-۳- نامه مورخ ۱۳۹۰٫۷٫۲۵ امام خمینی(ره) در ارتباط با قانون اراضی شهری [۱] از جمله مستندات تصویب یکی از قوانین مهم در ارتباط با قراردادهای اجباری نامه مذکور بوده است که پس از کش و قوس زیاد میان مجلس و شورای‌نگهبان دبیر وقت شورا، اقدام به مکاتبه با رهبری کرده و به این وسیله در […]
-۳- نامه مورخ ۱۳۹۰٫۷٫۲۵ امام خمینی(ره) در ارتباط با قانون اراضی شهری [۱]
از جمله مستندات تصویب یکی از قوانین مهم در ارتباط با قراردادهای اجباری نامه مذکور بوده است که پس از کش و قوس زیاد میان مجلس و شورای‌نگهبان دبیر وقت شورا، اقدام به مکاتبه با رهبری کرده و به این وسیله در صدد طرح دغدغه شورا و استعانت از رهبری بر می‌آید. در پاسخ امام به نامه: دبیر شورا به موضوع خان خانی و زمین‌خواری طبقه اشراف که غالباً برخلاف موازین شرعی بوده و طبقه عظیم فقرا که برای آنان برخلاف موازین کار میکنند اشاره شده و تأکید میکنند به خواست عده‌ای طرفدار زمین‌خواران نمی‌بایست وضع به همان روال بماند و ایشان نمی‌خواهند تهمتی که سال‌ها است به روحانیون می‌زنند و می‌زدند که طرفدار زمین‌خواران و سرمایه‌داران بزرگ هستند و با طرفداری خود موجب ظلم به مردم مستمند می‌شوند شاهد پیدا کند (امام‌خمینی ۱۳۸۹، ۱۵- ۳۱۱) در اثر چنین نامه‌نگاری بوده است که شورای‌نگهبان از امر رهبری تمکین کرده و در ماده یک قانون مزبور به صراحت مستند تصویب این قانون را اجازه مورخ ٦٠٫٧٫١٩ حضرت امام خمینی مدظله‌العالی که در آن مجلس شورای اسلامی را صاحب صلاحیت برای تشخیص موارد ضرورت و فساد و اختلال نظام اجتماعی و قانون‌گذاری لازم در این موارد دانسته‌اند اعلام می‌شود. به همان دلیلی که این قانون به تصویب رسیده است به همان دلیل نیز منطقاً ادامه چنین مسیری امکان‌پذیر است، زیرا به بیان فلسفی امر حکومت داری پیوسته مستلزم توجه به امر ضروری و ضرورت در حوزه قانون‌گذاری مقابله با فساد از طریق قانون‌گذاری و مقابله با اختلال نظام اجتماعی از طریق قانون‌گذاری است. در نتیجه هر جا که حکومت نیازمند تصویب قوانین مرتبط با محدودیت مالکیت باشد نباید و نمی‌توان رادع و مانع جدی در این خصوص وجود داشته باشد در غیر این صورت خیلی از امور حکومت بر روی زمین باقی خواهد ماند.
البته این گفته به معنای ظهور «لویاتان» دولت نیست، بلکه ناظر بر دولت حقوقی است که با تکیه بر اصل حکومت قانون، برای اجرای امور عمومی به امتیازات حاکمیت و حکومت متکی است و از رهگذر اجرای صلاحیتش، فضایی برای‌گذار از تقابل دو نفع عمومی و خصوصی به فضای پاسداشت ادو نفع مذکور ادر یک سند عادلانه و منصفانه فراهم می‌شود. ناگفته پیداست رسیدن به چنین فضایی، مستلزم اجماع قوا در این خصوص است.
۳-۶- استمداد از نهاد «مصلحت» در تصویب قراردادهای اجباری
نگاهی به قوانین بالا، مبین آن است که شورای‌نگهبان به‌خصوص دردو سند اخیر (قانون ضرورت عدم تخلیه خوابگاه‌های دانشجویی و قانون ممنوعیت قلع و قمع واحدهای آموزشی و پرورشی تابع وزارت آموزش و پرورش)، با تکیه و تأکید بر شرع، مفاد این دو سند را با احکام اولیه، مغایر ادانسته ودر نتیجه با اصرار مجلس بر موضع خود، مصوبه مجلس در راستای اصل ۱۱۲ به «مجمع تشخیص مصلحت نظام» ارسال شده و این ارگان با احراز «مصلحت» و با تکیه بر احکام ثانویه، موضع مجلس را تأیید کرده است. در مقام عمل، مشاهده می‌شود که در نظام جمهوری اسلامی ایران امکان شناسایی نهادی با عنوان قرارداد اجباری با مانع اساسی روبرو نیست و در نتیجه، فضا برای توجه به سایر ابعاد این‌گونه نهاد حقوقی در ایران فراهم است.
