راهبرد توسعه شماره ۵۶ زمستان ۹۷ تحلیل ماهیت شناختی منشأ بروز اختلاف در قراردادهای اداری ایران در راستای بهبود مدیریت اداری (مطالعه موردی: قراردادهای مقاطعه‌کاری، مناقصه و مزایده، عاملیت، اوراق قرضه و مشارکت) محمدجواد حیدریان دولت آبادی کارشناسی حقوق دانشگاه اصفهان رسول مظاهری کوهانستانی دکترای حقوق و هیئت علمی گروه حقوق دانشگاه اصفهان […]
راهبرد توسعه شماره ۵۶ زمستان ۹۷
تحلیل ماهیت شناختی منشأ بروز اختلاف در قراردادهای اداری ایران در راستای بهبود مدیریت اداری
(مطالعه موردی: قراردادهای مقاطعه‌کاری، مناقصه و مزایده، عاملیت، اوراق قرضه و مشارکت)
محمدجواد حیدریان دولت آبادی
کارشناسی حقوق دانشگاه اصفهان
رسول مظاهری کوهانستانی
دکترای حقوق و هیئت علمی گروه حقوق دانشگاه اصفهان
چکیده
دولت بزرگ‌‌ترین شخص حقوق عمومی است و درعین حال همانند اشخاص حقوق خصوصی می‌تواند با دیگران وارد معامله شود، تا تأسیسات عظیم زیربنایی خود را با انعقاد قرارداد با پیمانکاران به‌روزرسانی نماید. اعمال دولت ازنظر موضوع به اعمال حاکمیت و اعمال تصدی‌گرایانه و ازنظر لحاظ صوری به اعمال یک جانبه (ایقاع) و دوجانبه (عقد) تقسیم می‌شود.
از جمله اعمال دوجانبه دولت «قرارداد اداری» است. بدیهی است که این اعمال برای طرفین قرارداد و همچنین برای افراد ایجاد حق و تکلیف ایجاد می‌نماید. در حقوق خصوصی چون اصل در برابری حاکمیت اراده افراد (دو طرف) اصل است، اراده کسی به تنهایی نمی‌تواند الزام و تکلیفی علیه دیگری به وجود آورد. اما در حقوق عمومی و اداری، با توجه به حاکمیتی دولت، در روابط حقوقی، اصل بر اعمال و تصمیمات یک جانبه یعنی ایقاع استوار است؛ به این ترتیب مقامات اداری و اجرایی در حدود وظایف و صلاحیت‌های خود تصمیماتی می‌گیرند و اعمالی انجام می‌دهند که اصولاً نیازی به توافق با افراد نیست؛ ولی برای افراد ایجاد حق یا تکلیف می‌نماید. در این رهگذار محتمل است اختلاف‌هایی میان طرفین قرارداد ظهور و بروز نماید؛ به این جهت شناسایی علل و منشأ بروز این اختلاف‌ها در قراردادهای اداری به منظور کاستن این اختلافات از اهمیت به‌سزایی برخوردار است. براین اساس مقاله حاضر، با هدف ارائه شیوه حل و فصل اختلافات و راهکارهای پیشگیری از آن‌ها و جبران خسارت ناشی از آن، با روش تحلیلی و توصیفی و استفاده از منابع کتابخانه‌ای و آرای مراجع شبه قضایی در این رهگذر، به این نتیجه دست یافته است که در عمل می‌بایست الگوی حل‌اختلافات در حقوق عمومی به جهت نداشتن اراده‌های برتر، و اینکه لزوماً ارادهای حالت قهقرایی پیدا خواهد نمود، تقویت حقوق و آزادی‌های فردی در راستای برقراری نظم عمومی است.
واژگان کلیدی: رقابت اقتصادی، شرایط عمومی پیمان، بهبود مدیریت، عمل تصدی‌گری، فسخ قرارداد اداری
مقدمه
بیان مسئله: قرارداد اداری، گروهی از قراردادهاست که سازمان‌ها، مؤسسات، شرکت‌ها و نهادهای دولتی و عمومی مرکزی و محلی برای اجرای طرح‌های عمرانی، انجام خدمات عمومی و اداره و بهره‌برداری از منابع، ثروت‌ها و اموال عمومی منعقد می‌کنند که منافع و سود آن عاید اشخاص خاص نمی‌شود، و تأمین نیاز‌ها و منافع عمومی مردم یک منطقه یا کشور هدف اول این قراردادها می‌باشد. این امور در کشور ما غالباً و در درجه اول، وظیفه دولت و مؤسسات تابعه آن می‌باشد. به همین جهت ایجاد یک موازنه فیمابین نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی در راستای کارآمدی، سهولت و چابکی سیستم اداری ایجاب می‌نماید تا این مسئله به‌طور جدی‌تر برخورد شود.
