رویکردی به ماهیت قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت؛ با تکیه بر سند فیدیک و حقوق ایران (قسمت اول)

فصلنامه تحقیقات نوین میان‌رشته‌ای حقوق- دوره ۳- شماره ۴- زمستان ۱۴۰۲

رویکردی به ماهیت قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت؛ با تکیه بر سند فیدیک و حقوق ایران

یاشار طاهری

دانشجوی دکتری، دانشکده علوم انسانی، گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران

 

چکیده

فیدیک یک الگوی قراردادی به نام قرارداد مهندسی تأمین و ساخت امور زیربنایی و صنعت ساخت‌وساز را در یک کتاب نقره‌ای منتشر نمود که در این قرارداد، برخلاف پیمانکاری‌های سنتی، تعهدات عام و مسئولیت تام طراحی، تأمین مصالح کار و ساخت را برعهده پیمانکار قرار داد و صاحب کار برای رهایی از آن امور، تکلیف به پرداخت قیمت قراردادی براساس توافق را پذیرفت. در این راه، قراردادهایی در نظام حقوقی ایران و بین‌الملل موجود هستند که به دلیل تشابه، نیاز به واکاوی و مقایسه تطبیقی آن‌ها با قرارداد ‌ای‌پی‌سی احساس می‌شود. این نوشتار که با روش تحلیلی، توصیفی و ابزار کتابخانه‌ای نگاشته شده، به دنبال بررسی قرارداد موصوف در حقوق ایران با تکیه بر سند فیدیک بوده و نهایتاً به این نتیجه می‌رسد که این عقد، با داشتن ماهیت مستقل دارای تعهدات مشخصی برای پیمانکار است.

کلیدواژه‌ها: قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، پیمانکاری، صاحب کار و پیمانکار، حقوق ساخت‌وساز

 

مقدمه

قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت که بدان قرارداد‌ ای‌پی‌سی[۱] نیز گفته می‌شود یک چارچوب کاربردی برای تنظیم قرارداد در صنعت ساخت‌وساز و امور زیرساخت محسوب می‌گردد. در این پژوهش، از قرارداد‌ ای‌پی‌سی با تکیه بر فقه امامیه و در دامنه حقوق خصوصی بحث می‌گردد؛ نه حوزه قراردادهای پیمانکاری دولتی که تابع حقوق عمومی است و قواعد مختص به خود را دارد و پیمانکار براساس شرایط عمومی پیمان باید شخص حقوقی باشد. طرفین قرار داد صاحب کار از یکسو و پیمانکار[۲] از سوی دیگر است. در این پیمان طرفین توافق می‌کنند. موضوع قرارداد که انجام امور مهندسی تأمین مصالح و تجهیزات جهت اجرای پروژه و ساخت و اجرای موضوع پیمان است، برعهده پیمانکار قرار گیرد. عنوان صاحب کار بدین دلیل است که از کارفرما در قانون کار جدا شود.

یکی از مسائل شایان توجه آن است که قراردادهای پیمانکاری جدید که از حقوق خارجی وارد بازار ایران شده است، به خوبی در عرصه حقوق داخلی و قانون‌گذاری جانمایی و مستقر گردد، زیرا در قالب دستورالعمل و یک ترجمه ناقص و اشتباه نمی‌توان یک قرارداد را به عنوان پیش‌فرض و الگوی قانونی برای انعقاد قراردادهای پیمانکاری در نظر گرفت. یکی از قراردادهای صنعت ساخت‌وساز این‌چنینی قرارداد‌ ای‌پی‌سی بوده که به‌طور گسترده‌ای در حال استفاده و به‌کارگیری است؛ بنابراین احساس نیاز می‌گردد که قانون‌گذاران نیز جهت معین‌سازی این قرارداد برای امور زیربنایی و زیرساختی کشور که یکی از نیازهای کنونی جامعه پیمانکاری است از آراء و تحلیل‌های حقوقی تطبیقی بهره ببرند.