۴- آسیبهای تقنینی در امر قرارداد اجباری
به اعتبارهای مختلف، آسیب‌ها قابل دسته‌بندی است. در یک دسته‌بندی کلی مهمترین آن‌ها ذیل دو عنوان عملکرد شورای‌نگهبان و تعدد منابع قانونی قابل ذکر است.
۱-۴- عملکرد شورای‌نگهبان
در این خصوص، مهمترین آسیب‌ها از دیدگاه حقوق عمومی به شرح زیر است:
۱-۱-۴- رويه متهافت شورای‌نگهبان در ارتباط با منافع عمومی و ترجیح آن بر منافع اشخاص خصوصی
چنین به نظر می‌رسد که شورای‌نگهبان در امر مربوط به برخی از قوانین مرتبط با مالکیت رویه واحدی نداشته است و از آنجایی که این مرجع را منطقاً باید نهادی اصول گرا تلقی کرد در نتیجه این وضعیت شائبه تهافت رویه به ذهن متداعی می‌شود و از آنجایی که استدلال شورا در دسترس عموم نیست. بنابراین اظهارنظر دقیق حقوقی با امتناع روبروست. با این حال با ذکر نمونه‌ای از دو سند با موضوع واحد به رویه متفاوت شورا اشاره می‌شود تا از رهگذر چنین رویه متفاوتی چالش‌های پیشروی قانون‌گذاری در امر قراردادهای اجباری و به تبع آن قانون‌گذاری در امر قراردادهای اداری در ایران نشان داده شود.
مثال نخست؛ قانون الحاق یک تبصره به ماده (۱) لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرا برنامه‌های عمومی عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ مصوب ۱۳۸۸٫۲٫۲؛ در این سند تبصره‌ای به ماده (۱) لایحه قانونی مذکور اضافه شد و مقرر شد در مواردی که اسناد یا اقدامات دستگاه‌های اجرائی مبنی بر مالکیت قانونی اعم از این که به اشخاص حقیقی و حقوقی واگذار شده یا نشده باشد به موجب احکام لازم‌الاجرا قضایی ابطال شده یا می‌شود دستگاه مربوطه موظف است املاک یاد شده را به مالک آن مسترد کند لکن چنانچه در اثر ایجاد مستحدثات یا قرار گرفتن اراضی مذکور در طرح‌های مصوب استرداد آن به تشخیص مرجع صادرکننده حکم متعذر باشد دستگاه اجرائی ذی‌ربط می‌تواند با تأمین اعتبار لازم نسبت به تملک این قبیل املاک مطابق این قانون اقدام کند. در صورتی که حکم دادگاه مبنی بر خلع ید یا قلع و قمع صادر شده باشد دادگاه مزبور با درخواست دستگاه اجرائی دستور توقف اجرای حکم مزبور را صادر و دستگاه اجرائی ذی‌ربط موظف است ظرف مدت شش ماه از تاریخ صدور دستور موقت نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت روز املاک یاد شده اقدام کند.
مشاهده می‌شود که در این سند شورای‌نگهبان منطق و اقتضای مربوط به مصالح ملی و عمومی را درک کرده و در نتیجه مصوبه مذکور را در تاریخ ۱۳۸۸٫۲٫۲۳ مورد تأیید قرار داده است.
– مثال دوم؛ «لایحه توقف اجرای احکام خلع ید و قلع و قمع ورزشگاه‌ها و سایر تأسیسات و اماکن ورزشی تابع وزارت ورزش و جوانان مصوب ۱۳۹۲ مجلس؛ در این سند[۲] شورای‌نگهبان با تکیه بر منطق حقوق خصوصی و فقه خصوصی مصوبه مجلس را تأیید نکرد.