بررسی و تحلیل مفاهیم حقوقی در نظام‌های حقوقی نوشته، در گام نخست با توجه به قوانین و مقررات حاکم بر آن موضوع صورت می‌پذیرد. پرسش این است که چه قوانین و مقررات خاصی بر قرارهای اداری ایران حاکم است؟ به‌طور کلی، هیچ قانون عامی برای تدوین اصول، قواعد و احکام قراردادهای اداری و مختصات منشأ اختلاف در نظام حقوقی ایران به تصویب نرسیده است. بر خلاف حقوق خصوصی که احکام آن به تفصیل در قانون مدنی و قانون تجارت و دیگر قوانین مندرج است، قوانین و مقررات حاکم بر قراردادهای اداری به صورت جزئی و ناقص عنوان گردیده‌اند، نمای کلی این الزامات در قالب قانون برگزاری مناقصات، قانون منع مداخله ی دولت در معاملات دولتی، برخی مواد قانون محاسبات عمومی، شرایط عمومی پیمان و آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های ناظر به آن، قابل بررسی است. به‌طوری که یکی از معضلات فعلی حقوق قراردادهای اداری در ایران، یافتن قانون حاکم بر قرارداد است. این مسئله از نبود اندیشه منسجمی در خصوص تدوین اصول و قواعد این رشته در ایران حکایت دارد. در واقع، با طرح مشکل یا معضل و پاسخگو نبودن احکام و قواعد حقوق خصوصی، به‌طور خاص و مصداقی به حل آن پرداخته شده است، بدون آن که انسجام این قوانین و مقررات پراکنده مدنظر بوده باشد.
علت این موضوع نیز آن است که قراردادهای خصوصی میان دو طرف (با هر تعداد) منعقد می‌شود و درصدد تقسیم منافع حاصل میان آن دو طرف است، حال آن که در قراردادهای اداری افزون بر شخص حقوق عمومی (طرف دولتی) و طرف دیگر(در بیشتر موارد، بخش خصوصی)، عنصر سومی نیز دخالت دارد و آن «مردم» هستند. اساساً هدف از انعقاد این قراردادها، تأمین منافع عمومی است که در نتیجه، احکام و قواعد حاکم در حقوق خصوصی، کاملاً پاسخگوی اقتضائات این رابطه سه طرفه نیست و اختلاف فیمابین قدرت عمومی و مردم جزء لاینفک قراردادهای اداری است. در ادامه به صورت گفتارهای موردی، مسئله به روش تحلیل محتوا مورد مداقه واقع می‌شود. با عنایت به این که پژوهش حاضر در حوزه علوم انسانی صورت می‌پذیرد؛ از روش توصیفی و تحلیلی استفاده می‌شود.
۱- یافته‌های مفاهیم پژوهش
با عنایت به موضوع مقاله به بررسی و تحلیل ماهیتی منشأ ظهور و آسیب‌شناسی بروز اختلاف در قراردادهای اداری ایران (قراردادهای مقاطعه‌کاری، استخدام، عاملیت، مناقصه و مزایده، نفت و گاز) به شرح ذیل پرداخته می‌شود:
۱-۱- بروز اختلاف‌های حقوقی در قراردادهای مقاطعه کاری دولت
اختلاف‌های ناشی از قراردادهای اداری ایران، در خصوص قراردادهایی که با «مقاطعه‌کاران» و بر حسب شرایط عمومی پیمان منعقد می‌گردد، لاجرم از سه منشأ به وجود می‌آیند. برخی اختلاف‌ها از ناحیه فعل و یا ترک فعل پیمانکار موجب می‌شوند، برخی از سوی دولت و برخی هم عمدتاً خارج از اراده طرفین قرارداد (دولت و پیمانکار) می‌باشند. که حسب مورد تجلی این اختلاف‌های قراردادی در بطن شرایط عمومی پیمان نهفته است.