پیمانکار در یک قرارداد‌ ای‌پی‌سی کلیه اقدامات مهندسی و طراحی تأمین مصالح و تجهیزات، مدیریت طرح گرفتن پروانه‌های لازم و ساخت نصب و اجرای پروژه را پیش‌بینی و تعهد می‌کند که عملیات یاد شده، گاه به صورت ترکیبی و در قالب یک قرارداد واحد و گاه به صورت قراردادهای جداگانه انجام می‌شود. ) Li & Lin, 2020, p.2 ( در مقابل، صاحب کار نسبت به تأمین محل مورد نیاز برای اجرای پروژه ارائه اطلاعات و ضوابط جاری در محل اجرا از قبیل ضوابط محیط‌زیست با ضوابط مرتبط با کاربری زمین و بررسی مدارک تسلیمی پیمانکار در زمان مقتضی متعهد می‌گردد. به علت شرایط خاص پروژه‌های زیربنایی صاحب کار‌ها هموراه به دنبال پیمانکارانی هستند که پروژه را در زمان معین و با قیمت معین و مشخص تکمیل کنند و از طرف دیگر مسئولیت مطلقی نسبت به کل پروژه داشته باشند تا بدین طریق کلیه خطرات موجود در این قرارداد‌ها را به پیمانکار منتقل کنند، بدون آنکه در هیچ یک از مراحل طراحی و ساخت، خطر با مسئولیتی متوجه آن‌ها باشد. از این‌رو الگوی قراردادی‌ای‌پی‌سی را بهترین گزینه برای این هدف می‌دانند به‌گونه‌ای که این قرارداد‌ها پیمانکار را ملزم می‌کند موضوع قرارداد را در زمان معین و با قیمت قراردادی ثابت به پایان برساند و از سوی دیگر، هر گونه نقص یا عیبی در هر بخش از پروژه رخ دهد، بی‌آنکه نیاز به اثبات منشأ تقصیر باشد یک شخص را باید مسئول دانست که آن شخص پیمانکار است (۸۷ .Klee, 2013. p) قراردادهای‌ای‌پی‌سی را می‌توان از گروه قراردادهای کلید در دست با کلید گردان دانست زیرا پیمانکار، امور طراحی تأمین و تجهیز پروژه و ساخت را به‌طور کامل برعهده می‌گیرد به‌گونه‌ای که پس از انجام عملیات نصب و تکمیل ساخت و آزمایش‌ها و بازرسی‌های فنی و تکمیل پروژه صاحب کار با چرخاندن یک کلید می‌تواند پروژه را بهره‌برداری نماید. باید دانست که در قراردادهای کلید در دست صاحب کار یا مشاورین وی، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت!

قرارداد ‌ای‌پی‌سی، سپردن مسئولیت مهندسی، طراحی و تأمین و اجرا به عهده پیمانکار است. به عنوان یک اصل، مسئولیت هر عیب و نقص تعریف‌شده در محدوده پیمانکاری، برعهده پیمانکار خواهد بود. در طرح‌های عمرانی و زیربنایی مانند قراردادهای نفتی و پتروشیمی از این قرارداد استفاده می‌شود. نمونه این کاربرد در ایران، قراردادهای نفتی بالای یک ۱۰۰ میلیارد ریال بوده که در قالب‌ای‌پی‌سی منعقد می‌شوند. در ضمن، برخی صاحب کاران دولتی نظیر قرارگاه سازندگی خاتم‌الانبياء(ص) یا شرکت مناطق نفت‌خیز جنوب از این قرارداد به عنوان یکی از قالب‌های معتبر قرارداد برای اجرای پروژه‌های خود استفاده می‌کنند. باید بدانیم که در این مقاله، تلاش بر آن شده که ضرورت تطبیق ماهیت‌های گوناگون قراردادی داخلی و بین‌المللی آورده شود تا ضمن بهره‌گیری از نوآوری‌های حقوق بین‌الملل در صنعت ساخت‌وساز، جلوگیری از اختلافات ناگهانی و داخلیسازی حقوق قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، برخی نهادهای فقهی مانند استصناع و برخی نهادهای حقوقی مانند جعاله و نیز نهاد حقوقی بین‌المللی مانند قرارداد طرح و ساخت و قرارداد بیاوتی را در مقایسه تطبیقی با قرارداد ‌ای‌پی‌سی که در کتاب نقره‌ای آمده است، واکاوی کرده و به وسیله بازشناسی تفاوت‌ها و شباهت‌ها بتوان از اختلافات و خلط مباحث مشابه جلوگیری نمود. در این نوشتار برای نخستین‌بار، برخی قراردادهای مشابه بررسی شده و در یک دید کلی، مفاهیم حقوقی آن‌ها مورد تحلیل و توصیف قرار گرفته تا زوایا و محدوده هر عقد، مشخص و تبیین گردد. در این پژوهش به دنبال پاسخ به این پرسش هستیم که آیا قرارداد‌ ای‌پی‌سی به عنوان گونه جدیدی از قراردادهای مقاطعه‌کاری، دارای ماهیت مستقلی است؟ لذا، در این جستار برآنیم تا با تکیه بر سند یکنواخت بین‌المللی فیدیک در کتاب نقره‌ای و حقوق خصوصی داخلی، در بخش نخست، مفهوم این قرارداد را بیان نموده و در بخش دوم، تعهدات طرفین آن یعنی صاحب کار و پیمانکار را تبیین کنیم.

