش عمومی به حسب ماهیت، یک تخصص میان‌رشته‌ای و پیچیده است که روی آوردن به آن و حل مسائل آن نیازمند نگرشی جامع و گسترده و با لحاظ کردن آثار گسترده و بلندمدت تصمیمات است. این نگرش نیازمند بررسی‌های میان‌رشته‌ای برای افزایش قابلیت‌های حکمرانی است. به‌علاوه این رویکرد نیازمند درک ضرورت پیوستگی در مسیر توسعه جوامع و نظامات اداری و اجرایی آنها نیز هست. اعمال تغییرات بدون توجه به بستر و مسیر قانونی کشور صحیح نیست. جزءنگری و برخورد تقلیدی یا اقتباسی (که گاه ترجمه‌گرایی افراطی را جایگزین ارزیابی عقلانی تجارب دیگران می‌سازد) مخاطرهای است که باید از آن پرهیز کرد.
«قانون برگزاری مناقصات» در تداوم و توسعه مسیر عقلانی و قانونی مدیریت معاملات بخش عمومی کشور طراحی و تصویب شده است. چنین قانونی فقط با دانش، دقت و درایت کافی می‌تواند در چرخه بهبودهای پیاپی، بهسازی شود. نادیده گرفتن تلاش‌ها، تجارب و دستاوردهای گذشته و تحمیل شوک‌های پیاپی مخاطره بزرگی است که باید از آن پرهیز کرد.
البته بیان این دقایق، به معنای بی‌نیازی «قانون برگزاری مناقصات» از اصلاحات دوره‌ای نیست. این قانون نیز مانند هر قانون دیگر، نیازمند چرخه معروف به چرخه دمینگ یا PDCA است.[۳] همچنین در کنار توسعه و بهسازی دقیق و عالمانه متون قانونی- از جمله قانون برگزاری مناقصات – باید بادقت و جدیت به توسعه ظرفیت‌های اجرایی دستگاه اداری و اجرایی کشور، اقدام کرد.
در ادامه ابتدا به معرفی دوره تشکیل قرارداد به‌عنوان یکی از گام‌های مهم دوره عمر قرارداد پرداخته و سپس این دوره در کل دوره عمر قرارداد جانمایی می‌شود. در بخش بعدی اهم گام‌های دوره تشکیل قرارداد شرح داده شده و سپس اهمیت و کارکرد این دوره بررسی می‌شود. در نهایت برخی انتقاد‌ها به دوره تشکیل قرارداد در قانون برگزاری مناقصات مطرح شده و میزان صحت آنها بررسی شده است.
۱- معرفی دوره تشکیل قرارداد
برای خریدهای سازمان‌ها یا دستگاه‌های بخش عمومی کشور، در آغاز خریدار (دستگاه یا سازمان بخش عمومی) باید آنچه نیاز دارد را روشن و مستند سازد و به‌علاوه آنچه اولاً اقتصادی می‌داند و ثانیاً امکان پرداخت آن (در برابر تأمین نیازهای خودش) را دارد نیز روشن و مستند سازد تا در اصطلاح داده و ستانده این خرید برایش مشخص و روشن شود. سند حاصل از این تلاش که از یک‌سو مجموعه نیازها، خواسته‌ها یا حقوق خریدار محصول (کالا یا خدمت) در برابر تأمین‌کننده محصول را روشن و مستند ساخته است و از سوی دیگر ظرفیت‌های تعهدپذیری خریدار بابت تأمین خواسته‌هایش را روشن و مستند کرده است. «قرارداد» می‌نامیم. دوره زمانی که خریدار به شناسایی حقوق و تعهدات دو طرف قرارداد (خریدار و فروشنده کالاها یا خدمات) و تا حد امکان، روشن ساختن و تدوین رابطه اجزای این حقوق و تعهدات می‌پردازد، «دوره تدوین قرارداد» نامیده می‌شود. «دوره تدوین قرارداد» علی‌الاصول درون سازمان یک طرف قرارداد (مثلاً خریدار) و بدون حضور طرف دیگر طی می‌شود. انتظار آن است که در «دوره تدوین قرارداد» با بهره‌گیری از سازوکارهایی اثربخش، قرارداد به‌درستی و عادلانه طراحی و سپس با دقت و رعایت الزامات قانونی نگارش شود.[۴]
پس از «دوره اجرای قرارداد» (میان دو طرف قرارداد)، «دوره تشکیل قرارداد» است.[۵] شکل بهینه یا مطلوب آن است که در «دوره تشکیل قرارداد» دو طرف قرارداد[۶] با نیازها یا انتظارات طرف دیگر و نیز با امکانات و توانایی‌های آن طرف آشنا شوند. در این دوره، دو طرف بالقوه قرارداد، نقاط ابهام در نیازها (خواسته‌ها) و توانایی‌های (آورده‌های) خود را برای یکدیگر روشن می‌کنند؛ حتی در صورت لزوم به بازنگری نیازها یا انتظارات و نیز امکانات و توانایی‌های خود و حتی شاید بهسازی آنها می‌پردازند. در «دوره تشکیل قرارداد» ترکیب تعهدات قراردادی، شروط پایه و چالش‌های آنها و نیز میزان شفافیت تعهدات هر طرف (برای دیگری و حتی برای خود) به‌صورت واقعی‌تر و میان دو طرف سنجیده می‌شود. در نتیجه حقوق هریک از طرفین که در قرارداد بالقوه (نتیجه «دوره تدوین») نگاشته شده بود، پس از بررسی، اصلاح یا بهسازی احتمالی و پذیرش تعهدات و حقوق متقابل طرفین، در پایان «دوره تشکیل» و در قرارداد امضاءشده (نتیجه «دوره تشکیل») به دوره بعدی یعنی «دوره اجرای قرارداد» راه می‌یابد. این قرارداد که بهسازی، روشن، پیش‌بینی‌پذیر و شفاف شده است و هر دو طرف آن را پذیرفته‌اند، [۷] مبنای ادامه تعامل طرفین خواهد بود.[۸]