۱-۱-۱- اختلاف با پیمانکار دولتی به علت تخلفات پیمانکار
احق فسخ یا خیار فسخ، اختیاری است که شخص به موجب قانون یا قرارداد، در بر هم زدن معامله دارد (کاتوزیان، ۱۳۸۶، ۱۰۷) مطابق شرایط عمومی پیمان، به صرف وقوع تخلفاتی از سوی پیمانکار، کارفرما قادر به فسخ پیمان است و در این خصوص نیازی به مراجعه به دادگاه ندارد. البته در این اثنا می‌بایست با رویکرد آسیب‌شناسی مسئله را به جستار نشست و منشأ تخلفات حقوق اداری را با عنایت به منبع تعهد، به صورت موردی تفکیک و تمایز قائل شد. این موضوع یکی از مظاهر قدرت عمومی اداره به شمار می‌آید. موجبات حق فسخ به موجب ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان عبارتند از:
برابر بند ۱۲ ماده ۴۶ شرایط عمومی، «تأخیر بیش از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران طبق بند «و» ماده ۱۷، دلیلی براعمال خیار فسخ است. در ماده مزبور ترتیبات خاصی برای تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران پیمانکار وجود دارد که منتهی به فسخ پیمان می‌گردد.» پس در صورتی که پیمانکار در پرداخت دستمزد کارگران تأخیر کند، رعایت ترتیبات و تشریفات زیر الزامی است. مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می‌کند که طلب کارگران را پرداخت کند. در صورت استنکاف پیمانکار، کارفرما می‌تواند دستمزد کارگران را برای ماه یا ماه‌هایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است، طبق کارنامه‌های کارگری که در دست کارگران است، با حضور نماینده مهندس مشاور و پیمانکار از محل مطالبات پیمانکار پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه ۱۵ درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و اگر مطالبات پیمانکار کافی نبود، از محل تضمین‌های پیمانکار تأمین کند.
در صورتی که نماینده پیمانکار با وجود اخطار مهندس مشاور، از حضور برای پرداخت خودداری کند، کارفرما پرداخت مزبور را انجام می‌دهد، بدون این که پیمانکار حق اعتراضی برای این عمل و مبلغ پرداختی و تعداد کارگران داشته باشد.
در صورت تکرار تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه، برای ماهی که صورت وضعیت آن پرداخت شده است، کارفرما می‌تواند پیمان را فسخ نماید. (ادیبی، ۱۳۹۴، ۱۲۹) در این زمینه نیز با توجه به این که کلیه کارگران تابع قانون کار می‌باشند، تبصره(۱) ماده۱۳ قانون کار مقرر می‌دارد: «مطالبات کارگر جزء دیون ممتاز بوده و کارفرمایان موظف می‌باشند، بدهی پیمانکاران به کارگران را برابر رأی مراجع قانونی از محل مطالبات پیمانکار- من‌جمله ضمانت حسن انجام کار- پرداخت نمایند.»
به استناد بند(۱) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، «تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه از جانب پیمانکار بیش از مهلت تعیین شده در بند «ب» ماده ۲۸ موجب فسخ خواهد بود.»
مطابق سند پیمان، تحویل دادن کارگاه بر عهده کارفرما و تحویل گرفتن آن بر ذمه پیمانکار است. اگر کارفرما نتواند کارگاه را به موقع به پیمانکار تحویل دهد، با توجه به بند «ج» ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان موظف است، خسارات پیمانکار را مطابق بند مذکور پرداخت نماید و هرگاه از تحویل به‌طور کلی عاجز شود، باید برابر ۲۸ شرایط عمومی پیمان، کارفرما پس از مبادله پیمان تاریخ تحویل کارگاه را که نباید بیشتر از ۳۰ روز از تاریخ مبادله پیمان باشد، به پیمانکار اعلام می‌کند. پیمانکار باید در تاریخ تعیین شده در محل کار حاضر شود و طی صورت مجلس‌هایی، اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید. در صورتی که حداکثر ۳۰ روز از تاریخ تعیین شده برای تحویل گرفتن کارگاه حاضر نشود، کارفرما حق دارد که طبق ماده ۴۶ پیمان را فسخ کند (حق دوست، ۱۳۹۳، ۶۱)
