شکل ۱- نسبت و رابطه فرآیندی سه دوره عمر قرارداد در هریک از این سه دوره، بازیگران گوناگونی حضور خواهند یافت. هریک از این بازیگران علایق و منافعی دارند که چه بسا با منافع یا خواسته‌ای مندرج در متن قوانین و مقررات منطبق نیست. در بخش عمومی که بنا به ماهیتش کارگزاران و بازیگران با […]
شکل ۱- نسبت و رابطه فرآیندی سه دوره عمر قرارداد
در هریک از این سه دوره، بازیگران گوناگونی حضور خواهند یافت. هریک از این بازیگران علایق و منافعی دارند که چه بسا با منافع یا خواسته‌ای مندرج در متن قوانین و مقررات منطبق نیست. در بخش عمومی که بنا به ماهیتش کارگزاران و بازیگران با منابع و وجوه دیگران (عموم مردم) کار می‌کنند، این عدم انطباق بیشتر می‌شود و نظارت‌ها و دقت‌های قانونی نیز باید افزایش یابد. البته این افزایش، میزانی صلب و ثابت در همه انواع معاملات نیست و بلکه در تناظر و توازن با مخاطرات احتمالی هر معامله است. یعنی برای «اجرای معاملات» ساده‌تر، قراردادهایی ساده‌تر «تدوین» می‌شود و دوره میانی یعنی دوره «تشکیل» آنها هم ساده‌تر خواهد بود؛ برای «اجرای قراردادهای» پراهمیت، باید قراردادهای دقیق‌تر یا پیچیده‌تر «تدوین» شوند و دوره «تشکیل» آن قرارداد‌ها نیز باید گسترده‌تر، دقیق‌تر یا پیچیده‌تر شود. عواملی که در میزان اهمیت قرارداد مؤثرند
عبارتند از:
با برجسته شدن هریک از دلایل یا مخاطراتِ دوره اجرا، دوره تشکیل قرارداد نیز باید به نحوی متوازن توسعه یابد و البته با سادگی و آسان شدن دوره اجرا، تدابیر و اقدامات دوره تشکیل نیز تلخیص و سبک‌تر شود.[۱]
پس از شناخت جایگاه دوره تشکیل قرارداد در میان دیگر دوره‌های عمر قرارداد، به بررسی اجزای مهم دوره تشکیل قرارداد می‌پردازیم.
۳- اهم گام‌ها یا مراحل درونی «دوره تشکیل قرارداد»
همان‌طور که پیش‌تر اشاره شد هر آنچه حاصل فعالیت تأمین‌کنندگان کار یا خدمت باشد. «محصول» از نظر خریدار «مرغوب» باشد، خریدار به معامله راغب می‌شود و معامله شکل می‌گیرد. پس «مرغوبیت» مهم‌‌ترین دلیل معامله است. البته بخش عمومی در قراردادی که خواستار دریافت «محصول» (عوض غیرپولی) است. باید «پول» (قیمت) آن را نیز بپردازد.
پس در دوره تشکیل قرارداد، دو اصل باید رعایت شود:
۲- احتمال «بیشتر نشدن هزینه (قیمت) از اندازه‌ای بهینه» به حد قابل قبول برسد.[۲]
به بیان دیگر کلید کفایت و مشروعیت «دوره تشکیل قرارداد» سنجش همین دو احتمال است.[۳]
البته در مواردی که محصول به‌صورت کالا یا عین (به معنای مادی و خارجی)[۴] هنوز وجود نداشته باشد و بلکه خدمت یا سفارشی باشد که باید در آینده فراهم شود، با اتکاء به پیشینه و توان تأمین‌کنندگان (داوطلبان)، احتمال دستیابی به آن سفارش یا خدمت ارزیابی می‌شود. در هر صورت، برای آنکه این سنجش یا مسابقه، به‌صورت عادلانه و مشروع اجرا شود، در کنار دو اقدام فوق، سه اقدام مکمل دیگر نیز لازم است:
الف) فراخوان: به‌منظور آنکه همه اشخاص واجد شرایط (طرف‌های بالقوه قرارداد) از فرصت تشکیل این قرارداد و امکان شرکت در مسابقه اطلاع بیابند و در سوی دیگر با گسترش دامنه پیشنهادها، احتمال انتخاب بهینه برای خریدار نیز افزایش یابد.