شایان توجه است که حتی در بهترین شرایط «دوره تدوین قرارداد»، باز هم احتمال دارد که نکات مغفول یا چالش‌هایی باقی بماند که طبیعی است به دوره‌های آینده انتقال خواهد یافت. «دوره تشکیل قرارداد» می‌تواند به‌عنوان مکمل دوره تدوین، برخی از این جزییات مغفول را روشن یا کامل کند. در واقع هرچه دوره تدوین به‌درستی پیموده نشود و برون‌دادش ناقص‌تر باشد، کارکرد شناسایی یا نمایان کردن کاستی‌های دوره تدوین در دوره تشکیل – نسبت به دیگر کارکردهای دوره تشکیل- بیشتر می‌شود. [۹] به همین ترتیب حتی در بهترین شرایط دوره تشکیل، باز هم نکات و چالش‌هایی وجود خواهدداشت که تنها در دوره اجرا رخ می‌نماید. یعنی دوره اجرا نیز به‌عنوان مکمل دوره‌های پیشین نیاز به مدیریت برخی نکات یا رخدادهای تازه خواهدداشت. خلاصه آنکه هدف از شناسایی و مدیریت این سه دوره، افزایش دقت و تدبیر امور قراردادی (بهبود عناصر کلیدی کیفیت، هزینه، زمان و مدیریت دامنه و مخاطرات امور) است. هیچ‌یک از این سه دوره نامبرده نمی‌تواند به تمامی جای دوره‌های دیگر را بگیرد.[۱۰] هریک باید در جای خود به‌درستی مدیریت و اجرا شود و به کمک دوره‌های دیگر بیاید و از انباشت و انتقال کاستی‌های هر دوره به دوره‌های دیگر باید پرهیز کرد.
۲- جانمایی «دوره تشکیل قرارداد» در «دوره عمر قرارداد»
سه دوره تدوین، تشکیل و اجرای قرارداد، در مجموع دوره عمر قرارداد را می‌سازند در حالی که دوره عمر قرارداد، تنها یک بخش از دوره عمر پروژه است. در مدیریت پروژه‌ها دوره‌هایی پیش از دوره عمر قرارداد و نیز پس از آن، قابل شناسایی و در جای خود نیازمند توجه و بررسی است.[۱۱] به‌ویژه دوره‌های پیشین، ظرفیت یا پتانسیل بهبود و بهسازی بیشتری دارند که در نمودارهای پتانسیل بهبود ارزش پروژه به‌روشنی به آنها اشاره و تأکید می‌شود. البته موضوع این گزارش محدود به دوره عمر قرارداد است یعنی پس از آنکه دستگاه اجرایی، لزوم عملیات را ارزیابی و تصویب کرده است و از زمانی که تصمیم گرفته است آن عملیات را از طریق تعامل یا معامله با شخص یا فعال اقتصادی دیگر (بیرون از سازمان خود) به انجام رساند؛ هنگامی که مسأله معامله یا قرارداد آغاز می‌شود.[۱۲] در قراردادی که بخش عمومی در آن خواستار دریافت «محصول» (عوض غیرپولی) است، علی‌القاعده باید «پول» (قیمت) آن را بپردازد. پس در دوره تشکیل قرارداد نخست لازم است که احتمال دستیابی به محصولِ دارای «شروط قرار شده» (مرغوبیت) به حد قابل‌قبول خریدار برسد و دوم لازم است که احتمال «بیشتر نشدن هزینه (قیمت) از اندازه‌ای بهینه» به حد قابل‌قبول برسد. اندازه بهینه قیمت پرداختی، در واقع کمترین اندازه ممکن برای مرغوبیت قرار شده در قرارداد است. سنجش این احتمالات قبل از انعقاد قرارداد، یا در فضایی غیررقابتی (انحصاری و شبه‌انحصاری) و از طریق مذاکره است یا در فضایی رقابتی و از طریق مسابقه. هر مسابقه یا رقابت عادلانه عقلاً باید بر سر سنجه‌ای از پیش تعیین‌شده باشد؛ رقابت نیز، یا بر سر افزایش سنجه است یا بر سر کاهش سنجه. در روش‌های غیررقابتی تشکیل قرارداد (برای مثال ترک تشریفات مناقصه) ممکن است از یک سو منافع حاکمیت تحت‌الشعاع قرار گیرد و ازسوی دیگر حقوق سایر نهاد‌ها و فعالین اقتصادی برای مشارکت در رقابت ضایع شود. در هر صورت رابطه زمانی و فرآیندی مراحل سه‌گانه دوره عمر قرارداد و جایگاه دوره تشکیل در میان آن را در شکل زیر نمایش داده‌ایم:
[۱] اين اقدامات كه به‌منظور رسيدن به احتمال قابل‌قبول انجام مي‌شود، در واقع نوعي مديريت مخاطرات در دوره تشكيل قرارداد است.