دو مثال بالا، نمونه‌ای از موضع شورای‌نگهبان به موضوع واحد (قراردادهای اجباری) است. در نتیجه به درستی جای پاسخ این سؤال خالی است که چرا شورا چنین رویه متفاوتی را در پیش گرفته است؟ یک پاسخ ساده این است که نظر به تاریخ متفاوت این دو سند، مطابق اصول تفسیر اراده لاحق شورا اراده سابقش را تغییر داده و شورا با این اعلام موضع، درصدد عدول از اراده سابق برآمده است. اما این موضع زمانی قابل پذیرش خواهد بود که شورا در راستای اصل ٤ قانون اساسی مصوبات قبلی همچون قانون سال ۱۳۸۸ و لایحه سال ۱۳۵۸ را مغایر شرع اعلام کند که تا به حال چنین اتفاقی نیفتاده است. در نتیجه این پاسخ قابل پذیرش نیست پس موضوع چیست که شورای‌نگهبانی که حقاً باید به شکل اصولی پاسدار هنجارهای مترتب در قانون اساسی و شرع باشد چنین موضع دوگانه‌ای دارد؟ در مورد مثال نخست شورا ایراد حقوقی و شرعی بر مصوبه را وارد ندانست و متن مصوب مجلس را تصویب کرد اما در مورد مثال دوم، شورا راجع به همان موضوع یا موضوع مشابه موضع متفاوتی در پیش گرفت و آن را به لحاظ عدم رعایت غبطه مالکان خصوصی خلاف شرع دانسته است این در حالی است که این دو سند موضوعاً واحد هستند و هیچ کدام واجد خصوصیت ویژه نیستند. با نگاهی به مصوبات شورا، آنچه در دسترس عموم و حتی نمایندگان مجلس قرار میگیرد این است که شورا به یک عبارت ساده خلاصه و کلیشه‌ای خلاف شرع استناد کرده و به همان عبارت نیز بسنده میکند. اما بی‌تردید خردمندان جامعه با چنین رویه متهافتی، اقناع نمی‌شوند.
۲-۱-۴- تکیه شورای‌نگهبان بر منطق حقوق خصوصی در ارتباط با منافع عمومی
این شورا در طول چند دهه گذشته اساسًا نگاه مبتنی بر حقوق خصوصی نسبت به موضوعات حقوق عمومی داشته است که نمونه بارز آن تفسیر موضوعهای حقوق عمومی با تکیه بر منطق حقوق خصوصی و عمدتًا مبتنی بر واژه پردازی و نگرش «فقه خصوصی» بوده است. از جمله آن‌ها می‌توان به استناد به قاعده عسر و حرج اشاره کرد. این در حالی است که باید موضوعات حقوق عمومی را اساسًا بر استدلالهای حقوق عمومی و دست کم براساس الزامات «فقه‌الحکومه» مورد توجه قرار دهد. حتی آنجا که شورای‌نگهبان به کمک منافع عمومی آمده است همچنان بر منطق حقوق خصوصی باقی مانده و با تکیه بر مفاهیمی همچون نفی عسر و حرج به نوعی کارکرد مربوط به منافع عمومی را برآورده ساخته است. ناگفته پیداست از رهگذر چنین فضایی نمی‌توان به غایات قراردادهای اداری نائل شد. برای مثال در نامه شورای‌نگهبان درخصوص لایحه آراضی شهری در سال ۱۳٦۰ از جمله مهمترین استنادهای این مرجع که منبعث از فقه و حقوق خصوصی بوده است استناد به قاعده «الناس مسلطون على اموالهم»، منبعث از قرآن کریم بوده است. این قاعده البته در اسناد مدنی همچون ماده ۳۰ قانون مدنی نیز آمده است. چنین دیدگاهی امکان عدول از اصل رضایی بودن را در اعمال قراردادی حقوق خصوصی نمی‌دهد. این در حالی است که در حقوق عمومی وضعیت به گونه دیگری است و عباراتی همچون مصلحت عموم و مصلحت دولت زمینه را برای توسل به عمل حاکم فراهم کرده و مسیر دیگری را در فرآیند اعمال قراردادی میگشاید (ر.ک: مولائی ۱۳۹۹: ٣٠٦-۳۰۳) که البته شورای‌نگهبان مجالی برای توجه به موضوع از این زاویه نداشته است. در نتیجه جنبه اقتداری و ترجیحی دولت در این‌گونه قراردادها مورد غفلت قرار گرفته یا به محاق رفته است.
هرچند به‌طور معمول استدلالهای شورای‌نگهبان در دسترس عمومی قرار نمی‌گیرد اما در یک مورد مرتبط با موضوع این نوشتار و در ارتباط با قراردادهای اجباری (لایحه توقف اجرای احکام خلع ید و قلع و قمع ورزشگاه‌ها و سایر تأسیسات و اماکن ورزشی تابع وزارت ورزش و جوانان») استدلالهای اعضا درخصوص دلایل موافقان و مخالفان را در دسترس عموم قرارداده است (باقری و مسعودیان ۱۳۹۳ :۲۱۸) در این لایحه که در سال ۱۳۹۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید مقرر شده بود: از تاریخ لازم‌الاجرا شدن قانون اجرای تمامی احکام قطعی خلع ید و قلع و قمع ورزشگاه‌ها و سایر تأسیسات و اماکن ورزشی تابع وزارت ورزش و جوانان که در اراضی متعلق به غیر احداث شده است برای مدت دو سال متوقف شود. همچنین وزارت ورزش و جوانان موظف شده بود ظرف مدت مذکور با مالکین اراضی یاد شده به هر نحو ممکن از قبیل خرید اراضی واگذاری زمین یا ملک معوض صدور مجوز و واگذاری سهام توافق کند. مشاهده می‌شود که در این مصوبه نوعی از قرارداد اجباری به لحاظ اقتضائات و مصالح اجتماعی پیش‌بینی شده بود نگاهی به نظرات استدلالی شورا گویای آن است که این شورا در دو مرحله این مصوبه را مغایر با موازین شرع تشخیص داد و شورا با این مصوبه مخالفت کرد (باقری و مسعودیان ۱۳۹۳ :۲۱۸) مجمع مشورتی فقهی شورای‌نگهبان طی نامه شماره ٦٢٧/ف/۹۲ مورخ ۱۳۹۲٫۵٫۹ به دبیر شورای‌نگهبان درخصوص ماده واحده مذکور اظهار داشت
۱- مراد از ضرورت ابقاء ورزشگاه‌ها و تأسیسات و اماکن ورزشی باید بیان شود و ضرورت گرفتن املاک مردم و تصرف در آن‌ها باید به گونه‌ای باشد که عدم گرفتن املاک و تصرف در آن مستلزم اموری مانند فساد جوانان با اخلال امنیتی شود.
