– در نمونه قراردادی ای‌پی‌سی فیدیک براساس بند یکم ماده ۱۷ نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک به واسطه درج شرط مصونیت جمعی. پیمانکار مسئولیت مصون نمودن کارفرما و کلیه کارکنان وی در مقابل همه دعاوی خسارات عدم‌النفع و هزینه‌های ناشی از آسیب‌های جسمی مرگ و یا ضررهای وارده به اموال اشخاص را در جریان اجرای كلية […]
– در نمونه قراردادی ای‌پی‌سی فیدیک
براساس بند یکم ماده ۱۷ نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک به واسطه درج شرط مصونیت جمعی. پیمانکار مسئولیت مصون نمودن کارفرما و کلیه کارکنان وی در مقابل همه دعاوی خسارات عدم‌النفع و هزینه‌های ناشی از آسیب‌های جسمی مرگ و یا ضررهای وارده به اموال اشخاص را در جریان اجرای كلية عمليات موضوع پیمان به عهده دارد؛ اما در مقابل کارفرما نیز مسئولیت مصون نمودن پیمانکار و تمامی اشخاص زیرمجموعه وی در برابر کلیه دعاوی خسارات عدم النفع و هزینه‌های ناشی از آسیب‌های جسمی و مرگ و یا ضررهای وارد به اموال هر شخصی را چنانچه ناشی از تقصیر، اقدام عمدی و یا نقض قرارداد توسط کارفرما و یا هر یک از کارکنان وی باشد به عهده خواهد داشت (۳۳۷ :۲۰۰۷ ,Gorden & Paterson) بنابراین فیدیک مسئولیت جبران تمامی خسارات ناشی از قصور و اقدامات عمدی و یا نقض قرارداد از سوی کارفرما و یا هر یک از کارکنان تحت امر وی را به صراحت از شمول مسئولیت پاسخگویی پیمانکار در مقابل اشخاص ثالث مستثنا کرده است؛ در صورتی که چنین تفکیک مسئولیتی در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰ وجود ندارد.
۳-۳- زمان انتقال مالکیت و ضمان معاوضی تجهیزات و کارها
۳-۳-۱- در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰
در پاسخ به این پرسش که مالکیت و ریسک کالا‌‌ها و تجهیزاتی که پیمانکار در پروژه تأمین می‌کند، چه زمانی به کارفرما منتقل می‌شود و اینکه آیا رابطه مستقیمی میان انتقال مالکیت کالا و تجهیزات و انتقال ریسک‌های آن به کارفرما وجود دارد یا خیر؟ باید گفت: در کشورهای مختلف زمان‌های متفاوتی همچون زمان ورود کالا به کشور یا به انبار محل اجرای پروژه زمان پرداخت قیمت کالا و یا زمان انعقاد قرارداد برای انتقال مالکیت کالا و تجهیزات در نظر گرفته شده است. بند هفتم ماده ۱۷ سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت همچنین بند سوم ماده ۷۲ نشریه ۵۴۹۰ به صراحت بیان می‌کند که با وجود انتقال مالکیت کالا و تجهیزات به کارفرما از زمان بسته‌بندی و یا بارگیری مسئولیت مراقبت از تمام تجهیزات و کالا‌‌ها به‌عهده پیمانکار است. پس همان‌طور که در نظام حقوقی ایران مالکیت در عقود معوض تملیکی اصولاً در لحظه انعقاد عقد، اما ضمان معاوضی اصولاً با تسلیم منتقل می‌شود (علومی یزدی ۱۳۸۰ :۱۶۶) مالکیت کالا و تجهیزات در اسناد ای‌پی‌سی نیز پیش از تسلیم آن‌‌ها به کارفرما و از زمان بسته‌بندی و یا بارگیری به کارفرما منتقل می‌گردد؛ اما با وجود انتقال مالکیت کالا و تجهیزات به کارفرما نظر بر اینکه اعمال تصرف و کنترل کارفرما در زمان تسلیم کالا‌‌ها و تجهیزات و در عمل ضمن تحویل تمامی عملیات موضوع پیمان در زمان تحویل موقت به کارفرما ممکن خواهد شد؛ بنابراین ضمان معاوضی و ریسک ورود خسارت به کالا و تجهیزات تا زمانی که پیمانکار در پروژه حضور دارد برعهده وی خواهد بود و پس از تحویل موقت پروژه به کارفرما انتقال می‌یابد. (صادقی و گودرزی، ۱۳۸۷، ۱۸۶-۱۸۷)
همچنین به موجب بند پنجم ماده ۳۳ سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و بند پنجم ماده ۵۳ متناظر در نشریه ۵۴۹۰ پیمانکار تعهد می‌کند که با دریافت مبلغ هر صورت وضعیت، تمام کارها، مصالح و تجهیزات درج شده در آن صورت وضعیت به تملک کارفرما درآمده است بنابراین درباره زمان انتقال مالکیت کارها می‌توان گفت زمان دریافت مبلغ هر صورت وضعیت توسط پیمانکار، نقطه انتقال مالکیت کارهای مندرج در آن صورت وضعیت به کارفرما خواهد بود اما انتقال مالکیت کارهای در تعهد پیمانکار نیز مانند انتقال مالکیت کالا و تجهیزات موجب انتقال ضمان معاوضی و ریسک ورود خسارات احتمالی به کارها به کارفرما نمی‌گردد بلکه تمامی ریسک‌های مربوط به ورود خسارت به کالا‌‌ها و تجهیزات و کارهای در تعهد پیمانکار تا زمان تحویل موقت کارهای موضوع پیمان به کارفرما برعهده پیمانکار باقی خواهد ماند.