 

۱- تاریخچه قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت

قرارداد ‌ای‌پی‌سی، یک نوع قرارداد مقاطعه‌کاری بوده که چارچوب نمونه و الگوی آن به وسیله فدراسیون بین‌المللی مهندسین مشاور موسوم به فیدیک، تدوین شده است. از این پس در این پژوهش از عنوان فیدیک استفاده می‌شود. فیدیک، یک مؤسسه بین‌المللی با هدف هماهنگی و یکنواخت‌سازی صنعت ساخت‌وساز و امور زیربنایی بوده که در این زمینه، قراردادهای نمونه‌ای را منتشر کرده است. این سازمان در تمام دنیا به عنوان یکی از مراجع تدوین کننده فرم‌های نمونه قرارداد برای کارهای مهندسی عمرانی، ساختمانی، تأسیسات مکانیکی و برقی و امور زیربنایی شناخته می‌شود. در سال ۱۹۹۹، فیدیک ضمن بازنگری در چهار کتاب زرد، قرمز، طلایی و نقره‌ای منتشرنموده خود، به اضافه کردن فرم‌های جدیدی از قرارداد‌ها در آن‌ها نیز اقدام کرد که از آن جمله قرارداد ‌ای‌پی‌سی منتشره در کتاب نقره‌ای است.

فیدیک که اکنون در ژنو سوئیس مستقر است، در سال ۱۹۱۳ در فرانسه تأسیس شد. این نهاد، یک سازمان غیردولتی بوده که توسط سازمان ملل متحد، بانک‌های بزرگ جهانی، كمیسیون اروپا و سایر نهادهای بین‌المللی به رسمی‌ت شناخته شده است. فیدیک با هدف حمایت و ارتقاء منافع کلی انجمن‌های عضو خود ایجاد شد اما تا پس از جنگ جهانی دوم که شروع به گسترش کرد، به یک سازمان اثر‌گذار تبدیل نشد. جامعه فیدیک با استفاده از ادغام سه جامعه مهندسین مشاور ملی در اروپا (بلژیک، فرانسه و سوئیس) بنیان‌گذاری شد(Klee & Rucka, 2014, p.172) و اکنون یک صد و دو جامعه مهندسی از کشورهای جهان در آن عضویت دارند که بیش از یک ميليون متخصص مهندسی و چهل هزار شرکت را در سطح جهان نمایندگی می‌کند. کشور ایران نیز در خرداد سال ۱۳۵۲ خورشیدی به این جامعه بین‌المللی پیوست که در آن تاریخ، تنها عضو غیراروپایی این جامعه جهانی بود و به عنوان یک کشور مبتنی بر حقوق نوشته عضو یک جامعه با رویکرد کامن‌لا محسوب می‌شد.

 

۲- مفهوم قرارداد‌ ای‌پی‌سی

با نگاه به آنچه پیش‌تر در مقدمه گفته شد، پیمانکاری مورد بحث در این نوشتار مقاطعه‌کاری حقوق خصوصی است که تعریف خاص خود را دارد. مقاطعه‌کاری، تعهد یک شخص به انجام کار به‌طور مستقل برای شخصی دیگر در برابر عوض معین است (خورسندیان، ۱۳۸۳، ص ۱۳۲). با نگاه به این تعریف درمی‌یابیم که تعهد شخص به انجام عمل تعلق می‌گیرد؛ یعنی موضوع قرارداد پیمانکاری، انجام عمل و یک فعل بوده که با این تحلیل، بیع انگاشتن پیمانکاری به کنار می‌رود.

