تأثیر استانداردهای حقوق خصوصی بر مدیریت قراردادهای اداری (قسمت اول)

فصلنامه علمی-ترویجی مدیریت استاندارد و کیفیت سال هفتم-شماره۴- پیاپی۲۶ – زمستان ۱۳۹۶

تأثیر استانداردهای حقوق خصوصی بر مدیریت قراردادهای اداری

احسان سعیدی صابر

نویسنده مسؤول، دانشیار، عضو گروه حقوق پژوهشگاه و دانشگاه قم، ایران

حسین جوان آراسته

دانشجوی دکتری حقوق عمومی دانشگاه آزاد اسلامی واحد قم، ایران

چکیده

با توجه به قدمت استانداردهای حقوق خصوصی در مقایسه با حقوق عمومی، تأمل در نوع تعامل این دو حوزه کلان از حقوق، از بایسته‌هایی است که در بالندگی هرچه بیشتر هر دو، نقش‌آفرین خواهد بود. این مقاله به دنبال پاسخ به این پرسش اساسی است که «حوزه‌های تأثیرگذاری استانداردهای حقوق خصوصی بر قراردادهای اداری با تأکید بر موضوع تملک، اجاره و قلع املاک کدام است؟». یافته‌های مقاله نشان می‌دهد که یکی از مهم‌‌ترین دلایلی که قراردادهای اداری در تمام حوزه‌ها به ویژه حوزه مورد پژوهش، در نظام حقوقی و به ویژه نظام قضایی کشور ما به صورت مستقل شناسایی نگردیده است، تأثیر استانداردهای حقوق خصوصی و مدنی و گرایش به آن در بین صاحبان اندیشه، نهادهای رسمی و مراجع قضایی کشور است و ویژگی‌های ترجیحی و اقتداری مدیریت در قراردادهای اداری که به دلیل نظریه خدمت عمومی دولت در نظام حقوقی رومی ژرمنی و حتی کامن‌لا، مورد پذیرش قرار گرفته است، در نظام حقوقی و قضایی ایران کمتر مورد توجه و عنایت است. از لوازم مرزبندی میان استانداردهای حقوق خصوصی و عمومی، تلاش برای مفهوم‌سازی‌های مستقل در حقوق عمومی ایران است و همین امر سبب پویایی و تحول بیشتر حقوق عمومی خواهد شد.

واژگان کلیدی:

حقوق خصوصی، حقوق عمومی، قراردادهای اداری، تملک، قلع املاک

۱- مقدمه

علاقه‌مندان و متخصصین حقوق خصوصی و حقوق عمومی به فراخور گرایش و دانش خود به بررسی استاندارد، فلسفه، تأثیر، تفاوت‌ها و تمایزات، تقدم و تأخر و… بین این دو رشته پرداخته‌اند. بررسی نظریات مختلف در باب یگانگی حقوق

یا تمایز بین دو رشته اصلی و همچنین نفوذ و استاندارد و تأثیر دو جانبه و متقابل حقوق عمومی و حقوق خصوصی موضوعی قابل تأمل است. نه می‌توان ادعا کرد که حقوق عمومی، حقوقی مستحدثه، بدون پشتوانه و صرفاً زاییده تشکیل دولت و ضرورت آن است و نه می‌توان استانداردهای حقوق خصوصی را بر همان سیاق یک قرن گذشته فهم کرد. هم در تشکیل و هم در تحول بسیاری از مفاهیم و نهادهای حقوق عمومی، مفاهیم حقوق خصوصی نقش داشته است. از سوی دیگر محدودیت‌های ناشی از حقوق عمومی، حوزه حقوق خصوصی را کاملاً تحت تأثیر قرار داده است؛ بسیاری از مواد قانون مدنی با افزایش تأثیر دولت در استانداردهای قراردادهای خصوصی دیگر قابل استناد نیستند. به عنوان نمونه قانون کار بر موضوع رابطه بین کارگر و کارفرما که قبلاً ذیل عقد اجاره در حقوق خصوصی مطرح بود، تأثیر گذاشته است؛ قاعده تسلیط و حقوق مالکانه تحت تأثیر دخالت‌های دولت رونق گذشته را ندارد؛ حیازت مباحات و تحجیر و بسیاری از مفاد مربوط به حقوق خصوصی با دخالت حقوق عمومی مواجه گردیده است. بعضاً این درهم تنیدگی به گونه‌ای است که در عصر حاضر و با تحولات پیچیده حوزه حقوق و سیاست، اندیشه تفکیک این دو رشته با تردید مواجه گردیده است و دیگر از تفکیک مطلق این دو رشته کمتر سخن می‌رود و نفوذ متقابل این دو رشته آن چنان زیاد است که راهی جز پذیرش اصل نسبیت وجود ندارد به نحوی که شاید بتوان در بسیاری از موضوعات از حقوق نیمه عمومی و یا حقوق نیمه خصوصی سخن به میان آورد. بررسی تأثیر استانداردسازی مفاهیم و نهادهای حقوق خصوصی بر حقوق عمومی به شناخت حدود و ثغور و همچنین همپوشانی‌های این رشته‌ها کمک خواهد نمود.