درباره مسئولیت‌های پیمانکار در مورد خسارات ناشی از کارهای انجام شده پس از صدور گواهی تحویل موقت با وحدت ملاک از عبارت مذکور در بند یکم ماده ۴۱ سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت همچنین بند یکم ماده ۶۱ متناظر در نشریه ۵۴۹۰ ناظر بر مسئولیت پیمانکار نسبت به رفع آسیب‌های وارد شده به بخش‌های دیگر از کارها ناشی از قسمت‌های معیوب با ناقص در دوره رفع نقص به نظر می‌رسد فلسفه پیش‌بینی دوره رفع نقص برای رفع ایرادات احتمالی مسئولیت پیمانکار درباره خسارات ناشی از اقدامات وی را نیز در برگیرد.
۳-۳-۲- در نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک
برابر بند هفتم ماده ۷ ای‌پی‌سی فیدیک نیز اگرچه مالکیت هر یک از مصالح در هر یک از دو زمان تحویل تجهیزات به کارگاه و یا پرداخت بهای آن‌‌ها هر کدام که زودتر باشد به کارفرما منتقل می‌شود؛ اما مطابق بند دوم ماده ۱۷ فیدیک تمامی مسئولیت‌های مربوط به مراقبت و جبران خسارت‌های وارده به کارها و کالا‌‌ها و تجهیزات موضوع قرارداد از تاریخ شروع به کار تا هنگام صدور گواهی تحویل موقت کارها برعهده پیمانکار خواهد بود. پس از تاریخ صدور گواهی تحویل موقت اگرچه ضمان معاوضی و مسئولیت مراقبت از کارها و کالا و تجهیزات و ریسک ورود خسارت به آن‌‌ها به کارفرما منتقل می‌شود (صابری ۱۳۹۵ ۱۱۳)؛ اما پس از صدور گواهی تحویل موقت نیز پیمانکار همچنان مسئول بروز هرگونه خسارت ناشی از هر یک از کارها و اقدامات خود خواهد بود.
۳-۴- توانایی پیمانکار و کارفرما در پایان بخشیدن به پیمان
۳-۴-۱- در خاتمه پیمان بنابر مصلحت کارفرما
در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰ حق کارفرما برای پایان دادن پیمان به دو صورت تفکیک شده است و کارفرما افزون بر اختیار فسخ پیمان در موارد معینی که پیمانکار مرتکب قصور در انجام تعهدات خود شده است دارای حق خاتمه پیمان بنابر هر دلیل به مصلحت خود و بدون وقوع تقصیری از جانب پیمانکار نیز هست. (قدسی‌خواه و زاهدیان ۱۳۹۴ :۱۰۲) اما در نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک بدون تفکیک میان فسخ پیمان به علت قصور پیمانکار و خاتمه قرارداد. بنابر هر دلیل به مصلحت کارفرما هر دو این موارد در ذیل حق فسخ کارفرما بیان شده است.