۲- هر چند در ابتدا ضرورت در ابقاء این اماکن ورزشی باشد ولی در ادامه ضرورت در ابقاء این مصداق از اماکن ورزشی نیست، بلکه می‌توان ورزشگاه و اماکن ورزشی دیگری احداث کرد و لذا الزام مالکین این اراضی و اماکن به لزوم توافق به نحو مذکور در ماده واحده خلاف شرع است.
۳- در فرضی که ابقاء این اراضی و اماکن به صورت ورزشگاه ضروری باشد. تحقق این مطلب منحصر در توافق در واگذاری این اراضی و اماکن نیست بلکه می‌توان در ادامه نیز به صورت اخذ اجرت‌المثل عمل کرد.
۴- نظر بعضی از اعضاء این بود که در فرض وجود ضرورت و توافق در واگذاری اراضی و اماکن، پرداخت مجرد بهای اراضی ورزشی کافی نیست بلکه اگر تأسیساتی نیز توسط مالکین اراضی احداث شده است بها و قیمت آن انیز باید پرداخت شود.
مجمع مذکور ادر ادامه در مورد تبصره ماده واحده چنین اظهار اداشتند: «۱- مجرد جواز تبدیل به احسن نمی‌تواند ملاک عمل باشد بلکه هم باید تبدیل به احسن – از نظر حکم- جایز باشد و هم باید این مورد- از نظر مصداق- تبدیل به احسن باشد؛ ۲- اطلاق منوط کردن مصلحت موقوفه به تشخیص سازمان اوقاف و امور خیریه خلاف شرع ادانسته شد زیرا در موقوفاتی که متولی خاص دارد ملاک تشخیص متولی خاص است».
ناگفته پیداست که استدلال بالادر چارچوب و منطق حقوق خصوصی درست و حتی اضروری است اما مسئله این است که این سند بر منطقی غیر از حقوق خصوصی استوار بوده است، زیرا چنین سندی به دنبال اهداف و غایات «غیرخصوصی» بوده است؛ آنسان که اقتضای منافع و مصالح همگانی است. با این حال، نمایندگان مجلس برای رفع ایرادهای شورای‌نگهبان، تبصره ماده واحده را اصلاح کردند و مصوب کردند ضرورت ابقای اماکن مذکور در متن ماده واحده براساس نظر اکثریت هیئتی مرکب از رئیس دادگستری، فرماندار و رئیس اداره‌تربیتبدنی محل خواهد بود. اما چنین اصلاحاتی در جلسه مورخ١٦/٥/١٣٩٢ شورای‌نگهبان مورد تأیید قرار نگرفت و شورا با ایراد دوباره به این مصوبه اعلام کرد: ماده واحده و تبصره‌های آن، از این جهت که ناظر به عدم اجرای احکام قطعی قضایی است و توقف احکام قضایی صادره، علاوه بر ضرورت وجود ادلایل کافی شرعی و قانونی، نیازمند است تا مراحل قانونی آن از جهت شکلی طی شود، خلاف موازین شرع است».
مشاهده می‌شود که در این مرحله نیز شورا به منطق حقوق عمومی این سند توجهی نکرده و آن را در چارچوب الزامهای فقه سنتی مورد ایراد دوباره قرارداد. در واقع محجوریت حقوق عمومی و دادرسی اداری باعث شده است که شورای‌نگهبان به این جنبه از موضوع توجه نکند که هیئت سهنفره مذکور، نمونه بارزی از دادگاه اداری بوده و آرای چنین مرجعی در هر حال باید توسط دیوان عدالت اداری مورد بازنگری قضایی قرار گیرد لذا ایراد شورای‌نگهبان بلاوجه به نظر می‌رسد.