ب) گفت‌وشنود و شفاف‌سازی: دادوستد اطلاعات برای شفاف و پیش‌بینی‌پذیر شدن شرایط مسابقه پیش‌رو و نیز قرارداد آینده (بخشی از مدیریت مخاطرات دوره اجرا).
ج) نهایی‌سازی و اعلان معیار‌ها و روش مسابقه: اعلان معیارهای نهایی و روش نهایی ارزیابی به‌منظور پایبندی به معیار‌ها و روش‌هایی اعلان شده.
پیش‌تر تأکید شد که هرگونه شرط مورد نیاز طرف اول قرارداد باید در «دوره تدوین قرارداد» به‌درستی شناسایی و تبیین شود و در «دوره تشکیل قرارداد» نیز به درستی فهم، توافق و تعهد شود. این توافق و تعهد شامل تعیین بهای دستیابی به آن شرط نیز هست. پس آنچه در نهایت اهمیت دارد، مجموعه داده‌ها و ستانده‌ها[۵] (یا مابه‌التفاوت آنها) ست. با این اندازه‌گیری و ارزش‌گذاری، سرانجام طرف قرارداد «انتخاب» می‌شود و با «انعقاد قرارداد» دوره تشکیل قرارداد پایان می‌یابد. جدول زیرمجموعه اقدامات دوره تشکیل قرارداد در انواع روش‌های رقابتی و غیررقابتی تشکیل قرارداد را در کنار یکدیگر تدوین کرده و نمایش داده است (گفتنی است؛ سطرهای ۱، ۲ و ۳ جدول زیر معادل سه گام تشریح شده در بالاست):
جدول۱- نسبت و رابطه زیربخش‌های دوره تشکیل قرارداد (به صورت عام و کلی)
مزایده
قبل ق.ب.م۱۳۸۳
«عدم الزام»
«ترک‌تشریفات»
باسنجه‌های شفاف و پیش‌بینی پذیر (با شفاف و نهایی‌سازی)
(ارزیابی غیررقابتی)
چنانکه می‌بینیم دوره تشکیل قرارداد با «فراخوان» آغاز می‌شود و با «انعقاد قرارداد» پایان می‌یابد. با توجه به برخی ابهامات موجود در رابطه با مرحله «فراخوان» از جمله این تصور که مرحله فراخوان معادل کل فرآیند برگزاری مسابقه است در ادامه مرحله فراخوان با دقت بیشتری بررسی می‌شود. طبق قانون برگزاری مناقصات به‌عنوان مرجع اصطلاحات این حوزه تخصصی، «فراخوان» به عنوان یک اصطلاح قانونی[۶] در حال‌حاضر معنای مشخص و مصوبی در نظم حقوقی کشور و ادبیات تشکیل قرارداد‌ها دارد. در بند «ب» ماده(۴) قانون برگزاری مناقصات (مصوب ۱۳۸۳ مجلس) آمده است:
«ب»- مناقصات از نظر روش دعوت مناقصه‌گران به انواع زیر طبقه‌بندی می‌شوند.