۳-۴-۱-۱- در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰
به موجب ماده ۴۶ ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و ماده ۶۷ متناظر در نشریه ۵۴۹۰ کارفرما می‌تواند در هر مرحله‌ای پیش از تکمیل کار بنا به مصلحت خود و بدون اعلام دلیل از تکمیل پروژه صرف‌نظر کند و به پیمان خاتمه دهد. هر چند در ماده ۴۶ ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت با الگوبرداری از بند پنجم ماده ۱۵ ای‌پی‌سی فیدیک خاتمه پیمان توسط کارفرما را به قصد انجام کار رأساً و یا توسط پیمانکار دیگر ناممکن دانسته است؛ اما به علت عدم تعیین جهات موجب حق خاتمه قرارداد، همچنان امکان مواجهه پیمانکار با ریسک خاتمه پیمان از سوی کارفرما از احتمال بالایی برخوردار است. (ویژه و نگستانی، ۱۳۹۳: ۱۱۷)
پیش‌بینی امکان خاتمه پیمان به صلاحدید کارفرما در شرایطی است که در این اسناد هیچگونه تمهیداتی درباره خسارات وارده به پیمانکار در نتیجه توقف فعالیت‌های در جریان و تحت‌تأثیر قرار گرفتن سود وی پیش‌بینی نشده است. ضمن اینکه براساس ماده ۶ موافقتنامه ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و ماده ۷۴ متناظر در نشریه ۵۴۹۰ هیچ یک از متعاقدین در برابر طرف دیگر، در مقابل خسارات غیر مستقیم از قبیل عدم النفع و عدم بهره‌برداری مسئول نیستند. از این‌رو کارفرما در مقابل عدم النفع ناشی از خاتمه یک جانبه قرارداد که موجب حذف عملیات در تعهد پیمانکار و طرف‌های قراردادی وی می‌گردد. هیچگونه مسئولیتی نخواهد داشت. نظر بر اینکه خاتمه پیمان توسط کارفرما در شرایطی به وقوع می‌پیوندد که پیمانکار مرتکب هیچگونه تقصیری نشده است. تحمیل ریسک‌های ناشی از خاتمه پیمان به پیمانکار و عدم پیش‌بینی مسئولیت کارفرما در جهت جبران خساراتی که به پیمانکار تحمیل می‌شود. از جمله موارد توزیع قراردادی یک جانبه و غیر منصفانه ریسک‌ها به شمار می‌آید.
۳-۴-۱-۲- در نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک
اگرچه در ای‌پی‌سی فیدیک نیز فسخ پیمان توسط کارفرما بدون تقصیر پیمانکار و به قصد انجام کار راساً و یا توسط پیمانکار دیگر ممنوع است؛ اما طبق بند پنجم ماده ۱۵ این قرارداد نیز کارفرما در هر زمانی بنابر مصلحت خود اختیار فسخ قرارداد را خواهد داشت.
با وجود این برخلاف اسناد ای‌پی‌سی داخلی در ای‌پی‌سی فیدیک پس از فسخ پیمان بنا بر صلاحدید کارفرما وی مسئولیت پرداخت مبالغی چون هزینه برچیدن کارهای موقت و تأسیسات پیمانکار از محل اجرای پروژه و انتقال آن به محل کار پیمانکار و هزینه بازگشت کارمندان و کارگران پیمانکار را که تنها برای انجام کارهای موضوع پیمان استخدام شده بودند برعهده دارد؛ اما در ای‌پی‌سی فیدیک نیز تمهیدی درباره خسارت‌های عدم النفع پیمانکار ناشی از فسخ پیمان به صلاحدید کارفرما، اندیشیده نشده است.
۳-۴-۲- در فسخ پیمان توسط کارفرما ناشی از نقض تعهدات پیمانکار
۳-۴-۲-۱- در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰
در صورت وقوع هر یک از موارد موجب حق فسخ معین در قرارداد و عدم ارائه پاسخ از جانب پیمانکار ظرف مهلت یک هفته از ابلاغ کارفرما و یا قابل قبول نبودن دلایل وی کارفرما می‌تواند بدون انجام تشریفات قضایی اقدام به فسخ پیمان و برکناری پیمانکار از تمام و یا قسمتی از کارهای موضوع پیمان نماید. در ماده ۴۷ ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت افزون بر موارد مذکور در ماده ۶۸ نشریه ۵۴۹۰ امکان فسخ پیمان توسط کارفرما در صورت قصور یا عدم رعایت الزامات بهداشت ایمنی و محیط‌زیست اثبات پرداخت هرگونه حق دلالی رشوه با هدیه به عوامل کارفرما و یا واسطه از سوی پیمانکار برای تحصیل با اجرای موضوع پیمان و به کارگیری کارکنان شاغل در وزارت نفت و شرکت‌های تابعه آن در اجرای موضوع پیمان نیز پیش‌بینی شده است.
