تأثیر استانداردهای حقوق خصوصی بر مدیریت قراردادهای اداری (قسمت دوم)

– نظریه مختلط (شبه‌قراردادی- شبه قانونی)

این نظریه که در برخی از متون از آن به نظریه شبه‌قراردادی شبه‌قانونی نیز تعبیر گردیده است، (مولایی، ۱۳۹۳: ۲۱۰) نسبت به نظریات اول و دوم، گسترده و عام‌تر است. مطابق این نظریه، قراردادهای اداری و خصوصی، از جهاتی مشابه و از جهاتی با یکدیگر متفاوتند. وجه تشابه و حتی وحدت ماهوی و جوهری قراردادهای اداری و مدنی در این است که هر دو نتیجه توافق دو اراده هستند؛ یعنی با به‌هم پیوستن دو اراده واحد و مشترک به وجود می‌آیند و از این وحدت اراده، آثار حقوقی به وجود می‌آید. این گروه معتقدند آنچه جوهره و ماهیت موضوع را تشکیل می‌دهد، قرارداد و توافق دو اراده است؛ اما تفاوت‌های مهمی از جمله تفاوت در اصول و آثار، نیز بین این دو قرارداد وجود دارند. قراردادهای خصوصی به منافع خصوصی افراد توجه دارد و از توجه به موضوعاتی از قبیل منافع جمعی و خدمات عموم مصالح ملی و محلی غافل است؛ در صورتی که مقصود اصلی و نهایی قراردادهای اداری پاسخگویی به حاجات جمعی و تأمین نیازهای عمومی است. از نگاه طرفداران این نظریه، قرارداد اداری و قرارداد حقوق خصوصی از لحاظ ماهوی با هم متفاوت نیستند، هر دو ناشی از توافق دو اراده‌اند؛ اما در قرارداد اداری چون یکی از طرفین، دولت است و مظهر منافع عمومی است، قرارداد تحت‌الشعاع حاکمیت دولت قرار می‌گیرد و در نتیجه تابع تشریفات و مقررات کم و بیش متفاوت از تشریفات و مقررات قراردادهای حقوق خصوصی می‌گردد. به بیان دیگر اراده برتر اداره در مقابل طرف خصوصی که خود ناشی از بهره‌وری از امتیازات قدرت عمومی است او را در موقعیت ممتازی قرار می‌دهد (طهماسبیان، ۱۳۸۸: ۱۳) و از لحظه پیش از انعقاد عقد تا ادامه حیات حقوقی و حتی تا اختتام آن، این اعمال اراده بر وضعیت طرفین، مؤثر واقع می‌شود.

در این نظریه احکام حقوق مندرج در قراردادهای اداری ترکیبی از احکام ذیل است:

۱) احکام قانونی و مقرراتی (که منشأ آن‌ها قوانین و مقررات قانونی است).

۲) احکام عادی (همان اصول و قواعدی است که در حقوق خصوصی رایج است و قابل اشتراط در قراردادهای اداری است).

۳) احکام حمایتی، ترجیحی و اقتداری (که وجه متمایز کننده از قواعد حقوق خصوصی است و به شروط فوق‌العاده قراردادی معروفند). (انصاری، ۱۳۹۲: ۷۷) توضیح تفصیلی‌تر اینکه؛ در دسته‌بندی‌های رایج سنتی مبتنی بر اندیشه حقوق خصوصی اعمال حقوقی به دو دسته کلی اعمال یک جانبه(ایقاع) و اعمال دوجانبه تقسیم می‌شود. شرط به وجود آمدن اعمال دوجانبه یا طرفینی تجمیع و توافق دو اراده است. عقود و قرارداد‌ها در این دسته اعمال قرار می‌گیرند و از توافق اراده‌های آزاد و اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی صورت عقدی یا قراردادی می‌یابد.

اعمال دولت نیز به دو دسته کلی اعمال یک‌جانبه (تقنینی، اجرا و قضاوت) و دوجانبه (اعمال قراردادی) قابل تقسیم است. لکن به نظر می‌رسد در وضیعت جدید این تقسیم‌بندی سنتی به تنهایی پاسخگو نیست. در یک قرن اخیر تغییراتی در نقش دولت به وجود آمده است و از اوایل قرن بیستم دولت‌ها در عرصه اقتصاد از اقتصاد کلاسیک و نئوکلاسیک به سمت اقتصاد کینزی حرکت کردند و به نارسایی و شکست بازار تأکید نمودند. (Dabbah,2010,p190) این امر منجر به مداخله بیش از پیش دولت در امور عمومی از جمله مداخله در اعمال قراردادی گردید. دولت‌های محدود به دولت‌های مداخله‌گر تغییر نقش دادند و دولت‌های ژاندارم بیش از پیش در معرض جابه‌جایی با دولت‌های رفاه درآمدند. شیب این تغییر جهت در کشورهای لیبرال و کامن‌لا کندتر و در کشورهای خانواده رومی ژرمنی با شیب تندتر همراه بود. این امر منجر به وضع انبوهی از قوانین و مقررات شد که در دسته ایقاعات عمومی قرار گرفتند. همچنین با توجه به نقش مداخله‌گر دولت در امر اقتصاد، قرارداد‌ها نیز نسبت به گذشته پررنگ‌تر شدند و اسناد قانونی برای محدودیت اطراف قرارداد به تصویب می‌رسید که از حیث قواعد «امری» بودند و همچنین دربرگیرنده قواعد ترجیحی برای دولت.