در حقوق ایران، این تعریف به قرارداد اجاره اشخاص مشمول ماده ۵۱۳ قانون مدنی نزدیک می‌گردد اما با واکاوی بیشتر، به برخی از موارد مقاطعه‌کاری برمی‌خوریم که بهتر است آن را قراردادی مستقل از بیع یا اجاره اشخاص بدانیم؛ به ویژه آنکه مقاطعه‌کار، خود به تأمین مصالح و مواد اولیه اقدام می‌کند. یکی از این قراردادها، قرارداد ‌ای‌پی‌سی بوده که در آن پیمانکار با پذیرش تعهد کامل، هر سه تعهد قراردادی مهندسی، تأمین و ساخت را برعهده گرفته و با قبول ریسک کامل، مکلف به اجرای تعهداتش در زمان مقطوع و قیمت ثابت می‌شود.

هرگاه طرح‌ها و پروژه‌های زیربنایی، عمرانی و صنعتی مانند راه‌ها پالایشگاه‌ها، نیروگاه‌ها و کارخانه‌های فرآوری که اغلب شامل تجهيزات تخصصی هستند و باید به‌طور سفارشی، طراحی و ساخته شوند و تأسیساتی مشابه آن‌ها که واجد وصف زیرساختی باشند برای انعقاد قرارداد و اجرای موضوع عقد مدنظر باشد، از قرارداد ‌ای‌پی‌سی بهره می‌گیرند. (Plant & Design-Build,1999)

برای تعریف قرارداد، قراردادی با بهای ثابت و موضوع نزدیک به ساخت بیان شده است؛ به‌طور نمونه، مورد استعمال در طرح‌هایی دارای هدف معین همچون بخش‌های نیرو و زیرساختی که به استناد آن پیمانکار تعهدات کاملی را قبول می‌کند. این تعهدات دربردارنده تکالیف مهندسی، تأمین و ساخت موضوع قرارداد از قبیل یک پروژه تولیدی و دستورالعمل و راهنما‌ها راه‌اندازی با آزمایش‌های گوناگون کارخانه نگارش و تنظیم راهنماهای بهره‌برداری و سرانجام آموزش افراد برای استفاده و راه‌اندازی موضوع قرارداد است. در همین راستا، برخی از شرکت‌های بزرگ پیمانکاری، شروع به یادگیری و کسب تخصص در مهندسی تأمین و ساخت چنین تأسیساتی نموده‌اند. به دلیل تأکید بر مهندسی و تأمین تجهیزات و اجرا در چنین پروژه‌هایی معمولاً از قرارداد مهندسی تأمین و ساخت استفاده می‌شود. پروژه‌های موضوع این قرارداد عموماً پیشنهادهای با ریسک و خطر بالا هستند و معمولاً این نوع قرارداد‌ها به دقت و با توجه به جزئیات مورد مذاکره قرار می‌گیرند. بنا به همین رویکرد تخصیص ریسک در این قرارداد برخلاف دیگر قراردادهای نمونه فیدیک از عهده صاحب کار به پیمانکار منتقل می‌شود که این ویژگی نهایتاً یک مزیت حقوقی برای صاحب کار بوده که با چرخاندن یک کلید از پروژه بهره‌برداری می‌نماید. در مهندسی این عقد، پیمانکار عمومی ‌ای‌پی‌سی نقش محوری داشته و باید دارای تخصص و شایستگی‌های حرفه‌ای باشد به عنوان مثال، پیمانکار اصلی باید دارای قدرت سازمان‌دهی و هماهنگی و مدیریت قوی استفاده کارآمد از ظرفیت پیمانکاران فرعی در حین ساخت و مسائل مربوط به موضوع قرارداد باشد. برای پیمانکار عمومی‌ای‌پی‌سی بسیار مهم است که پیمانکاران فرعی را در هر بخش به ویژه هزینه پروژه‌های فرعی کنترل کند.(Klee & Rucka, 2014, p.176) پیمانکار ‌ای‌پی‌سی باید تعهدات مهندسی و طراحی تأمین مصالح و تجهیزات و تدارکات و ساخت را برابر با قرارداد انجام دهد. به دیگر سخن، کیفیت مهندسی، ایمنی ساختمان تأمین مواد و مصالح دوره ساخت و هزینه و در نهایت ارائه موضوع قرارداد به صاحب کار، با الزامات قرارداد مطابقت داشته باشد (۲۰۲۰ ,Li & Lin).