افزایش اختیارات کارفرما در فسخ پیمان بر ریسک‌های مالی پیمانکار در قرارداد می‌افزاید؛ زیرا افزون بر اینکه پیمانکار موظف به تمدید ضمانت‌نامه انجام تعهدات تا تاریخ مورد نظر کارفرما است. پس از فسخ پیمان کارفرما اقدام به ارجاع کار به سایر پیمانکاران مینماید و مطابق بند ۲-۷ ماده ۴۷ ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت پرداخت صورت وضعیت قطعی پیمانکار منوط بر این خواهد بود که مجموع هزینه‌های کارفرما برای تکمیل کار به انضمام هزینه‌های بالاسری خود و مبلغ صورت وضعیت قطعی پیمانکار کمتر از مبلغ قرارداد باشد. تنها در این صورت ضمانت‌نامه انجام تعهدات و مبالغ سپرده یا ضمانت‌نامه حسن اجرای کار پیمانکار آزاد می‌گردد. (اسماعیلی هریسی ۱۳۹۶ :۶۸۹) در غیر این صورت کسری مبلغ مورد نیاز برای اتمام کار از محل مطالبات پیمانکار از جمله ضمانت‌نامه انجام تعهدات و حسن اجرای کار وی، تأمین خواهد شد و چنانچه هزینه‌های تکمیل قرارداد مبالغی مازاد بر مطالبات و تضمین‌های پیمانکار باشد، پیمانکار موظف به پرداخت مابه التفاوت به کارفرما خواهد بود.
۳-۴-۲-۲- در نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک
مطابق بند یکم ماده ۱۵ ای‌پی‌سی فیدیک نیز چنانچه پیمانکار در انجام هر یک از تعهدات خود قصور ورزد، کارفرما پیمانکار را ملزم به اصلاح هرگونه قصور و جبران خسارات وارده در مدت زمان معین مینماید در غیر این صورت کارفرما در موارد منحصر در بند دوم این ماده حق فسخ پیمان را خواهد داشت. طبق بند چهارم ماده ۱۵ کارفرما می‌تواند پرداخت به پیمانکار را به بعد از مشخص شدن هزینه‌های طراحی اجرا و اتمام کارهای موضوع، پیمان هزینه برطرف ساختن هرگونه عیب و نقص خسارات ناشی از تأخیر در تکمیل کارها، موکول کند.
با مقایسه موارد موجب حق فسخ برای کارفرما در می‌یابیم که برخلاف نمونه قرارداد فیدیک که اختیار فسخ کارفرما را منحصر به موارد مذکور در قرارداد می‌داند در نشریه ۵۴۹۰ و سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت قصور پیمانکار در اجرای کارهای موضوع، پیمان بدون اینکه محدود به موارد بیان شده در قرارداد گردد به‌طور موسع اعطاکننده حق فسخ به کار فرما خواهد بود. امکان تفسیر موسع از آنچه مؤید قصور پیمانکار در انجام مسئولیت‌های قراردادی وی است و محول نمودن اختیار تصمیم‌گیری در این باره بدون نیاز به انجام تشریفات قضایی به کارفرما موجب افزایش ریسک مواجهه پیمانکار با فسخ پیمان توسط کارفرما و ریسک‌های مالی وی همچون عدم استرداد تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار کاهش سودآوری شرکت و از دست دادن نیروی متخصص می‌گردد. (جهانداری و مهرزادی، ۱۳۹۶: ۱۹۶-۱۹۵)
۳-۴-۳- در فسخ پیمان توسط پیمانکار ناشی از نقض تعهدات کارفرما
۳-۴-۳-۱- در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰
طبق ماده ۶۹ نشریه ۵۴۹۰ و همچنین ماده ۴۸ ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت، شرایطی که به موجب آن پیمانکار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت منحصر به موارد معین در قرارداد است؛ در حالی که اختیار فسخ کارفرما به علت قصور پیمانکار به صورت تمثیلی ذکر شده است. بنابراین پیمانکار برخلاف کارفرما اختیار فسخ پیمان در هر شرایطی را که افاده قصور کارفرما در انجام تعهدات قراردادی نماید نخواهد داشت. همچنین با وجود اینکه کلیه تمهیدات لازم مانند تأمین مجموع هزینه‌های انجام شده برای تکمیل کار به انضمام هزینه‌های بالاسری از مطالبات و ضمانت‌نامه‌های پیمانکار در راستای جبران تمامی هزینه‌های تحمیل شده به کارفرما ناشی از فسخ پیمان به علت قصور پیمانکار در قرارداد پیش‌بینی شده است؛ اما در شرایط مشابه هیچگونه راهکاری برای جبران خسارتهایی که از منظر فسخ قرارداد از جانب پیمانکار به دلیل تأخیرات و تقصیرات کارفرما از انجام تعهدات قراردادی خویش همچون منتفی گشتن منافع ناشی از اجرای موضوع پیمان و معطل ماندن کارمندان تجهیز شده متوجه پیمانکار می‌گردد. اندیشیده نشده است. (گیلانی استرکی، ۱۳۹۸: ۱۷۸)
۳-۴-۳-۲- در نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک
براساس بند دوم ماده ۱۶ ای‌پی‌سی فیدیک نیز پیمانکار در صورت وقوع موارد منحصر در قرارداد حق فسخ پیمان را خواهد داشت؛ اما کارفرما موظف به استرداد تضمین انجام تعهدات، پرداخت هزینه انجام کارها هزینه خرید کالا و تجهیزات هزینه برچیدن تأسیسات و کارهای موقت و هزینه بازگشت کارمندان و کارگران پیمانکار و همچنین پرداخت خسارت عدم‌النفع یا هر نوع خساراتی است که پیمانکار در نتیجه این فسخ متحمل شده است.