امروزه قراردادهای مبتنی بر حقوق خصوصی به مفهوم قبل وجود خارجی ندارد چرا که دولت به عنوان نهادِ نهاد‌ها موجد حقوق و عدالت تلقی شده و حقوق قرارداد‌ها به یک مقوله (دولت ساخت) تبدیل شده است.

دسته‌بندی جدید مبتنی بر وضعیت جدید حقوقی به سه دسته کلی قابل تقسیم است:

الف (اعمال حقوقی یک‌جانبه در حقوق خصوصی مانند هبه و در حقوق عمومی مانند آیین‌نامه‌های دولتی، صدور پروانه و…

ب (اعمال حقوقی دو جانبه و طرفینی مبتنی بر اصل حاکمیت اراده و تکمیلی بودن قوانین و مقررات مربوطه

ج (اعمال شبه‌قراردادی- شبه‌قانونی) یا قراردادهای مقررات‌گذاری شده (که در نگاه نخست ماهیت دوجانبه و طرفینی دارند، لکن تحت کنترل و هدایت قانون قرار دارند، در «شبه عقود خصوصی» طیف حداقلی و در «شبه عقودعمومی» با طیف حداکثری. «شبه عقودخصوصی» و «شبه‌عقود عمومی» دو دسته کلی «شبه‌قرارداد‌ها» هستند. تمایز شبه عقود عمومی با شبه عقود خصوصی شروط ترجیحی یا امتیازی یکی از طرفین قرارداد است. (مولایی، ۱۳۹۳: ۱۹۸)

در این آزادی قراردادی کنترل شده، علاوه بر اراده‌های طرفین قرارداد، «نیروی سوم» نیز وجود دارد. علت وجود این نیرو عمدتاً مبتنی بر برتری منافع عمومی است و چه بسا برای حمایت از یکی از طرفین قرارداد باشد. امری بودن قواعد و مقررات از دیگر ویژگی‌های «شبه قرارداد‌ها» است.

«دفترچه‌های قرارداد» نه از جانب طرف خصوصی و نه حتی از طرف مأموران دولت قابل تغییر و عدول نیست.

به نظر می‌رسد که نظریه مختلط بیش از سایر نظریات، مورد اقبال و توجه حقوقدانان حقوق عمومی کشور ما قرار گرفته باشد. چرا که نگاه ایشان به ماهیت قراردادهای دولتی امر بینابینی بوده و ترکیبی از اصل یک طرفه بودن (ایقاع) و اصل آزادی قراردادی است. (زارعی، ۱۳۸۶: ۶) از نقطه‌نظر توافقِ دو اراده در قراردادهای خصوصی و اداری، هر چند این اراده‌ها در وضعیت نابرابر قرار گرفته باشند، تفاوتی وجود ندارد و به هر حال عنصر رضایت و توافق مخدوش نمی‌شود و از نظر ماهوی تفاوتی با قراردادهای حقوق خصوصی ندارند؛ اما به یقین قواعد و ویژگی و آثار دو قرارداد متفاوت است.

در نظام رومی‌ژرمنی با تأکید بر نظام فرانسوی، نظریه اخیر در بین لایه‌های مختلف حقوقی) قانون‌گذاری، اجرایی، قضایی و اندیشه‌ای (پذیرفته شده است، لکن در نطام حقوقی کامن‌لا و ایران این هماهنگی و پذیرش کمتر به چشم می‌خورد. شروط فوق‌العاده قراردادی در دو نظام اخیر قابلیت استناد ندارد، مگر این که قانون‌گذار تصریحاً چنین شروطی را در قوانین پیش‌بینی نماید.

دو ویژگی مهم قراردادهای اداری، ترجیحی و اقتداری بودن این قراردادهاست.