از دلایل قوت و استحکام بیشتر مباحث حقوق خصوصی نسبت به حقوق عمومی در فقه شیعه، می‌توان به تمرکز و قدمت بیشتر حوزه حقوق خصوصی اشاره نمود و تأثیر استانداردهای حقوق خصوصی در حقوق عمومی نیز ناشی از همین استحکام و قدمت بوده و از این‌رو ضروری است تا ریشه برخی از مفاهیم در حوزه حقوق عمومی مورد عنایت و دقت قرار گیرد.

تحقیق حاضر با هدف بررسی حوزه‌های تأثیرگذار استانداردهای مفاهیم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی قصد دارد به این سؤال اصلی پاسخ دهد که: «حوزه‌های تأثیرگذار استانداردهای حقوق خصوصی بر قراردادهای اداری با تأکید بر موضوع تملک، اجاره و قلع املاک کدام است؟»

درخصوص موضوع تحقیق پژوهش مستقل و قابل توجهی توسط حقوقدانان و صاحب‌نظران انجام نشده است.

۲- ماهیت حقوقی قراردادهای اداری

روابط اجتماعی از گذشته‌ای دور با اعمال حقوقی تنظیم می‌گردیده است و از مهم‌ترین این اعمال حقوقی دوجانبه و به صورت خاص «قرارداد » بوده است و بدیهی است که در سنت تاریخی «قواعد حقوق خصوصی » تنظیم‌کننده روابط اشخاص حقوق خصوصی بوده است. قراردادها به شرط عدم مخالفت با موازین اسلامی، در حقوق عمومی اسلام نیز جایگاه پر اهمیتی دارند و از نظر فقه اسلامی منشأ الزامات حقوقی هستند. قاعده لزوم وفاداری مطلق به قراردادها، مبنای تخلف‌ناپذیری قرارداد در اسلام و تبدیل آن به یکی از منابع حقوقی کشف تعهدات طرفین است. (عمید زنجانی و محمدی، ۱۳۸۵: ۹) مدیریت قرارداد به لحاظ حقوقی، عمل حقوقی مبتنی بر حداقل، دو اراده است که طی آن کالایی جابه‌جا، خدمتی عرضه و یا حقوقی، از یک شخص به شخص دیگر منتقل می‌شود. قرارداد، از نقطه نظر اقتصادی نیز به عنوان ابزار حقوقی در روابط تعاملی ارادی با هدف تعادل بازار تلقی می‌شود.

از طرف دیگر در سیر تاریخی و با تشکیل دولت مدرن، این نهاد برای برآوردن نیاز مربوط به امور عمومی، روابط قراردادی با افراد بخش خصوصی را توسعه داد و قراردادهای اداری شکل گرفتند. بدیهی است که دولت به عنوان نهاد برتر حاضر به تن دادن به قواعد حقوق خصوصی در این قرارداد‌ها نباشد و چارچوب حقوق خاصی را ذیل حقوق ترجیحی، حمایتی و اقتداری برای خود تعریف نماید.

در این مفهوم شکی نیست که دولت مدرن زمینه شکل‌گیری قراردادهای اداری است. با عنایت به سابقه بیشتر حقوق غربی در تشکیل دولت مدرن، موضوع شناسایی قراردادهای اداری نیز در این نظام حقوقی از سابقه و قدمت بیشتری برخوردار است.

در باب ماهیت مدیریت قراردادهای اداری در بین اندیشمندان غربی سه رویکرد متفاوت به موضوع وجود دارد. نظر اول این است که بین مدیریت قراردادهای اداری و خصوصی از نظر ماهیت فرقی وجود ندارد و هر دو، مشخصات و آثار و ماهیت یگانه‌ای دارند. مطابق نظر دوم مدیریت قراردادهای اداری و خصوصی دارای دو نظام حقوقی ویژه و به کلی متمایز هستند که این دو قرارداد را به مرز تفاوت ماهوی نزدیک می‌کند. براساس نظر سوم، مدیریت قراردادهای اداری و خصوصی از این نظر که هر دو نتیجه توافق دو اراده هستند، با هم تفاوتی ندارند، اما علاوه بر این موضوع، این قرارداد‌ها در تبعیت از قوانین و مقررات و همچنین برخورداری از امتیازات ترجیحی و اقتداری، ویژگی‌ها و شرایط خاصی را دارا هستند که تولید نظریه سوم تحت عنوان «مختلط » و یا «شبه‌قراردادی- شبه‌قانونی» نتیجه این نوع نگاه به موضوع است.