ملاحظه می‌شود که:
هر بارتصریح شده است به «فراخوان مناقصه» یعنی «فراخوان» جزیی از یک کل است و «فراخوان» همواره متعلق به یک هدف یا فرآیند اصلی قلمداد می‌شود. این کل یا فرآیند اصلی در اینجا مناقصه است چنانکه گاهی ممکن است فراخوان متعلق به مسابقه‌ای دیگر، یعنی فراخوان مزایده باشد. طبق جزء «۱» بند مذکور از قانون، «فراخوان» در برخی موارد ممکن است به صورت «آگهی» باشد و منتشر شود؛ البته طبق جزء «۲» مذکور فراخوان ممکن است «آگهی» نباشد و منتشر هم نشود و بلکه تنها به صورت «دعوت‌نامه» باشد که فقط و فقط به برخی اشخاص «ارسال» می‌شود (به اشخاصی که صلاحیتدار محسوب شده اند). البته قانونگذار این اشخاص و دامنه (فهرست) آنان را در دیگر مواد این قانون -مانند مواد( ۲۶) و (۱۲)- تعیین‌تکلیف کرده است. همچنین در آیین‌نامه‌های اجرایی قانون، حداقل تعداد اعضای فهرست دعوت، مقرر شده است. در جایی گفته شده است که «فراخوان» یا «دعوت» حداقل به سه مناقصه‌گر ارسال شود.[۷] در جای دیگر مخاطبان این فراخوان یا دعوت به عدد۲ نیز تقلیل یافته است.[۸] البته اگر این فراخوان یا دعوت، تنها به یک نفر ارسال شود، دیگر نمی‌توان فرآیند را رقابتی یا مسابقه نامید. یعنی همچنان دعوت‌نامه (شکل خاص «فراخوان») وجود دارد، اما رقابت و مسابقه وجود ندارد. آنچه رقابت را جایگزین انحصار و مسابقه را جایگزین مذاکره می‌سازد، صرف وجود دعوت‌نامه (یکی از انواع «فراخوان») نیست، بلکه شفاف شدن و پیش‌بینی‌پذیر شدن معیار‌ها و اعلان عمومی معیار‌ها و روش ارزیابی و پایبندی به ارزیابی‌های شفاف و پیش‌بینی‌پذیر است. به همین دلیل، قانونگذار با نهایت هوشمندی، گرچه در متن قانون برگزاری مناقصات بار‌ها از اصطلاح «فراخوان» استفاده کرده است اما نام قانون را نگذاشته است «قانون برگزاری فراخوان» و بلکه آن را «قانون برگزاری مناقصات» نامیده است. چون آنچه اهمیت و اصالت دارد «مناقصه» یا «مزایده» (و به‌طور کلی: «مسابقه») است و نه فقط یک جزء کوچک آن به نام «فراخوان». آنچه سبب مشروعیت تصمیمات و نتایج می‌شود «برگزاری مسابقه یا رقابت شفاف و پیش‌بینی‌پذیر بر سر سنجه‌ای معین و قابل اندازه‌گیری» است و نه صرف انتشار یا ارسال «فراخوان». «فراخوان» فقط یک نقطه آغاز برای «دوره تشکیل» قرارداد است چنانکه «انعقاد» نقطه پایان «دوره تشکیل» است. دوره تشکیل قرارداد نکات و دقایقی بسیار مهم‌تر و کلیدی‌تر از «فراخوان» نیز دارد که لازم است قانونگذار به آنها توجه و حساسیت نشان دهد تا از حقوق قوه مقننه و نیز وجوه و منابع مردم و بخش عمومی به‌درستی پاسداری کرده باشد. این اصول و حدود قانون به‌ترتیب عبارتند از:
در واقع مسابقه‌ای شفاف و پیش‌بینی‌پذیر و واجد اوصاف یازده‌گانه یادشده لازم است. تشکیل قرارداد از طریق مسابقه، اولاً سبب مشروعیت حقوقی و قانونی و ثانیاً سبب اثربخشی فنی قرارداد و ثالثاً سبب کارایی اقتصادی یا مالی آن خواهد شد. بدون کمی کردن و اندازه‌گیری جوانب گوناگون اجتماعی و اقتصادی قرارداد و با کلی‌گویی درباره ترجیحات اجتماعی، در عمل دچار بی‌انضباطی مالی خواهیم شد. تمام ترجیحات اعلام شده حتماً باید به‌درستی اندازه‌گیری شود. در غیراین‌صورت ممکن است به نام خیر عمومی یا تحت پوشش صرفه اجتماعی و اقتصادی، در واقع نفع اختصاصی تأمین شود حتی به ضرر خیر عمومی. پس اگر خواسته‌ها یا ترجیحات بخش عمومی و نیز تعهدات (مالی و غیرمالی) این بخش شفاف و اندازه‌گیری نشودو براساس آن «نسبت داده به ستانده» اندازه‌گیری و اعلان نشود، ممکن است در معاملات و قراردادهای بخش عمومی، منافع عمومی در نظر گرفته نشود. اگر بتوان داده و ستانده را اندازه گرفت و مسابقه‌ای با سنجه مابه‌التفاوت ارزش داده و ستانده هریک از پیشنهادها برگزار کرد، فراخوانِ مسابقه نیز مفید خواهد شد و اگر نتوان مسابقه‌ای با این مشخصات ترتیب داد، فراخوان نیز بیفایده است.