[۲] مهم، توجه به اين دو مفهوم بنيادي يا كليدي است، گرچه آنها را با الفاظ ديگري نيز مي‌توان بيان كرد. براي مثال:
۱- احتمال دستيابي به محصول واجد شرط‌هاي قرارشده در «قرارداد و ضمایم آن» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).
۲- احتمال دستیابی به قیمت بهینه با «کمترین قیمت متناسب» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).
[۳] چرخه PDCA مخفف Plan-Do-Chek-Act است که با توجه به نام دانشمند پیشنهاددهنده آن «چرخه دمینگ» نیز نامیده می‌شود. این چرخه را «چرخه بهبودی‌های پیاپی» یا Continual Imporovement نیز می‌نامند (برخی مترجمان بهبود مستمر ترجمه کرده‌اند. دلیل فنی ترجیح ترجمه «بهبود پیاپی» به این ترجمه در گزارش شماره ۱۴۸۲۱ مرکز پژوهش‌ها بیان شده است.)
[۴] البته بايد توجه داشت كه در برخي موارد نيز عمده «تدوین قرارداد» در طرف تأمین‌کننده خدمت یا کالا صورت می‌گیرد؛ اما اين موضوع تغيير اساسي در رويكرد و تحليل مسأله كنوني يعني توجه به جايگاه و كاركرد سه دوره قراردادي پديد نمي‌آورد.
[۵] برخی از سوابق کاربرد اصطلاح «تشکیل قرارداد» و نسبت آن با مفاهیم مشابه، در زیر آمده است:
* « ماده(۱۹)- به‌منظور ایجاد شفافيت و امکان رقابت همه ذی‌نفعان … پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات موضوع ماده (۲۳) قانون برگزاری مناقصات را به پایگاه اطلاع‌رسانی جامع معاملات بخش عمومی توسعه و ارتقا دهد. … کليه معاملات متوسط و بزرگ بخش عمومی شامل خرید، فروش، اجاره و…را اعم از اینکه از طریق برگزاری مزایده یا مناقصه یا موارد عدم الزام به تشریفات یا ترک تشریفات یا دیگر روش‌ها تشکیل و منعقد شده باشد … در زمانی که برای همه واجدان شرایط، فرصت برابر فراهم کند، به اطلاع عموم برساند. همچنين پس از انعقاد قرارداد، … حسب مورد تغييرات بعدی حجم و مبلغ اصل قرارداد یا الحاقیه‌های آن را اعلان نماید…» ]۱۹[ قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار (مصوب بهمن ۱۳۹۰)[
* «الف- هدف: تحکيم تعهدات مناقصه‌گران يا داوطلبان و طرف‌هاي قراردادي، در اجراي «قانون برگزاري مناقصات – مصوب ۱۳۸۳ – و قانون آيين‌نامه معاملات دولتي – مصوب ۱۳۴۹ – از طريق تنظيم تضامين لازم براي معاملات با موضوع خريد انواع کالاها و خدمات و نيز]نظيم تضامين لازم براي[ ارجاع كار و تشكیل آن معاملات از جمله قراردادهاي خريد خدمات … و خرید ماشین‌آلات… و دیگر انواع کالا و…» ]الف/۱/آتمد[
* «چ- فرآيند ارجاع كار: مجموعه اقدامات قانوني براي انعقاد قرارداد کارفرما با اشخاص مانند مناقصه، مزايده و ترك تشریفات با عدم الزام به آن.» ]ج/۲/آتمد[
* «ح-تضمين انجام تعهدات: تضميني است كه اشخاص پس از فرآيند ارجاع كار و انتخاب شدن براي معامله، به‌منظور اثبات پايبندي به انجام تعهدات خود بايد قبل از انعقاد قرارداد به كارفرما بسپارند.» ]خ/۲/آتمد[