۲-۱- نظریه یگانگی قراردادها

این نظر که معروف به نظریه طرفداران حقوق خصوصی است، معتقد است؛ قرارداد در میان نهادهای بنیادین حقوق خصوصی جای می‌گیرد و از این‌رو برخی اندیشمندان و نویسندگان حقوقی اظهار داشته‌اند که خصیصه خصوصی قرارداد، تغییرناپذیر است.(Dinwoodie,2008,p 39) به عقیده پیروان این نظر بین قراردادهای اداری و خصوصی از جهت ماهیت فرقی وجود ندارد و هر دو مشخصات و آثار و ویژگی‌های واحدی دارند. به نظر این گروه قرارداد امر حقوقی ثابتی است که وقتی عناصر تشکیل‌دهنده آن جمع شوند، محقق می‌شود و دارای خصیصه‌های یکسان و آثار حقوقی مشابه است. ماهیت هر قراردادی اعم از مدنی، اداری، تجاری و… وحدت نظر و توافق اراده طرفین است. (انصاری، ۱۳۹۲: ۷۵)

دایسی به اقتضای حاکمیت قانون و برابری همگان در برابر قانون، با نفی دوگانگی نظام‌های مربوط به قضاوت قضایی و قضاوت اداری، همه اعمال اداری را ذیل حقوق مدنی تعریف می‌نمود.(Posner,1962,p 1641) برداشت وی از تفکیک قوا، تفکیک ماهوی وظایف بوده و تفکیک شکلی شناسایی نشده است. وی همچنین در خصوص ماهیت دادگاه‌های اداری نیز معتقد بود که حمایت از آزادی‌های فردی شهروندان توسط دادگاه‌های اداری تضمین نخواهد شد. (هداوند، ۱۳۹۳: ۱۷۵) کلسن و دوگی نیز از جمله اندیشمندانی هستند که معتقدند بین قراردادهای اداری و مدنی از نظر ماهوی قائل به تفاوت نبوده و برای هر دو این قرارداد‌ها آثار یکسانی را بر شمرده است. (طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۷۸: ۳۱۱)

نظریه ماهیت یگانه و واحد این نوع قرارداد، یعنی قراردادهای خصوصی و اداری، از سوی برخی مورد انتقاد قرار گرفته است. برخی حقوقدانان ضمن اعتقاد به تفاوت ماهوی قراردادهای مدنی و اداری، معتقدند که هیچ شرطی نیست که در قراردادهای مدنی قابل اشتراط باشد و در حقوق اداری نباشد. ولی به نظر می‌رسد که عکس این قضیه صادق نباشد؛ یعنی بعضی از شروط مرتبط با قراردادهای اداری، در قراردادهای خصوصی قابل درج نیستند. با توجه به ‌اینکه بسیاری از اصول مسلم حقوق خصوصی از جمله اصل آزادی قراردادها، اصل لازم‌الاجرا بودن قرارداد‌ها و… در قراردادهای اداری و در راستای حمایت از منافع عموم مخدوش می‌گردند و آثار و مشخصات قرارداد اداری در بیشتر موارد متفاوت از قرارداد خصوصی است. (شمعی، ۱۳۹۵: ۱۱۰)

در سنت حقوقی ایران نیز عموم فقهای امامیه و حقوقدانان حقوق خصوصی نظر بر وحدت ماهیت حقوقی کلیه قرارداد‌ها دارند، لکن بسیاری از حقوقدانان حقوق عمومی این موضوع را به چالش کشیده‌اند و همسو با حقوقدانان رومی ژرمنی معتقدند قراردادهای اداری شبیه قراردادهای خصوصی نیستند. تفاوت قراردادهای اداری و خصوصی تنها محدود به رسیدگی و مسائل شکلی نیست، بلکه وجوه تفاوت به ماهیت حقوق و تکالیفی که از این دو قرارداد ناشی می‌شود، مربوط‌اند. در واقع ماهیت تمام مسائل قائم به ذات در حقوق متفاوت‌اند و در اینجا دو قرارداد به عنوان دو مفهوم، با هم فرق دارند.