مدت تأخیر در تحویل زمین هیچ گاه و در هیچ مورد از ۳۰ درصد مدت پیمان، نباید تجاوز کند و در صورت تجاوز، پیمانکار حق خواهد داشت انجام کارهای پیش‌بینی شده در زمین‌های تحویل نشده را از تعهدات خود حذف نماید. (حسینی، ۱۳۹۰، ۱۶۹)
یکی از تعهدات پیمانکار در پیمان، تهیه برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار و تسلیم آن به مهندس مشاور جهت تصویب کارفرما می‌باشد. این تکلیف او را از اجرای دقیق و منطبق با برنامه زمانی تفصیلی مورد بحث مبرّا نمی‌سازد، بلکه پیمانکار مکلف است، در پیمان هر ماه گزارش کامل کارهای انجام شده، میزان پیشرفت یا تأخیر نسبت به برنامه زمانی تفصیلی و… و دیگر اطلاعات لازم می‌باشد. بنابراین تأخیر در کارهای پیش‌بینی شده برنامه زمانی تفصیلی، از سوی پیمانکار پذیرفتنی نیست که در صورت تأخیر در واقع تخلف از شرط فعل و موجب خیار برای کارفرما است. این تأخیر به استناد بند ۲ ماده ۴۶ نباید بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن کار باشد، لیکن باید توجه داشت که تأخیر کارهای پیش‌بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی، در صورتی برای کارفرما ایجاد خیار فسخ می‌کند که این تأخیر مستند به فعل پیمانکار باشد وگرنه ممکن است تأخیر در کارهای پیش‌بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی خارج از قصور پیمانکار باشد، مثلاً امکان دارد به دستور کارفرما موضوع کار و طرح و برنامه و نقشه‌ها تغییر اساسی کرده باشد که در این صورت امکان فسخ ممکن نخواهد شد. برابر بند «ج» ماده۴ موافقتنامه پیمان، «پیمانکار متعهد است در تاریخ تعیین شده برای شروع کار، در مدت…. ماه نسبت به تجهیز کارگاه به منظور شروع عملیات موضوع پیمان، اقدام نماید.»
این تعهد جزء شروط فعل است که پیمانکار آن را ضمن پیمان پذیرفته و در صورت تخلف، یعنی تأخیر در تجهیز کارگاه که البته این تأخیر نباید بیش از نصف مدت تعیین شده در بند «ج» ماده ۴ موافقتنامه باشد، ایجاد حق فسخ برای کارفرما می‌نماید. (اسماعیلی هریسی، ۱۳۹۴، ۳۱۱) (بند۲ الف ماده ۴۶) این مورد با توجه به بند «الف» ماده مزبور (ماده۴) که مقرر می‌دارد، «فسخ پیمان در این حالت در صورتی مجاز است که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه پرداخت کند، پرداخت کرده باشد.»
با توجه به ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان، در صورت بروز حوادث قهری اجرای عملیات موضوع پیمان حداقل سه ماه و در صورت موافقت پیمانکار حداکثر تا شش ماه به حالت تعلیق در می‌آید. وضعیت قهری ممکن است بعد از شش ماه نیز ادامه داشته باشد. در این صورت کارفرما بدون رعایت بند «و» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان، به استناد همان ماده به پیمان خاتمه می‌دهد. اما هرگاه وضعیت قهری قبل از شش ماه از زمان بروز رفع شود و کارفرما اعاده کار‌ها را به حالت پیش از وقوع حادثه قهری لازم و میسر بداند، پیمانکار مکلف است که اجرای کار‌ها را بی‌درنگ آغاز کند. در این صورت تمدید مدت مناسبی برای اعاده کار‌ها به وضع اولیه از سوی پیمانکار پیشنهاد می‌شود که پس از رسیدگی و تأیید مهندس مشاور و تصویب کارفرما، به پیمانکار ابلاغ می‌گردد. چنان‌چه وضعیت قهری رفع شده و کارفرما اعاده کار‌ها را به حالت پیش از وقوع حادثه لازم می‌داند، اما پیمانکار حاضر به تمدید نباشد و از شروع و ادامه کار هم امتناع نماید، در چنین حالتی به استناد بند ۷ «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، کارفرما می‌تواند پیمان را پس از ابلاغ شروع کار و عدم انجام آن از سوی پیمانکار، فسخ کند. ماده ۱۰ شرایط عمومی پیمان در تعریف رئیس کارگاه می‌گویند: «رئیس کارگاه شخص حقیقی دارای تخصص و تجربه لازم است که پیمانکار او را مهندس مشاور معرفی می‌کند، تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند.»