۴-۱-۳- فتوای امام‌خمینی و موضع مخالف شورای‌نگهبان در برابر آن
رویه مخالف شورای‌نگهبان در ارتباط با امور عمومی مشخصاً در برابر مصوبات مجلس راجع به تحدید مالکیت خصوصی گویای آن است که عموم فقهای شورای‌نگهبان که منتخب مقام رهبری هستند موضعی مغایر با فتوای امام دارند. این در حالی است که امام بعد از تجربه عملی حدود ده ساله فتوایی را درخصوص اختیارات حکومتی ولی فقیه صادر کردند که به لحاظ گستره و حد در تاریخ فقه امامیه اگر نگوییم بی‌نظیر بود بی‌تردید کم نظیر بود از چنین منظری رئیس چنین حکومتی در جایگاهی قرار دارد که شان حاکمیتی‌‌اش نمی‌تواند وجه‌المصالحه شأن «قراردادی‌اش» قرار گیرد. امام در فتوای معروفش در سال ١٣٦٦ تصریح می‌دارند حکومت…. می‌تواند هر امری را چه عبادی و غیر عبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است از آن، مادامی که چنین است جلوگیری کند (امام خمینی، ۱۳۸۹، ج ۲۰: ٤٥٢) به کارگیری چنین ادبیاتی البته منجر به برتری مطلق «مصلحت نظام» در برابر «مصالح فردی» است. در نظر امام، حکومت امری از امور فرعی نبوده بلکه از احکام اولیه اسلام است. در نتیجه می‌تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد یک‌جانبه لغو کند (هاشمی ۱۳۸۰ :۶۵) چنین اقدامی در حقوق قراردادهای اداری ذیل عمل حاکم شناخته می‌شود (ر.ک شمعی ۱۳۹۳: ۲۸۹-۲۷۹، امامی و استوار سنگری ۱۳۹۱ :۲۰۸-۲۰۰) از این زاویه فضا برای فقهای شورای‌نگهبان جهت تغییر رویکرد از ادبیات فقه سنتی فراهم بوده و می‌توانستند با توجه به چنین فتوایی تغییر رویکرد در مورد نگاه به نهاد «مالکیت» و قرارداد داشته باشند.
۴-۱-۴- چالش در دسترسی به استدلال اعضای شورا و در نتیجه بحران در اصل الزام به بیان دلایل تصمیم
اگر استدلال پوزیتویست‌‌ها را بپذیریم و در آن قانون را به صرف اینکه این سند توسط مرجع قانون‌گذار تصویب شده است بپذیریم در این صورت به دام گزاره‌ای از‌هارت می‌افتیم که در آن گفته است: «میان آنچه حقوق هست، با آنچه حقوق باید باشد تفاوت وجود دارد» برای گریز از چنین دامی ناگزیر از‌گذار به فضای استناد و استدلال هستیم ساحتی که در آن موجه‌سازی اعمال بر اصل الزام به بیان دلایل عمل استوار است. نگاهی به شأن شورای‌نگهبان در قانون اساسی گویای آن است که این منشور ملی چنین شانی را هیچ گاه برای این مرجع تعریف نکرده و آنسان که در اصل ۹۱ این مرجع نهاد اصلی پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی تعریف شده است. در نتیجه این مرجع در مقام کنترل مصوبات مجلس گریزی از‌گذار به فضای استدلال و استناد ندارد، زیرا این مرجع بر منطق درونی استوار نبوده بلکه بر «منطق بیرونی» (موضوع اصولی همچون ٤، ۹۱) بنیان نهاده شده است و از این طریق نوعی از «اخلاقی بودن» قوانین را در پی داشته است. این در حالی است که پورتیویست‌های حقوقی با چنین القاناتی مخالفت میکنند و آن‌ها با تفکیک دو حوزه: «امری که هست» و «امری که باید باشد» (وکس ۱۳۹۲ :۲۹) حقوق را جدا از مفاهیمی مثل «اخلاق» می‌دانند. اما به نظر می‌رسد که یکی از شاه راه‌های رسیدن به موجهات، قانون پیروی قانون‌گذار از اصل الزام به بیان دلایل تصمیم است. در این صورت برای اینکه شورای‌نگهبان به فضای اثبات‌گرایی حقوقی سوق داده نشود و ارتباط موجه خود را با لایه‌های پیشاحقوقی حفظ کند، گریزی از گذار به منطق استدلال ندارد.