بنابراین برخلاف شیوه ناعادلانه تخصیص ریسک در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰ در سند ای‌پی‌سی فیدیک کارفرما موظف به پرداخت کلیه خسارات وارد شده به پیمانکار در اثر قصور کارفرما در انجام تعهدات قراردادی خویش و همچنین جبران خسارات عدم النفع پیمانکار در نتیجه قطع عملیات موضوع پیمان و فسخ قرارداد از سوی پیمانکار است.
۳-۵- نحوه طراحی شیوه حل‌اختلافات
۳-۵-۱- در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت و نشریه ۵۴۹۰
در ماده ۷۵ نشریه ۵۴۹۰ فرآیند حل‌اختلاف میان طرفین قرارداد به‌ترتیب تلاش برای حل دوستانه اختلافات سپس ارجاع اختلاف به هیئتی متشکل از نماینده وزیر یا بالا‌‌ترین مقام کشوری سازمان کارفرما و نمایندگان طرفین قرارداد و در صورت عدم حصول توافق حل‌اختلاف در دادگاه‌های صالح ایران پیش‌بینی شده است. براساس ماده ۵۱ سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت نیز در صورت بروز اختلاف نظر در تفسیر یا اجرای مفاد پیمان چنانچه اختلاف طرفین از طریق مذاکره حل نشود، اختلاف مطابق شیوه‌نامه حل‌اختلافات قراردادی صنعت نفت که طی بخشنامه مورخ ۱۳۹۳٫۰۶٫۱۲ توسط وزیر نفت وقت ابلاغ شده است. از طریق ارجاع به هیئت حل‌اختلاف موجود در هر یک از شرکت‌های اصلی تابعه وزارت نفت حل خواهد شد. در صورت عدم حصول توافق اختلاف باید در دادگاه‌های صالح ایران حل و فصل گردد.
طراحی یک روش حل‌اختلاف پیش از مراجعه به دادگاه باید به گونه‌ای باشد که قدر متیقن استقلال شخص رسیدگی کننده را با لحاظ عواملی همچون عدم وجود نفع شخصی در راستای تضمین حقوق طرفین اختلاف به شکل برابر فراهم آورد؛ در حالی که تشکیل یک هیئت سه نفره براساس نشریه ۵۴۹۰ با عضویت یک نفر نماینده کارفرما یک نفر نماینده وزیر و یک نفر نماینده پیمانکار به معنای عضویت دو نفر از بدنه کارفرما است که می‌تواند در صدور آرایی با مضمون انتقال مسئولیت‌ها و ریسک‌های قراردادی به پیمانکار مؤثر باشد.
در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت نیز که حل‌اختلافات مطابق شیوه‌نامه حل‌اختلافات قراردادی صنعت نفت قابل پیگیری است قدم قابل توجهی در راستای ایجاد توازن در آیین عضویت اعضای هیئت حل‌اختلاف پیموده نشده است؛ زیرا مطابق ماده ۲ این شیوه‌نامه، هر سه عضو هیئت حل‌اختلاف شامل سه نفر کارشناس حقوقی مالی و فنی با معرفی مدیر عامل شرکت اصلی کارفرما و تأیید هیئت عالی حل‌اختلاف انتخاب می‌شوند بنابراین اگرچه طبق بند ششم ماده ۵ شیوه‌نامه حل‌اختلافات قراردادی دعوت از طرفین اختلاف برای حضور در جلسات هیئت‌های حل‌اختلاف و استماع نظرات ایشان ضروری است؛ اما انتخاب تمامی اعضای مسئول رسیدگی به اختلاف توسط مدیر عامل شرکت اصلی طرف قرارداد با پیمانکار دست کم زمینه اطمینان خاطر پیمانکار از صدور رأیی مبتنی بر نظر کارشناسانه و به دور از جانب داری را فراهم نمی‌آورد. (طجرلو و عبدی، ۱۳۹۷: ۵۰۷).