 

۳- ضرورت استفاده

در قراردادهای ‌ای‌پی‌سی، پیمانکار با عهده‌دار شدن همه مسئولیت‌ها در انتخاب روش کار برای تأمین نتایج نهایی طبق مشخصات عملکرد تعیین شده به وسیله صاحب کار در قرارداد دارای اختیارات و آزادی عمل کامل است. از دیگر سو، صاحب کار نیز پیشرفت کار را با نظارت خود پیگیری می‌نماید. با استفاده از این شیوه قراردادی، علی‌رغم محدودیت‌های موجود برای صاحب کار همه مراحل اعم از مهندسی تا ساخت و تأمین تجهیزات و راه‌اندازی برعهده پیمانکار است. در این راه صاحب کار از قید تعهدات تام و گسترده اجرای پروژه به دلیل تخصصی و پیچیدگی فناوری آزاد و ر‌ها است (مستقیمی و طارم‌سری، ۱۳۷۷، ص ۱۳۹). ویژگی‌های مهم کتاب نقره‌ای از جمله قیمت و زمان مشخص و انتقال ریسک و خطر برعهده پیمانکار باعث برجسته شدن قرارداد‌ ای‌پی‌سی در صنعت ساخت‌وساز و تمایل به انعقاد این نوع قرارداد برای کاستن ریسک تعهدات و مسئولیت‌های ناشی از طراحی و تأمین تجهیزات و ساخت موضوع قرارداد از عهده صاحب کار است. در بخش بعد به برخی از مزایا و معایب این نوع قرارداد پرداخته می‌شود.

۴- مزایا و معایب قرارداد

در این قرارداد، خطر صاحب کار به پایین‌‌ترین میزان می‌رسد و پیمانکار مسئولیت مهندسی تأمین و ساخت را برعهده می‌گیرد. در این نهاد حقوقی امکان اجرای مراحل قراردادی همزمان به بالا‌ترین اندازه می‌رسد (عبدی، ۱۳۹۸ ص (۱۵) زیرا صاحبکار به دنبال اطمینان بیشتر از هزینه‌های اجرایی قطعیت و تعیین قرارداد از حیث زمان و هزینه است. به دیگر سخن صاحب کار دایره کار هنجارهای مورد نظر و طرح کلی و اهداف موضوع قرارداد را با نام الزامات صاحب کار همراه با دیگر مدارک و اسناد آماده نموده و سپس طراحی تأمین و اجرا را بر دوش پیمانکار می‌گذارد. این خود یک مزیت از دید صاحب کار است که همه مراحل را برعهده پیمانکار می‌نهد و خود با سفارش دادن یک پروژه (به عنوان نمونه صاحب کار یک ساختمان ۱۰ طبقه با کاربری اداری می‌خواهد) پس از اجرای موضوع قرارداد، با چرخاندن یک کلید موضوع قرارداد را تحویل می‌گیرد زیرا برخلاف قرارداد طراحی و ساخت که دارای نکات جزئی و دقیقی است، در یک پروژه‌ای‌پ‌یسی، صاحب کار تنها نتیجه و دستاورد مورد نظر را درخواست می‌کند و عقیده مشخصی در مورد طراحی ابراز نمی‌نماید. (Schmitt, 2006,p.12)

یکی دیگر از نکات لازم در بیان مزیت قرارداد مورد بحث گسترش مسئولیت پیمانکار پس از پایان کارهای عمرانی است. در بیشتر قراردادهای طراحی و ساخت،[۳] مسئولیت قراردادی پیمانکار پس از پایان ساخت‌وساز تمام می‌شود ولی در قرارداد‌ ای‌پی‌سی، پس از ساخت و اجرای موضوع قرارداد، پیمانکار باید همه مراحل لازم از قبیل آزمایش تأسیسات، پاکسازی، آموزش کارکنان و… تا تحویل و تسلیم آن به صاحب کار را انجام دهد.

کاهش زمان اجرا و تکمیل پروژه، یکی دیگر از مزایای قرارداد از دید صاحب کار است زیرا در این قرارداد، هم پابودن مهندسی و اجرا و تأمین، این فرصت را برای پیمانکار فراهم می‌کند که قبل از پایان مهندسی، به‌طور هم زمان به دیگر مراحل پروژه که تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت است، اقدام نماید. این توأم بودن که اصطلاحاً سرعت بخشی اجرا یا ساخت نام دارد، باعث می‌گردد زمان نهایی تکمیل موضوع قرارداد به‌گونه‌ای چشمگیر کاهش يابد.