با وجود این مشاهده می‌شود به‌طور معمول استدلال‌ها و استنادهای اعضای شورا در دسترس عموم و حتی متخصصین آن حوزه قرار نمی‌گیرد در نتیجه مشخص نیست بر بنیان چه استدلال‌ها و استنادهایی در مواردی شورای‌نگهبان مواضع متفاوت را در پیش میگیرد. در فقدان چنین دسترسی به آراء و نظرهای اعضای شورای‌نگهبان و با وجود چنین تفاوتی در موضع شائبه عوام‌گرایی در قانون‌گذاری تقویت می‌شود و البته اگر چنین باشد شأن و جایگاه خطیر شورای‌نگهبان آسیب جدی خواهد دید و به تبع آن آسیبهای زیادی متوجه نظام خواهد شد زیرا از منظر اصولگرایی کلستی چنین فرض است که شورای‌نگهبان بر بنیان اصول و قواعد از پیش تعریف شده عمل میکند و اعمال قانون‌گذاری را به محک چنین اصولی مورد سنجش قرار می‌دهد وقتی که موضع متفاوتی از شورا راجع به موضوع واحدی مشاهده می‌شود بدون اینکه دلیل چنین چرخشی در موضع مشخص شده باشد شائبه عدول از اصول گرایی و افتادن به دامن «عوام‌گرایی تقنینی» بیش از پیش تقویت خواهد شد.
باید توجه داشت که «عوام‌گرایی تقنینی» عمدتاً بر انگاره «نیاز سنجی تقنینی» استوار است اما ظاهراً این مفهوم مصادره به مطلوب می‌شود. در عوام‌گرایی تقنینی، قانون‌گذار با عدول از امر واقع و با دوری از آرای نخبگان و خردمندان جامعه در تله امور احساسی هیجانی یا غیر واقعی آرای عوام قرار میگیرد و در اثر واکنش احساسی و گذرا نسبت به وقایع و حوادث قانون‌گذار از مسیر صحیح قانون‌گذاری به حاشیه رفته و نیازهای واقعی و آرمان‌های هنجاری را به محاق میبرد. در عوام‌گرایی تقنینی گروه‌هایی از جامعه که مدعی نمایندگی از طرف مردم هستند تأثیر فزاینده‌ای بر سیاست‌های دولت می‌گذارند. در حالی که عقاید دانشگاهیان گروه‌های حقوق شهروندی و سایر گروه‌ها کمتر مورد توجه قرار میگیرد به بیان دیگر در عوام‌گرایی تقنینی بر افکار عمومی که در موارد بسیاری بیش از حد ساده انگارانه و ناقص هستند (وی رابرتز و دیگران (۱۳۹۲ :۲۶) بیش از خردمندان تمرکز می‌شود نکته اینجاست که سنت چهار دهه‌ای شورای‌نگهبان بر نیازسنجی تقنینی نبوده است در نتیجه گفتن اینکه این مرجع در دام عوام‌گرایی تقنینی گرفتار شده است قابل اثبات نیست. لذا باید مشکل را در جای دیگری جست.
۴-۲- تعدد منابع قانونی و سردرگمی در برابر آن
وجود اسناد قانونی در سطوح مختلف اعم از اسناد عام در برابر اسناد خاص، اسناد بالادستی در برابر اسناد پایین دستی وضعیت را برای ابهام آلودی فضا فراهم ساخته است.
این در حالی است که در دولت مدرن نگاه غالب به سمت هنجارهای کلستی است که در‌بردارنده «سلسله مراتب هنجار حقوقی» است به نحوی که اخلال در آن چالش در دولت را در پی خواهد داشت. وی برای این سلسله مراتب «هنجار بنیادینی» تعریف میکند تا تسلسل هنجار‌ها را در یکجا متوقف سازد (کلسن ۱۳۸۷: ۳۰-۲۵) و البته همه هنجارهای فرودین از این هنجار فرازین پیروی میکنند و این چنین از رهیافت یگانگی بین «حقوق» و «دولت این همانی ایجاد میکند. در چنین فضایی دولت نظم حقوقی مبتنی بر الزام و اجبار را ایجاد میکند (کلسن، ۱۳۸۷ :٤۱) در نتیجه چنین فرض است نظم حقوقی ایجاد شده خود بر بستری از سلسله مراتب هنجار قرار دارد. معنای چنین وضعیتی این است که اخلال در چنین نظم حقوقی به معنای اخلال در نهاد دولت خواهد بود. علی‌رغم چنین اهمیتی در ارتباط با قوانین مرتبط با قراردادهای اجباری مشاهده می‌شود در یکسو قوانین عامی مثل قانون مدنی وجود دارد که در آن برای قرارداد در ماده ۱۹۰ شرایط اساسی برای صحت معامله تعریف کرده است اما در قوانین خاصی همچون قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰٫۱۲٫۲۷ به دولت اجازه عدول از شرایط مقرر در ماده ۱۹۰ مذکور را داده است.