مسابقه‌ای که افزایش این مابه‌التفاوت به نفع بخش عمومی باشد مزایده نامیده شده و مسابقه‌ای که کاهش این مابه‌التفاوت به نفع بخش عمومی باشد مناقصه نامیده می‌شود. این دو مسابقه به ظاهر ساده هستند. اما با توجه به حجم بالای قرارداد‌ها و معاملات بخش عمومی، حتی فقط ۱۰ درصد بهبود در این دو مسابقه می‌تواند به میزان قابل توجهی در کنترل هزینه‌های دولت نقش داشته باشد.[۹] برای این بهسازی باید توجه داشت که در این زمینه، اولویتها یا ارزش‌های متعددی وجود دارند مانند «کیفیت» محصولات، سرعت و چابکی خرید و دسترسی به محصول، صرفه‌جویی در منابع عمومی (اعم از وجوه یا دیگر منابع بخش عمومی)، حمایت از محصولات داخلی، توسعه منطقه‌ای، رعایت عدالت و انصاف میان داوطلبان (تأمین‌کنندگان)، دسترسی عموم مردم به اطلاعات این معاملات و دیگر ارزش‌ها یا اولویتها. بسیاری از این ارزش‌ها یا اولویتها نیز با یکدیگر اصطکاک یا تعارض[۱۰] دارند. یک نمونه آن است که نگرش نظارتی محض سبب اخذ تضمین حتی در معاملات متوسط و کوچک می‌شود و ازسوی دیگر نگرش محض اجرایی توأم با افراط، عملاً مناقصات بزرگ را نیز دورمی‌زند و با تفکیک اقلام واحد یک معامله به «اقلام یا مبلغ اولیه» و «اقلام یا مبلغ نهایی» بخشی از معاملات بزرگ را نیز از مجرای مناقصات متوسط شکل می‌دهد. تعداد زیاد این معاملات و نیز گستردگی جغرافیایی و دستگاهی و موضوعی آنها نیز این حوزه را تبدیل به حوزه‌ای برای انواع اظهارنظر‌ها کرده است. متأسفانه روش تصمیم و اظهارنظر در آنها نیز فاقد هرگونه ارزشیابی و سازوکار اصلاحی است. تا جایی که حتی گاهی غلبه نگاه نظارتی محض موانعی ایجاد می‌کند که اساساً در نظر قانونگذار و روش‌های درست خط‌مشی‌گذاری نبوده است. در حالی که هم نیاز غیرقابل اجتناب معاملات دولتی و تداوم فعالیت دولت و هم حجم و گستردگی معاملات دولتی نشان‌دهنده ضرورت حیاتی توجه بیشتر به این حوزه و بهسازی آن است. اقدامات و نظرات این حوزه باید متکی به یک تخصص میان‌رشته‌ای دستکم فنی، مالی و حقوقی است. این نگرش و روش تحلیلی باید بیشتر مورد توجه قرارگیرد.
[۱] اين رويكرد انعطاف‌پذير، نيازمند اجازه انواع ارزيابي‌هاي اختياري (تشخيصي) در دوره تشكيل قرارداد و توسعه آن ارزيابي‌ها در توازن با مخاطرات دوره اجرا است. در «قانون برگزاری مناقصات» قانونگذار اجازه این ارزیابی‌های متوازن با معامله را صادر كرده است. رعايت اين رويكرد در برنامه‌ريزي و مديريت دوره تشكيل قرارداد را رعايت «اصل توازن در مناقصات» می‌نامیم.
[۲] اين اقدامات كه به‌منظور رسيدن به احتمال قابل‌قبول انجام مي‌شود، در واقع نوعي مديريت مخاطرات در دوره تشكيل قرارداد است.