اطمینان بیشتر از هزینه‌های نهایی پروژه از حیث اینکه قیمت، عموماً به صورت مقطوع بوده و تمام تعهد و ریسک‌ها به پیمانکار منتقل می‌گردد، منتج به عدم امکان تعدیل در بهای قرارداد می‌شود. از سوی دیگر کاهش ریسک هماهنگی کاهش ادعا‌ها و سهولت تأمین مالی پروژه با توجه به روش قیمت مقطوع، همگی از مزایای صاحب کار هستند که با قدرت نفس بیشتری قرارداد را به پیمانکار برای اجرا واگذار می‌نماید (,Ycscombe 105 .p ,2002). به نظر می‌رسد بتوان گفت؛ تنها ایراد این قرارداد که به نوعی یک مزیت برای پیمانکار است، تأمین مالی بوده که امکان دارد با پذیرش آن به وسیله پیمانکار انجام گیرد. در این صورت، پیمانکار با صاحب کار شریک گشته و هزینه‌ها را جبران می‌نماید (ابراهیمی و همکاران، ۱۳۹۳، ص ۵). عدم کنترل از سوی صاحب کار به دلیل سپردن همه کار‌ها به پیمانکار، ریسک هزینه به دلیل گنجاندن پذیرش ریسک و خطر در قیمت پیشنهادی خود که امکان هزینه کردن مبلغی بیش از‌های واقعی را انجام دهد، همگی می‌توانند از جمله معایب از دید صاحب کار باشند. (Bunni,2005, p.36) افزایش کارایی به عنوان یک مزیت از دید پیمانکار، با توجه به برعهده گرفتن همه تعهدات سه‌گانه قرارداد ایجاد چابکی در پیشرفت پروژه و صرف زمان کمتر برای درک طراحی‌های صاحب کار (,Wallacc 1986 .p ,407)، این فرصت مهیا می‌گردد که در همان گام‌های نخست، اگر عیب و نقص مهمی در مهندسی وجود داشته باشد، مشخص شده و بسیاری از اختلاف‌ها بین طرفین کم گردد. انعطاف‌پذیری زیاد در برابر دگرگونی و تغییرها، مزیت دیگر پیمانکار است زیرا با نگاه به اینکه مسئولیت کامل پیمانکار در مورد درستی انجام قرارداد و دستاورد نهایی است درخواست تغییرات از طرف وی با مخالفت کمتر صاحب کار همراه است. سرعت بالاتر اجرای موضوع قرارداد به دلیل انجام مهندسی و مطالعات به وسیله پیمانکار و کاسته شدن تشریفات اجرای امور و تأییدهای صاحب کار از طریق حذف نقش مهندس مشاور، عامل تسریع اجرا و ساخت بوده که پیمانکاران نیز تمایل فزاینده‌ای به آن دارند. انتفاع و سود بیشتر پروژه برای پیمانکار با تأکید بر استفاده از مجموعه سازمان یافته درونی تیم‌های مهندسی و طراحی و تأمین و اجرای خود، باعث کاهش هزینه‌ها، سرعت بیشتر و اقتصادی‌تر کردن پروژه می‌گردد (واحد احمدیان، ۱۳۸۸، ص ۹). از دیگر سو، با توجه به حجم و گستردگی بسیار کار، ریسک بالاتر موضوع قرارداد و پروژه، معایبی در دید پیمانکار است. در این مورد، یکی از مهم‌‌ترین ریسک‌ها، شرایط غیرقابل پیش‌بینی بوده که در قرارداد به پیمانکار اختصاص داده می‌شود زیرا در شرایطی که عوامل ناشناخته در یک پروژه، مورد مطالعه قرار نگرفته و باید رقابتی سربسته را از راه مناقصه انجام داد چنین فرض می‌شود که پیمانکار باید از همه اطلاعات لازم در مورد ریسک‌ها، احتمالات و سایر شرایط که ممکن است کار‌ها را تحت‌تأثیر قرار دهد، مطلع بوده و آن‌ها را کسب کرده باشد. در این حالت وی با امضاء قرارداد، همه مسئولیت‌ها در زمینه پیش‌بینی همه مشکلات و هزینه‌ها را می‌پذیرد (گادوین، ۱۳۹۹، ص ۴۳).