فرجام سخن
نوشتاری که از نظر گذشت درصدد بود زمینه‌ها و مشکلات مربوط به هم‌نشینی قراردادهای اجباری و قراردادهای اداری را در ایران به نمایش بگذارد. رئوس نتایج حاصله از این قرار است:
۱- چنین به نظر می‌رسد در سایه تصویب اسناد ذکر شده زمینه‌های تولد تأسیس حقوقی «قرارداد اداری» در ایران آغاز شده است. تولد چنین نهادی، لاجرم نظام حقوقی را ناگزیر از پذیرش الزامهای چنین تأسیسی در میانه سایر تأسیس‌ها خواهد ساخت. تصویب چنین فوانینی می‌تواند نوید بخش گسستی باشد که از دهه‌های گذشته میان ادبیات حقوقدانان حقوق عمومی و قانون‌گذار به وجود آمده بود.
۲- على‌رغم تصریح به امکان تولد قرارداد اداری از رهگذر قرارداد اجباری باید اذعان داشت که این دو نهادهای حقوقی مستقل بوده و دردارنده الزامات درونی و بیرونی است. در نتیجه نمی‌توان از مفهوم «امکان» به مفهوم «قطعیت نهادینگی قرارداد اداری» در ایران رسید. دلیل آن این است که قرارداد اداری برای نهادینه شدن و بالندگیاش نیازمند بسترهایی است که قبلًا به آن‌ها اشاره شده است.
۳- تصویب این‌گونه از قوانین و استمرار آن‌ها در دهه‌های بعدی می‌تواند دادگاه‌ها به مثابه مرکز ثقل مفهوم‌سازی قرارداد اداری را وادار به فرا رفتن از ادبیات مرسوم حقوق خصوصی، همچون اصل تسلیط و توجه به اهمیت محوری هنجارهای مترتب بر دولت مدرن با استمداد از اصول فقهی همچون اصل نفی عسر و حرج برای بازپروری مفهوم قرارداد اداری در ایران و در نتیجه تکمیل فرآیند تولد و امید به نهادینه شدن قرارداد اداری ایرانی کند.
۴- باید توجه داشت که اصطلاح «قرارداد اداری، مفهومی فرانسوی بوده که به تدریج در کشورهایی متناسب با نظام حقوقی فرانسه طرح شده است. آنچه در مقام تولد یک نهاد حقوقی باید مورد توجه قرار گیرد این است که نباید اصراری به استفاده و به کارگیری عین یک اصطلاح خارجی در کشور کرد؛ آنچه در اینجا مهم جلوه میکند این است که بر متفکر ایرانی است که در مقام خلق یک ایده با در نظر گرفتن افقهای آن ایده آن را به ابتنای الزامهای داخلی بازپروری کند و این چنین است که زمینه درستی برای تولد یک مفهوم فراهم می‌شود با این حال باید اذعان داشت که تلاش جدی در این خصوص از جانب حقوقدانان ایرانی صورت نگرفته است.
۵- باید اذعان داشت که اراده قانون‌گذاری هرچند شرط جامع و مانع برای تولد یک تأسیس حقوقی نیست اما بی‌تردید چنین اراده‌ای «شرط لازم» برای تولد چنین اراده‌ای در ایران به شمار می‌آید از این حيث حداقل مقدمات حقوقی برای تأسیس حقوقی قراردادهای اداری در ایران برداشته شده است و تحولات آتی نشان خواهد داد که تا چه اندازه لایه‌های بنیادین پیشاحقوقی همچون دولت و لایه‌های حقوقی پسینی همچون دادگاه‌ها با چنین روندی همسویی خواهند داشت
۶- على‌رغم استدلال این مقاله به نفع قراردادهای اجباری، اما باید گفت که این نوع قراردادها به شدت در معرض بازیچه‌گون شدن توسط دولت‌های اقتدارگرا هستند و در نتیجه شبح دولت‌های اقتدارگرا بر بالای این‌گونه قراردادهای است و می‌تواند بر نهاد «مالکیت مستولی شده و بدین وسیله فضای، کرامت آزادی و انسانیت انسان را به محاق ببرد. از این حیث شایسته است در مقام دفاع از این‌گونه قراردادها، احتیاط لازم را داشت و توجه کرد که این‌گونه قراردادها هر چند ضروری دولت مدرن هستند اما چنین دولتی بی‌تردید دولتی مشروط به «حکومت ماهوی قانون» است.
منابع
الف. فارسی
قرآن کریم
– امامی محمد و استوار سنگری کورش (۱۳۹۱) حقوق اداری، جلد دوم، تهران: بنیاد حقوقی میزان.