بند «ز» ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «پیمانکار باید پیش از آغاز عملیات، شخص واجد صلاحیتی را که مورد قبول مهندس مشاور باشد، به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید. رئیس کارگاه باید در اوقات کار در کارگاه حاضر باشد و عملیات اجرایی با مسؤولیت و نظارت او انجام شود. هر نوع اخطار و اعلام که مربوط به اجرای کار باشد و از طرف رئیس کارگاه ابلاغ شود، در حکم ابلاغ پیمانکار است.»
پس اگر کارگاه بیش از پانزده روز سرپرست نداشته باشد، چون این مسؤولیت متوجه پیمانکار است، کارفرما می‌تواند مستنداً به بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، به فسخ پیمان مبادرت ورزد. (ادیبی، ۱۳۹۴، ۱۳۱)
۱-۲-۱- اختلاف با پیمانکار دولتی به علت مقتضیات منافع عمومی
از دیگر عوامل مؤثر بر قرارداد اداری که لازم‌الاجرا بودن آن را با مشکل مواجه می‌کند، عمل حاکم است. به تعبیری می‌توان گفت منظور از عمل حاکم، تصمیمات یا اقداماتی است که از طرف اداره طرف قرارداد صورت گرفته و موجب بروز مشکلات یا تحمیل هزینه‌هایی برای دولت می‌شود، مانند ایجاد تورم یا تعهدات اضافی. این نوع اعمال به صورت تصمیم‌گیری‌های فردی، یا براساس مصوبه قانونی بوده یا به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، موجب ضرر و زیان یا تبعات منفی می‌شود، به عنوان نمونه این‌گونه خطرات ممکن است با صدور لایحه‌ای قانونی صورت گیرد که موجب هزینه‌های اضافی و پیش‌بینی نشده بر اداره طرف قرارداد شود. همچنین احکامی که موجب افزایش هزینه‌های مالی یا خدماتی یا گمرکی می‌شود، از این دسته‌اند. (حسینی، ۱۳۹۰، ۸۴)
به‌طور خلاصه می‌توان گفت؛ عمل حاکم عبارت از هرگونه عمل ارادی (نه تقصیر) مقامات عمومی است که در نتیجه آن، موازنه مالی پیمان برهم خورده و اجرای آن را با مشکل (مخارج اضافی یا ضرر) مواجه می‌کند. بنابراین عمل حاکم زمانی موضوعیت می‌یابد که حکم یا فرمانی توسط مقامات اداری صادر شود و بر افزایش تعهدات پیمانکار در اجرای قرارداد اداری، مؤثر واقع گردد. پس در جایی که مقررات صادره تأثیرخاصی بر وضعیت پیمانکار داشته باشد، می‌توان به تئوری «عمل حاکم» استناد جست. بنابراین نظریه عمل حاکم، فرمانی است که از طرف قدرت مرکزی صادر و به موجب آن، اداره برای اجرای تعهدات مالی قرارداد، موظف می‌شود ضرر و زیان پیمانکار را جبران نماید. این نظریه ساخته ی نظام حقوقی فرانسه است و هدف آن جبران خسارت‌های طرف قرارداد، دولت و حکومت است. بدون آن که اداره یا سازمان قصوری کرده و مسؤول پیش آمدن ضرر وزیان شده باشند، اداره نباید ملزم به جبران خسارت‌های عمومی پیش آمده شود. نظریه عمل حاکم در برخی موارد اجرا نمی‌شود،
– اختلاف در عدم توجه به اصل رعایت زمانبندی و ترتیب مراحل شاید بتوان زمان را مهمترین عامل در موفقیتهای اقتصادی محسوب نمود. قانون برگزاری مناقصات هم روشی برای تأمین کالا و به عبارتی راهنمای فعالیتهای اقتصادی دولتی است و ناگزیر از توجه به زمان می‌باشد. طبق بند «ی» ماده۲ قانون: «برنامه زمانی مناقصه سندی […]
– چنان چه قضیه متعلق باشد به قرارداد دولتی و نه خصوصی، زیرا در قراردادهای خصوصی، تساوی بین طرفین وجود دارد، بهگونهای که هیچ کدام احتیار تعدیل مفاد قرارداد یا فسخ آن را ندارند. ۲- برنامههایی که از طرف مدیریت کل اداره(وزارتخانه) باشد و به واسطه آن، پیمانکار متضرر شده یا تعهدات الزامآور جدیدی برای […]
دیدگاه بسته شده است.