مطابق آخرین دستور العمل حل‌اختلاف قراردادی وزارت نفت مورخ ۱۴۰۰٫۱۲٫۱۸ که جایگزین شیوه‌نامه حل‌اختلاف‌های قراردادی مورخ ۱۳۹۳٫۰۶٫۱۲ گردیده است نیز پیمانکار هیچ نماینده منتخبی در میان اعضای هیئت حل‌اختلاف قراردادی و هیئت عالی حل‌اختلاف قراردادی نخواهد داشت و تمامی اعضای این هیئت از بدنه کارفرما هستند. ضمن اینکه به موجب بند دوم ماده ۶ دستور العمل حل‌اختلاف ۱۴۰۰، ارتباط استخدامی اعضای هیئت‌های حل‌اختلاف و هیئت عالی با شرکت‌های اصلی فرعی تابعه و وابسته وزارت نفت شرایط عضویت را از ایشان تحت هیچ عنوانی سلب نمی‌کند.
همچنین مرجع نهایی رسیدگی‌کننده به اختلافات طرفین قرارداد در هر دو نشریه ۵۴۹۰ و سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت دادگاه‌های صالح ایران تعیین شده است. تعیین دادگاه‌های ایران به‌عنوان مرجع صالح رسیدگی‌کننده به اختلاف در شرایطی که پیمانکار یک شرکت خارجی باشد. به دلایل مختلف چون بی‌اعتمادی به وجود آیین عادلانه رسیدگی به اختلاف در دادگاه‌های ایران عدم اطمینان به قوانین داخلی حاکم بر ماهیت دعوا افزون بر محرومیت از دیگر مزایای نهاد داوری در مقایسه با دادگاه‌ها مانند کاهش زمان رسیدگی به اختلاف حق انتخاب شخصی متخصص درباره موضوع اختلاف به‌عنوان داور و امکان انتخاب قانون حاکم بر داوری یکی دیگر از ریسک‌هایی است که در این اسناد به‌طور یک جانبه به پیمانکار تحمیل شده است.(جاسمی زرگانی، ۱۳۹۶: ۸۲-۸۵)
۳-۵-۲- در نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک
در ماده ۲۰ نمونه قرارداد ای‌پی‌سی فیدیک نیز روش‌های ابتدایی حل‌اختلاف قبل از ارجاع موضوع اختلاف به دادگاه یا داوری پیش‌بینی شده است. برخلاف نشریه ۵۴۹۰ و سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت در ای‌پی‌سی فیدیک تدابیر لازم برای تشکیل هیئت حل‌اختلاف از اعضای مورد توافق طرفین به‌عنوان محکمه‌ای مستقل به گونه‌ای که حقوق کارفرما و پیمانکار در آن به‌طور متوازن رعایت گردد از طریق اقدام به انتصاب اشتراکی اعضای هیئت مزبور متشکل از یک یا سه شخص واجد صلاحیت به‌ترتیب انتخاب دو عضو توسط هر یک از طرفین و عضو سوم به توافق کارفرما و پیمانکار اندیشیده شده است. چنانچه در صورت نارضایتی طرفین از تصمیم هیئت و اعلام اعتراض خود به طرف مقابل، ظرف ۵۶ روز حل دوستانه اختلاف ممکن نگردد پیمانکار می‌تواند موضوع اختلاف را به اتاق بازرگانی بین‌المللی برای داوری ارجاع دهد و رأی صادره از این مرجع قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود. (انیسی، ۱۳۹۰، ۶۴-۶۳)
بنابراین در این سند مرجع داوری بین‌المللی به جای دادگاه به‌عنوان مرجع نهایی رسیدگی‌کننده به اختلاف تعیین شده است. افزون بر اینکه تعیین قانون حاکم بر پیمان به توافق طرفین قرارداد در شرایط خصوصی واگذار شده است. تعیین مراجع داوری بین‌المللی و حاکمیت قوانین کشور مورد توافق طرفین به جای تعیین دادگاه و حاکمیت قوانین و مقررات کشور محل اجرای پروژه به ویژه در مواردی که پیمانکار شرکتی خارجی است نقش بسزایی در برقراری نظام رسیدگی به اختلاف در شرایطی برابر و مستقل خواهد داشت.