۲-۳-۱- ترجیحی بودن در مدیریت قراردادهای اداری

نخستین ویژگی ترجیحی بودن در مدیریت قراردادهای اداری است. این ویژگی قراردادهای اداری ایجاب می‌کند، برخی احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیرمتعارف است، نسبت به این قرارداد‌ها اعمال شود. منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی می‌باشد. آن زمان که موضوع منافع عمومی مطرح می‌گردد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دیگر لازم‌الرعایه نیست. (انصاری، ۱۳۹۲: ۸۷) برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از: فسخ یک جانبه به علت تخلف (تقصیر، تأخیر)، حق تعلیق قرارداد و حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد.

در مجموع، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط فوق‌العاده در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند.

۲-۳-۲- اقتداری بودن در مدیریت قراردادهای اداری

دومین ویژگی ماهوی مدیریت در قراردادهای دولتی، قواعد اقتداری این قرارداد‌ها است. قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب می‌شود. هر چند منشأ چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرح‌های عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می‌کند. چنین اختیاری را دیگر نمی‌توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است. (انصاری، ۱۳۹۲: ۵۶) فسخ به علت مقتضیات اداری، حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیرمتعاقدین و حق جانشینی از جلوه‌های این ویژگی قراردادهای اداری است.

بدیهی است که قراردادهای اداری، همانند سایر قراردادهای خصوصی، تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز می‌باشند. آ نچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد، از احکام خاص قراردادهای دولتی به‌شمار می‌روند. به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری، تابع احکام قراردادهای خصوصی (از جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت) نیز می‌باشند.

۳- تملک، اجاره و قلع املاک

یکی از موضوعات مهمی که در حقوق عمومی از ابتدای انقلاب تاکنون وجود داشته و دارد، و متأثر از حقوق خصوصی همواره با چالش حقوقی مواجه بوده است موضوع واگذاری و اجاره زمین و ابنیه همچنین قلع ابنیه‌ای است که متعلق به افراد بخش خصوصی است و حسب موضوع حاکمیتی، خدماتی توسط دولت مورد مطالبه قرار می‌گیرد. در این گفتار این موضوع و تأثیر حقوق خصوصی و فقه امامیه در آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.

از زاویه حقوق خصوصی، مالکیت شخصی، سدّی در برابر سلطة دولت و جامعه بر فرد است. مالکیت خصوصی فرد را قادر می‌سازد که در برابر خودکامگی بایستد و با قاطعیت از حیثیت و عزّت نفس و آزادی خود دفاع کند؛ چرا که فرد دارای یک شخصیت مستقل و آزاد است و لازمة شخصیت مستقل و آزاد برخورداری از حداقل منابع مالی می‌باشد. وقتی دارایی و مایملک فرد از او سلب شود، فقر و محرومیت و ترس از بیکاری و گرسنگی، فرد را به پذیرفتن هرگونه پستی و زبونی و ترک عزت نفس وادار می‌سازد. (موسی‌زاده، ۱۳۹۲: ۱) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، حق مالکیت خصوصی را که از راه مشروع به دست آمده باشد و با موازین اسلامی و قانونی تطبیق نماید محترم شمرده است. در راستای حفظ حق مالکیت مشروع اشخاص و حمایت از حقوق اجتماعی و اقتصادی آنان، اصول ۲۲، ۴۶، ۲۷ و ۴۷ قانون اساسی به موضوع مالکیت اشاره دارد. در این بخش به بیان نمونه‌‌های قوانین و مصوبات بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تبعات تصویب و طی مراحل تأیید و نیز اجرا در نظام قضایی پرداخته می‌شود.