۵- نامعین بودن قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت

در فقه امامیه، منظور از عقود معین که گاه از آن‌ها به عقود متعارفه يا معهود ذکر می‌گردد (حلی، ۱۳۷۴، ص۲۳۷)، قراردادی است که در عرف زمان شارع، متعارف بود. لذا، مورد امضاء و تأیید شارع قرار گرفته و احکام ویژه‌ای درباره آن از سوی شارع معظم اصدار یافته است. در مقابل مقصود از عقد نامعین که گاهی در فقه از آن به عقد مستقل و غیرمعهود نام برده شده، قراردادی است که در زمان شارع، متداول نبوده و بعد‌ها ایجاد گردیده است. مقصود از امضاء شارع در این امور، امضائی است که با استنباط عقل حاصل می‌گردد (حکیم، ۱۵۴). قرارداد ‌ای‌پی‌سی نیز از این حیث قراردادی نامعین و بینام بوده که براساس قواعد عام معین بودن عقود، باید نام، شرایط و آثار و احکام ویژه این قرارداد در یک قانون ذکر شود (طاهری و همکاران ۱۴۰۱، ص ۱۲) تا بتوان پس از آن فرآیند، بدان عنوان یک قرارداد قانونی و عقد معین داد. پس می‌توان گفت که قرارداد ‌ای‌پی‌سی، یک عقد غیر معین است زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین، آثار و شرایط خاص آن در قوانین ایران نیامده است.

با نگاه به آنچه که در ادامه این بخش می‌آید می‌توان دریافت که ماهیت قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، چه جایگاهی در دسته بندی عقود دارد. این قرارداد از جمله عقودی بوده که مشتبه بین بیع و اجاره است و نمی‌توان به تحليل قصد طرفین پرداخت و گفت که طرفین قصد ایجاد دو عقد جداگانه بیع و اجاره اشخاص داشته‌اند یا تعهدات طرفین را به اصلی و فرعی تقسیم نمود و اظهار داشت که یکی، عقد اصلی و دیگری، شرط ضمن آن باشد. درخصوص اینکه این قرارداد یک عقد نامعین است یا معین، دو نظر سنتی و غیرسنتی وجود دارد که امروزه با تحول در حقوق خصوصی، باید نظر به دیدگاه نو داشت. در این پژوهش نیز این دیدگاه نو در راستای معین یا نامعین دانستن عقد موصوف اراده می‌گردد. روال معمول و شایع بیشتر نویسندگان حقوقی ایران آن است که در تعیین ماهیت حقوقی یک نهاد جدید، ابتدا سراغ قالب‌های سنتی مذکور در قانون مدنی مانند بیع اجاره و معاوضه می‌روند و در صورت عدم توفیق در انطباق آن نهاد با عقود مزبور، از ماده ۱۰ قانون مدنی یاری می‌جویند که به موجب آن قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است (صادقی و گودرزی، ۱۳۸۷، ص ۱۷۶)

در برابر این دیدگاه سنتی عده‌ای از نویسندگان در راستای معین یا نامعین انگاشتن یک عقد، دیدگاه فراسنتی دارند و قانون را به‌طور عام در نظر گیرند. اگر نام، آثار و شرایط ویژه یک عقد در یک قانون ذکر شده باشد، آن را یک عقد معین می‌دانند (صادقی، ۱۳۸۷، ص ۱۷۷)، همچون عقد بیمه که در ایران قانون بیمه در مورد آن تصویب و اجرایی شده است.

[۱] Engineering, Procurement and Construction (EPC)

[۲] مقاطعه‌کار

[۳] در دستورالعمل‌ها و شیوه نامه‌های اجرای برنامه‌های پیمانکاری سازمان برنامه و بودجه نیز عنوان «شیوه طراحی و ساخت» آمده است و عده‌ای از نویسندگان با استناد به این نام و عنوان، قرارداد ‌ای‌پی‌سی را جزء آن دانسته و با استناد به این مقررات فروتقنینی، قرارداد معین می‌نامند. برای دیدن نمونه: «ضوابط اجرای روش طرح و ساخت در پروژه‌های صنعتی»:، شماره ۷۱۰۴/۵۴-۱۸۹۲۷/۱۰۵ مورخ ۱۳۸۰٫۱۱٫۱۴، سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، نشریه شماره ۵۴۹۰