۲-۲- نظریه دوگانگی قراردادها

نظریه دوم معتقد است؛ احکام و قواعد متفاوت و مستقل و بعضاً غیرمعمول قراردادهای اداری، این قرارداد‌ها را به کلی از قراردادهای خصوصی متمایز می‌کند. طرفداران این نظریه با استخراج قواعدی از آراء و رویه قضایی در خصوص قراردادهای اداری، نظریه استقلال قراردادهای اداری را مطرح نموده‌اند و معتقدند قراردادهای اداری و خصوصی با هم تفاوتی ماهوی دارند. قواعدی در قراردادهای اداری وجود دارد که به صورت روزمره دادگاه‌ها به آن عمل می‌کنند و در زندگی عادی به صورت عینی به کار گرفته می‌شوند؛ در حالی که چنین قواعدی معادلی در حقوق خصوصی ندارند؛ مثل فسخ قراردادهای اداری به علت مقتضیات حقوق قراردادهای اداری، افزایش و کاهش میزان قرارداد، تعلیق محدود قرارداد، سلب مالکیت و… که مورد بحث قرار گرفته است. آنجا که این قواعد نسبت به سازمان‌های اداری مزیت و امتیاز شمرده می‌شوند و به عکس نسبت به طرف دیگر احتمالاً جنبه تحمیلی دارند، بنابراین اصل توازن قرارداد و اصل تساوی طرفین رابطه حقوقی موجود در حقوق خصوصی، در مورد حقوق اداری تطبیق ندارد. این اوصاف سبب می‌گردد، قائلین به این نظریه، تأکید می‌نمایند؛ دو نظام حقوقی متمایز و مستقل از یکدیگر وجود دارند. یکی «نظام حقوق خصوصی» و دیگری «نظام حقوق اداری». ( انصاری، ۱۳۹۲: ۷۵)

«گاستین ژز » و «دولوبادر » از اندیشمندانی هستند که معتقدند با وجود شرایطی از جمله حضور شخص حقوق عمومی به عنوان یکی از طرفین قرارداد، انعقاد قرارداد به منظور انجام امر عمومی و وجود قصد خاص، این قرارداد‌ها را متفاوت با قراردادهای بخش خصوصی و جدای از قواعد حقوق خصوصی می‌بایست نگریست. (Ward,1998,p 189) در قرارداد اداری، در مواردی اصول و احکامی که از نظر حقوق مدنی، اساسی و… ضروری محسوب می‌شود، منحرف می‌گردد و از اصول کاملاً متفاوتی تبعیت نماید. قراردادهای خصوصی راجع به منافع خصوصی افرادی است که از نظر حقوقی برابرند؛ ولی قراردادهای اداری راجع به منافع نابرابر است که یکی از آ ن‌ها منفعتی خصوصی و دیگر منفعتی عمومی است. بنابراین ویژگی‌های بنیادین قرارداد اداری، پیش‌فرض نابرابری منافع طرف‌های قرارداد است؛ با این توضیح که خصیصه توافق محور قرارداد، به میزان زیادی با انتساب آن به اقتدار مقامات عمومی تعدیل می‌شود؛ به نحوی که به جای آ نکه مبنای قرارداد، توافق بین طرفین باشد، ملاحظات خط‌مشی عمومی است. از سوی دیگر، طرف حقوق خصوصی در قراردادهای اداری دارای تکالیف و مسؤولیت‌های خاص و قواعد حمایتی است که در قراردادهای خصوصی جایگاه و موضوعیتی ندارند. (شمعی، ۱۳۹۵: ۱۱۲).

به نظر می‌رسد قراردادهای اداری را تا جایی که با قواعد و اصول حاکم بر قراردادهای عمومی و دولتی تعارضی پیدا نکند، می‌توان تابعی از قواعد عمومی قرارداد‌ها یا همان نظام حقوق خصوصی و مقررات آن دانست؛ اما با وجود این، باز هم نمی‌توان منکر وجود نظام حقوقی خاص بر این قرارداد‌ها (قراردادهای دولتی) شد؛ زیرا تفاوت‌ها از نظر کمی و کیفی به آن اندازه است که بتوان چنین ادعایی را کرد. در واقع باید در نظر داشت که فقط استثنائات وارده بر نظام حقوق خصوصی نیست که شکل‌دهندۀ نظام قراردادهای اداری است؛ به عبارت دیگر اصول و قواعد و احکام ویژ‌ه‌ای که بر این نظام حاکم است آن را از قراردادهای خصوصی متمایز کرده است که حتی در صورت فقدان و سکوت قانون در حقوق خصوصی، این اصول لازم‌الاجراست.

با وجودی که در هیچ یک از دو نظام حقوقی کامن‌لا و ایران، ذاتی بودن ویژگی‌های قراردادهای اداری پذیرفته نشده است، لکن برخی از حقوقدانان حقوق عمومی موافق این نظریه هستند. (طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۷۸: ۳۱۳)