[۳] مهم، توجه به اين دو مفهوم بنيادي يا كليدي است، گرچه آنها را با الفاظ ديگري نيز مي‌توان بيان كرد. براي مثال:
۱- احتمال دستيابي به محصول واجد شرط‌هاي قرارشده در «قرارداد و ضمایم آن» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).
۲- احتمال دستیابی به قیمت بهینه یا «کمترین قیمت متناسب» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).
[۴] سيدعلي دلبري، و فرزاد بهشتي توندري، بررسي تطبيقي كلي در ذمه و عين معين در فقه و حقوق، آموزه‌هاي فقه مدني، دانشگاه علوم اسلامي رضوي، ش ۸ . پاييز و زمستان ۱۳۹۲ .
[۵] «حاصل جمع داده‌ها و ستانده‌ها»، مفهومی فراتر از «مجموع داده‌ها» و نیز «مجموع ستانده‌ها» است.
[۶] با «حقیقت قانونی» طبق مصطلاحات فنی اصول.
[۷] در ماده(۱۰) آیین‌نامه ارزیابی کیفی مناقصه‌گران آمده است: «الف) حداقل تعداد مناقصه‌گران واجد شرایط (فهرست کوتاه) برای دعوت به مناقصه محدود به شرح زیر تعیین می‌شود:
[۸] در ادامه همان ماده(۱۰) آمده است «ب) در صورتی که تعداد افراد واجد شرایط به حد نصاب نرسد، برای یک بار فرآیند ارزیابی تجدید می‌شود و در ارزیابی دوم با حداقل ۲ مناقصه‌گر که دارای بالاترین اعتبار باشند. مناقصه برگزار می‌شود.» ]ب/۱۰/ج۱۲[.
[۹] طبيعي است كه اين دستاورد بزرگ، پيش‌نيازهايي نيز دارد. این بهبود نيازمند نگرشی دقيق و جامع است. دوره تشکيل قراردادهای بخش عمومی و خرید انواع کالا و خدمات در واقع رفتار در مرز حقوق عمومي و حقوق خصوصي و شامل انواع ارزيابي و اظهارنظر فني، مهندسي، بازرگاني درباره طيف گستردهاي از انواع کالا و خدمات است. هرگونه اظهارنظر و اقدام در این حوزه گسترده بايد با در نظر گرفتن اين هدف يا غايت باشد كه مقرر است محصولات مورد نياز طي انواعي از عقود تجاری که عوض دیگر آنها «وجوه عمومی» کشور است معامله شوند. درحالي كه خود همين عقود تجاري از جهات گوناگون در شاخه‌هايي دسته‌بندي مي‌شوند و هريك نيز اقتضائات خود را دارند. دسته‌بندي از حيث اندازه يا نصاب معاملات، تنها يك شكل معروف اين دسته‌بندي است. اما دسته‌بندي‌هاي ديگری هم وجود دارد. براي مثال عقود به اعتبار «حکومت اراده دو طرف عقد» (نخست به «جمعی» در برابر «فردی» و دوم «الحاقی» در برابر «با گفت‌وگوی آزاد» و سوم به «مربوط به احوال شخصی» در برابر «مربوط به احوال عینی») یا به اعتبار «موضوع و هدف اقتصادی آنها» (که خود ممکن است تقسیم شود به نخست «معوض» در برابر «مجانی» یا دوم «تجاری» در برابر «مدنی» یا سوم مربوط به «کار انسان» در برابر عقد مربوط به «اشیا و حقوق مالی» یا چهارم «قطعی» در برابر «احتمالی» و حتی انواع دیگر از همین حیث) و به اعتبار «ضوابط انعقاد آنها» (نخست به «رضایی» در برابر «تشریفاتی»- و حالت خاص «عقد تشریفاتی» یعنی «عقد عینی») و باز به ا عتبار با از حیث امور دیگر. در تحلیل و نظریه‌سازی برای معاملات عمومی باید به نحوی جامع به انواع این موارد توجه داشت.
[۱۰] Trade-off
دیدگاه بسته شده است.