* «فرآیند تشکیل قراردادها در بخش عمومی را «ارجاع کار» می‌گویند. فرآیند ارجاع کار، فرآیندی است که بخش عمومی، طرف معامله مناسب را پيدا می‌کند و با وي قرارداد امضا می‌کند. این فرآیند، مقررات مخصوصي دارد. اگر مراحل فرآیند به‌درستی طی نشود ممکن است با شخص مناسبی قرارداد بسته نشود يا محصول مناسبي به دست نيايد یا ممکن است پول اضافی در قرارداد پرداخت شود. همين دغدغه‌ها موجب شده‌است که در «فرآیند تشکیل» قراردادها تأمل کنند و برای آن گام‌ها و روندهايي در نظر بگيرند كه به اين گام‌ها و روندها، در اصطلاح «تشریفات تشکیل» قرارداد گفته می‌شود. لذا فرآیند «تشکیل قرارداد» یا «ارجاع کار» در بخش عمومی، «تشریفاتی» دارد که الزاماً باید رعایت شود.
[۶] چون در اين زمان هنوز متن قرارداد و طرفين قرارداد، قطعي نشده‌اند، درواقع «منظور از طرفین قرارداد» «دو طرف بالقوه قرارداد آینده» است.
[۷] یا در اصطلاح «ایجاب» و «قبول» نموده – و سرانجام امضا یا «منعقد» کرده‌اند.
[۸] ماده (۱۸۳) قانون مدنی: «ماده (۱۸۳) – عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» ]۱۸۳/ق.م[.
[۹] دستگاه‌های بخش عمومی دامنه بسيار گستردهاي از خرید انواع کالا يا خدمت دارند که اغلب بيرون از تخصص اصلی يا فعاليت مركزي (core business) آنهاست. بر این اساس در دوره تدوین قرارداد، دست‌كم برای تدوین بخش تخصصی موضوع قرارداد آينده، اغلب به چند تأمين‌کننده خاص مراجعه مي‌كنند؛ يعني چند تأمين‌كننده كه سابقه معامله با آنان را دارند يا با واسطه ابزارهاي بازاریابی (آگهی‌هاي تبليغاتی، نمایشگاه‌های تخصصی، جستجوی اینترنتی) با آنها آشنا شده‌اند. این یعنی حرکت در مسير هدایت شده همان يك يا چند تأمين‌کننده خاص و تبدیل مناقصه عمومی به شبه‌مناقصه انحصاری (فراخوان عمومی برای یک موضوع كمابيش انحصاري شده). این عادت مخاطره‌آميز، ضرورت و اهميت بالای بهسازي كژي‌ها و کاستی‌های دوره تدوین قرارداد، در دوره تشكيل قرارداد را بهتر نشان می‌دهد. حتی ضرورت ایجاد چارچوب يا يك خطمشي عمومی در دوره تدوین قرارداد برای مشارکت همه علاقمندان واجد شرایط در اطلاعات پايه قرارداد را نشان می‌دهد.
[۱۰] چنانكه اقدامات كل دوره عمر قرارداد، جايگزين تمام گام‌هاي ديگر دوره عمر پروژه نيست.
[۱۱] مانند مطالعات توجيهي و تصويب پروژه پيش از دوره عمر قراردادهاي احداث پروژه و همچنين عمليات بهره‌برداري و نگهداري پس از پايان دوره عمر قرارداد احداث پروژه.
[۱۲] به بيان ديگر از زماني كه دستگاه اجرايي تصميم مي‌گيرد كه از حاصل فعاليت، واحد اقتصادي ديگري كمك يا بهره بگيرد. در اين رابطه، هر آنچه حاصل فعاليت تأمين‌كننده يا فروشنده كالا يا خدمتي باشد، «محصول» می‌نامیم. «محصول» اگر «مرغوب» باشد- یا به بیان دقیق‌تر در نگاه خریدار «مرغوب» به نظر برسد- خریدار راغب می‌شود و اگر «مرغوب» نباشد، خریدار راغب نمی‌شود و معامله‌ای شکل نمی‌گیرد. «مرغوبیت» یعنی مجموعه شرط‌هایی که خریدار را راغب به معامله می‌سازد، پس این مجموعه شروط، مهم‌ترین دلیل تشکیل معامله است.
دیدگاه بسته شده است.