۳-۱- قانون اراضی شهری

مجلس شورای اسلامی در دوره اول، لایحه اراضی شهری را در تابستان سال ۱۳۶۰ تصویب و به شورای نگهبان ارسال نمود. در این قانون مواردی وجود داشت که با احکام اولیه فقهی و حقوق خصوصی افراد مغایرت داشت. در ماده سوم آن مقرر شده بود: «کلیه زمین‌های موات شهری در اختیار دولت جمهوری اسلامی است و اسناد و مدارک گذشته فاقد ارزش قانونی است» همچنین طبق ماده(۱) این قانون، مالکین اراضی بایر، فقط حق احیاء یا واگذاری حدود هزار مترمربع از این اراضی را داشتند و مابقی را باید با تقویم دولت به دولت واگذار می‌کردند. در ماده ۹ مالکین زمین‌های بایر و دایر شهری موظف می‌شدند، زمین‌های مورد نیاز دولت یا شهرداری‌ها را با تقویم دولت به آن‌ها بفروشند. شورای نگهبان با طرز تفکر مذکور زاویه جدی داشت و ایراد مغایرت با شرع را در مورد مصوبات مجلس اعلام نمود. «قسمت‌هایی از ماده ۷ و ۸ و تبصره‌های آن‌ها و ماده۱۰ که با اراضی بایر و دایر ارتباط دارد مغایر با آیه کریمه «لا تاکلوا أمولاکم بینکم بالباطل الا أن تکون تجارهعن تراض منکم» و حدیث شریف معروف «لایحِلُ مال اِمرئٍ مسلمٍ اِلا عنْ طیبِ نَفْسِه» و قاعده مسلمه «الناسُ مُسَلطَون عَلی اموالهِم» می‌باشد و به اکثریت آرای فقها رد شد… مکاتبات متعددی که ذیل این موضوع بین حضرت امام(ره)، مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان مبادله گردید و هر یک از زاویه خاصی به موضوع ضرورت نگاه حقوق خصوصی و عمومی تأکید داشتند، در بررسی تاریخی، قابل تدقیق و بررسی است. فقهای شورای نگهبان بر قواعد و مفاهیم حقوق خصوصی تأکید داشتند. بعد از طرح دغدغه و مکاتبه‌ آیت‌ا… گلپایگانی(ره) با حضرت امام (ره) در این خصوص، حضرت امام(ره) در تاریخ ۲۵/۷/۱۳۶۰ پاسخی ارائه نمودند و در آن به موضوع خان خانی و زمین‌خواری طبقۀ اشراف که غالباً بر خلاف موازین شرعی است و طبقۀ عظیم فقرا که برای آنان برخلاف موازین کار می‌کنند، اشاره فرموده و تأکید نمودند، به خواست عد‌ه‌ای طرفدار زمین‌خواران نمی‌بایست وضع به همان روال بماند و ایشان نمی‌خواهند تهمتی که سال‌ها است به روحانیون می‌زنند و می‌زدند که طرفدار زمین‌خواران و سرمایه‌داران بزرگ هستند و با طرفداری خود موجب ظلم به مردم مستمند می‌شوند، شاهد پیدا کند.(امام‌خمینی(ره)، ۱۳۸۹، ج ۱۵: ۳۱۱)

سرانجام بعد از مباحث مختلف و متعدد در اسفند سال ۶۰ قانون مذکور با عنوان «قانون اراضی شهری» ابلاغ گردید. در ماده(۱) این قانون تأکید شده بود: «برای نیل به اهداف مذکور در اصول ۳۱ – ۴۳ – ۴۵ – ۴۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی که تأمین نیازهای عموم به مسکن و تأسیسات عمومی شهری را وظیفه دولت قرار داده و به منظور جلوگیری از بورس‌بازی روی زمین به صورت کالا و حرکت در جهت مصالح کلی اقتصاد کشور که سوق سرمایه‌ها به بخش‌های تولیدی زیربنایی(کشاورزی و صنعتی) می‌باشد با استفاده از اجازه مورخ ۱۹/۷/۱۳۶۰ حضرت امام خمینی(ره) که در آن مجلس شورای اسلامی را صاحب صلاحیت برای تشخیص موارد ضرورت و فساد و اختلال نظام اجتماعی و قانون‌گذاری لازم در این موارد دانسته‌اند، اجرای مواد این قانون موقتاً برای مدت پنج سال در سراسر کشور ضروری تشخیص داده می‌شود.»

۳-۲- تسهیل نوسازی صنایع کشور

متن مادة ۷ لایحه «تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور» به وزارت مسکن و شهرسازی و شهرداری‌ها تکلیف نمود، کاربری اراضی تحت مالکیت واحدهای صنعتی (عرصه واحدهای صنعتی) را که در محدودة قانونی شهر‌ها قرار دارند و جهت نوسازی به شهرک‌های صنعتی مصوب انتقال می‌یابند به کاربری مسکونی، تجاری و یا اداری تغییر دهند و زمین معوض واگذار یا قیمت آن را با ارزش کارشناسی معادل پرداخت نمایند.

شورای نگهبان با زاویه دید فقه و حقوق خصوصی طی نظریة مورخ۹/۵/۱۳۸۲ در خصوص مفاد این لایحه که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده بود، اعلام نظر نمود که اطلاق مادة(۷) از این نظر که تملک عرصه واحدهای صنعتی را بدون رضایت مالکان آنها، برای شهرداری‌ها و وزارت مسکن و شهرسازی تجویز می‌کند از این جهت خلاف شرع شناخته شد.(موسی‌زاده، ۱۳۹۲: ۳) متعاقب این نظر بخش پایانی حکم ماده مذکور اصلاح شد و صِرف تغییر کاربری مورد تأیید قرار گرفت.