نتیجه
قرارداد ای‌پی‌سی کلیددردست به‌عنوان یکی از متداول‌‌‌ترین شیوه‌های قراردادی صنعت پایین‌دستی نفت و گاز امکان انتقال حداکثری مسئولیت‌ها و ریسک‌ها به پیمانکار را فراهم می‌سازد. افزایش تعهدات یکی از طرفین قرارداد چنانچه براساس توانایی‌‌ها و متناسب با منافع تخصیص یافته به آن‌‌ها انجام شود، به معنای توزیع ناعادلانه مسئولیت‌ها نخواهد بود؛ اما باید در نظر داشت که صرف تحمیل اکثریت ریسک‌ها به‌طور نامتعادل به پیمانکار به گونه‌ای که در عمل موجب ناتوانی پیمانکار در مدیریت مسئولیت‌های یک جانبه گردد به جهت ایجاد خسارات و هزینه‌های کلان ناشی از امکان بروز توقف در پروژه‌های نفت و گاز از بین رفتن ارزش اقتصادی پروژه و یا به‌طور کلی عدم دستیابی به نتایج قرارداد که منافع هیچ یک از طرفین را تأمین نمی‌کند به معنای پیروزی کارفرما در فرآیند انجام مذاکرات و انعقاد قرارداد نخواهد بود بلکه برعکس تضمین دستیابی به اهداف قرارداد در گرو تقویت رویکرد توزیع قراردادی کارآمد و عادلانه مسئولیت‌ها به معنای تخصیص ریسک‌ها به دور از حاکمیت نظام کارفرمایی و سوء‌استفاده از توان چانه زنی برای تحمیل غیراصولی خواسته‌های خود و در مقابل تلاش برای توزیع شفاف ریسک‌ها بر مبنای توانایی مدیریت و پذیرش ریسک هر یک از طرفین است.
نتایج بررسی نحوه توزیع ریسک‌های قراردادی در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت، مؤید اتخاذ رویکردی مبتنی بر توزیع عادلانه‌تر ریسک‌ها و مسئولیت‌های حقوقی-قراردادی میان طرفین قرارداد نسبت به نشریه ۵۴۹۰ و تکمیل خلاهای قراردادی آن است. این اصلاحات به ویژه در حوزه تعیین محدوده‌های زمانی مشخص برای ایفای تعهدات از سوی کارفرما و همچنین پیش‌بینی لزوم پرداخت خسارت تأخیر به‌عنوان ضمانت اجرای عدم ایفای به موقع تعهدات از جانب کارفرما متناسب با ویژگی‌های خاص صنعت نفت و گاز که اقتضای افزایش سرعت در انجام پروژه را دارد، به تفصیل در مقاله بررسی گردید.
با وجود این، به‌رغم بهبود شیوه توزیع قراردادی ریسک‌ها در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت نسبت به نشریه ۵۴۹۰ تدوین هر دو سند توسط بدنه کارفرمایی به ناتوازنی در توزیع برخی از ریسک‌های حقوقی-قراردادی در این اسناد در مقایسه با ای‌پی‌سی فیدیک که توسط نهادی مستقل تهیه شده انجامیده است. از این‌رو و با هدف ایجاد انگیزه بازنگری در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت پیشنهادهای زیر ارائه می‌گردد.
۱- پیش‌بینی حق توقف انجام کارهای موضوع پیمان توسط پیمانکار در صورت تأخیر پرداخت صورت‌وضعیت‌های موقت توسط کارفرما در راستای تضمین پرداخت به موقع صورت‌وضعیت‌های پیمانکار در برابر شناسایی اختیار مطلق کارفرما به تعلیق کارهای موضوع پیمان؛
۲- برقراری تعادل در مسئولیت جبران خسارات وارده به اشخاص ثالث توسط پیمانکار از طریق پیش‌بینی مسئولیت کارفرما درباره خساراتی که در نتیجه تقصیر اقدامات عمدی با نقص قرارداد به وسیله کارفرما و یا هر یک از کارکنان وی به اشخاص ثالث وارد می‌شود؛
۳- پیش‌بینی ضمانت اجرا برای تمامی موارد تأخیر کارفرما در انجام تعهدات خود، همچون تأخیر در تهیه و ابلاغ فهرست نواقص کارها پیش از انجام آزمایش‌های پیش راه‌اندازی تأخیر در تأیید شروع آزمایش‌های عملکردی تأخیر در تعیین تاریخ و برنامه زمانی انجام آزمایش‌ها یا بازدید در پایان دوره مسئولیت رفع نقص و تأخیر در ارائه گواهی رفع نقص ظرف حداکثر یک هفته که در سند ای‌پی‌سی اختصاصی صنعت نفت مشخص شده است.