– امینی، منصور و صداقتی علی (۱۳۹۰) «قراردادهای اجباری» مجله تحقیقات حقوقی، دوره ١٤ شماره ۵۵، صص ٣٤-٩
– باقری محمد حسن و مسعودیان مصطفی (۱۳۹۳) نظرات استدلالی شورای نگهبا؛ن لایحه توقف اجرای احکام خلع ید و قلع و قمع ورزشگاه‌ها و سایر تأسیسات و اماکن ورزشی تابع وزارت ورزش و جوانان شماره ۱۳۹۳۰۰۸۳ تاریخ انتشار ۱۳۹۳٫۵٫۲۷، تهران: پژوهشکده شورای‌نگهبان.
– خمینی، سید روح‌ا… (۱۳۸۹) صحیفه امام خمینی(ره) مجموعه آثار (۲۲ جلدی)، (جلدهای ۱۵ و ۲۰) تهران مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)
-روسو، ژان ژاک (۱۳۹۲) قرارداد اجتماعی (متن و در زمینه متن) ترجمه مرتضی کلانتریان، چاپ اول، تهران، نشر آگه
– زرگوش مشتاق (۱۳۹۱) حقوق اداری، تملک املاک، شبه تملک‌‌ها و سلب مالکیت از سرمایه‌ها توسط دولت تهران بنیاد حقوقی میزان
– شمعی، محمد (۱۳۹۳) حقوق قراردادهای اداری تهران: انتشارات جنگل
– شمس، احمد (۱۳٧٦) نظام حقوقی اراضی ملی شده تهران نشر دادگستر
– کاتوزيان ناصر (۱۳۷۹) دوره مقدماتی حقوق مدنی؛ اعمال حقوقی تهران شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
– کلسن، هانس (۱۳۸۷) نظریه حقوقی ناب‌ترجمه سعید نعمت‌اللهی تهران نشر پژوهشکده حوزه و دانشگاه
– لاک جان (۱۳۹۲) دو رساله حکومت‌ترجمه فرشاد شریعت تهران نگاه معاصر، ج اول
– مولائی آیت (۱۳۹۹) قراردادهای اداری چاپ دوم تهران بنیاد حقوقی میزان
– هابز، توماس (۱۳۹۲) لویاتان‌ترجمه حسین بشیریه چاپ هشتم تهران، نشرنی
– هاشمی سید محمد (۱۳۸۰) حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران جلد دوم تهران نشر دادگستر
– واعظی سید مجتبی (۱۳۹٦) گفتارهایی در حقوق اداری تهران مجمع علمی و فرهنگی مجد.
– وكس ريموند (۱۳۹۲) فلسفه حقوق، ترجمه باقر انصاری و مسلم آقایی طوق چاپ دوم تهران انتشارات جنگل
– وی رابرتز و دیگران (۱۳۹۲) عوام‌گرایی کیفری و افکار عمومی درسهایی از ۵ کشور ترجمه زینب باقری‌نژاد سودابه رضوانی، مهدی کاظمی جویباری، هانیه هژبر الساداتی، چاپ اول تهران نشر میزان
[۱] هر چند یک نامه نمی تواند در مقام تحلیل از منظر حقوق عمومی مبنای اسناد قرار گیرد اما دلیل اصلی اسناد به این نامه مقام صادر کننده نامه است؛ به نحوی که منطق این نامه مستند اعضای شورای نگهبان در تصویب مصوبه مجلس قرار گرفت. این وضعیت گویای آن است که از دیدگاه کار کردگرایی نه تنها رئیس حکومت بلکه اعضای شورای نگهبان به عنوان پاسدار اصلی قانون اساسی گام در مسیر نهادینه شدن قراردادهای اجباری گذاشتند.
[۲] توضیحات راجع به این سند در بند بعدی آمده است.
– اسناد قانونی مربوط به وزارت آموزش و پرورش در ارتباط با زمینهای استیجاری وزارت آموزش و پرورش از همان آغازین روزهای انقلاب، معضلات متعددی وجود داشته است زیرا بخشی از این زمینها یا مصادرهای بودند با اینکه وزارت آموزش و پرورش مدارس آموزشی را بر روی زمینهایی بنا کرده بود که به لحاظ مالکیت […]
مطالعات حقوقی- دوره سیزدهم- شماره دوم- تابستان ۱۴۰۰ ریل‌گذاری قراردادهای اداری از طریق قراردادهای اجباری در ایران آیت مولائی استادیار گروه حقوق، دانشکده حقوق و علوم اجتماعی، دانشگاه تبریز، تبریز، ایران چکیده هر چند در نظام حقوقی ایران نهادی حقوقی با عنوان قرارداد اداری مورد شناسایی قرار نگرفته است و علی‌رغم تلاش حقوقدانان حقوق عمومی، […]
دیدگاه بسته شده است.