۴- پیش‌بینی لزوم پرداخت خسارات ناشی از خاتمه یک‌جانبه پیمان از سوی کارفرما و بدون تقصیر پیمانکار که موجب حذف کلیه عملیات در تعهد پیمانکار و در نتیجه متحمل شدن خسارات ناشی از عدم النفع و از دست دادن کارکنان متخصص او می‌گردد؛
۵- منحصر نمودن حدود اختیار فسخ پیمان توسط کارفرما به علت قصور پیمانکار به موارد محدود بیان شده در پیمان برای جلوگیری از برداشت موسع از عبارت قصور پیمانکار در انجام عملیات در راستای ایجاد تناظر میان اختیارات کارفرما و پیمانکار در فسخ پیمان؛
۶- پیش‌بینی پرداخت خسارت‌های عدم‌النفع ناشی از از دست دادن سود حاصل از اجرای عملیات موضوع پیمان از دست دادن کارکنان متخصص پیمانکار و یا هر نوع خساراتی که از رهگذر فسخ پیمان توسط پیمانکار به علت قصور کارفرما باید از جانب وی پرداخت شود.
۷- اصلاح شیوه انتخاب اعضای رسیدگی کننده به اختلافات در هیئت حل‌اختلاف به انتخاب دو عضو توسط هر یک از کارفرما و پیمانکار و عضو سوم به توافق طرفین به جای انتخاب اعضا بر مبنای معرفی مدیر عامل شرکت اصلی کارفرما و تأیید هیئت عالی حل‌اختلاف
۸- پیش‌بینی مراجع داوری به‌عنوان مرجع نهایی صالح رسیدگی کننده به اختلاف به منظور استفاده از نظرات داوران متخصص در موضوع اختلاف کاهش زمان و هزینه رسیدگی.
بیانیه نبود تعارض منافع
نویسندگان اعلام می‌کنند که تعارض منافع وجود ندارد و تمام مسائل اخلاق در پژوهش را شامل پرهیز از دزدی ادبی، انتشار و یا ارسال بیش از یک بار مقاله، تکرار پژوهش دیگران، داده‌سازی با جمل داده‌ها، منبع‌سازی و جعل منابع، رضایت ناآگاهانه سوژه یا پژوهش شونده، سوءرفتار و غیره، به‌طور کامل رعایت کرده‌اند.
منابع
الف) فارسی
۱ ابراهیمی، سیدنصرا…؛ حمیدرضا عباسی (۱۳۹۸). «بررسی عنصر تکنولوژی از عناصر تفسلی در قراردادهای بین‌المللی نفتی»، فصلنامه راهبرد شماره اول، ص ۱۱۹-۱۴۹
۲- احمدی محمدرضا (۱۳۸۸). «تأملی در مفهوم، مبانی و اقسام تعهد» پژوهش حقوق و سیاست، شماره ۲۶، ص ۴۲- ۱۷)
۳- اسدی، عباس؛ محمد باقر پارساپور؛ حسن بادینی (۱۳۹۷). «حمایت از طرف ضعیف قرارداد از طریق حقوق اساسی»، پژوهش حقوق خصوصی، شماره ۲۳، ص ۳۹-۹
۴- اسماعیلی هریسی، ابراهیم (۱۳۹۶) شرح تفصیلی پیمان تهران، انتشارات دادگستر.
۵- اصغریان مجتبی (۱۳۹۵). قراردادهای بین‌المللی نفت و گاز (قراردادهای بین‌المللی خدماتی)، تهران، انتشارات خرسندی
۶- انیسی، الهام (۱۳۹۰). حل و فصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی؛ تأکید بر شرایط قراردادهای فیدیک تهران، انتشارات الهام انیسی
۷- جاسمی زرگانی، عمار (۱۳۹۶). قراردادهای بالادستی نفتی داوری بین‌المللی و چالش‌های حقوقی تهران انتشارات دانشگاه عدالت.
۸- جهانداری ایمان؛ حامد مهرزادی (۱۳۹۶). «بررسی تبعات ناشی از فسخ قرارداد بر پیمانکار در قراردادهای کلیددردست صنعت نفت و گاز» مطالعات مدیریت و کارآفرینی شماره ۳، ص ۱۹۹ – ۱۸۹
۹- حاجیان محمد مهدی؛ سیده شیدا سلیمی (۱۳۹۹).«مدیریت و توزیع کارآمد ریسک در قراردادهای نفت و گاز از طریق شروط قراردادی» پژوهش‌های حقوقی شماره ۴۴، ص ۲۴۹-۲۱۳ .
مطالعات حقوق انرژی، دوره ۹ شماره ۱، بهار و تابستان ۱۴۰۲ بررسی توزیع ریسک‌های حقوقی- قراردادی در اسناد EPC کلیددردست وزارت نفت ایران، نشریه ۵۴۹۰ و فیدیک سیده شیدا سلیمی گروه حقوق عمومی حقوق نفت و گاز دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، تهران، ایران محمدمهدی حاجیان نویسنده مسئول: گروه حقوق خصوصی و اقتصادی، […]
دیدگاه بسته شده است.