رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص پیمانکاری

رأی شماره ۷۰۸۲۱۳ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: بند ۱-۲-۳ از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره ۵۹۷۹۹۱/۹۸ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۸ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور)، ابطال نشد

 

تاریخ دادنامه: ۲۰/۳/۱۴۰۴  شماره دادنامه: ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۷۰۸۲۱۳

شماره پرونده: ۰۲۰۳۱۵۹

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱-۲-۳ از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره ۵۹۷۹۹۱/۹۸ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۸ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور)

گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند ۱-۲-۳ از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره ۵۹۷۹۹۱/۹۸ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۸ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که:

«بخشنامه نمی‌تواند ایجادکننده حق و تکلیف جدیدی برای افراد واقع شود و به همین سبب امکان قرار گرفتن در مستند رأی دادگاه را نداشته و اصحاب دعوا نیز نمی‌توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می‌شود که بخشنامه‌ها همیشه جنبه اعلامی داشته و بخشنامه جایگاهی در سلسله مراتب قانون در معنای عام را ندارد.

مطابق اصل لاضرر و اصول ۱۳۹ و ۱۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیئت وزیران حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولی مفاد این مقرّرات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد. مستنداً براساس ابلاغ ضابطه ۷۷۳ (بخشنامه شماره ۵۹۷۹۹۱/۹۸ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۸) توسط سازمان برنامه و بودجه و ابلاغ اجرایی شدن آن توسط مشاوران پیمان (نماینده اداره کل راه و شهرسازی اردبیل) در تاریخ ۱/۴/۱۳۹۹ که عمده هدف از آن بالا بردن استانداردهای طرح نسبت به دستورالعمل‌های قبلی می‌باشد به‌طوری که با افزودن بعضی پارامترهای ارزیابی جدید از قبیل ضخامت لایه، تواتر نمونه‌برداری، دانه بندی تمامی الک‌ها و … به علت افزایش مراحل شیوه کار و نحوه ارزیابی جدید (جریمه‌های سنگین) که منجر به افزایش سختی کار و همین طور کاهش سرعت پیشرفت کار نیز نسبت به شیوه عمل دستورالعمل قبل گردیده و در نهایت باعث تحمیل هزینه‌های مازاد بر هزینه‌های پیش‌بینی شده در قیمت پیشنهادی گردیده است.

مضافاً در بند هـ ماده ۱۶ شرایط عمومی و خصوصی پیمان (نشریه شماره ۴۳۱۱) صراحتاً عنوان گردیده که پیمانکار ضمن عقد قرارداد تأیید نماید که از کلّیه قوانین و مقرّرات مربوط به کار تا تسلیم پیشنهاد قیمت مطّلع بوده و قیمت پیشنهادی خود را با لحاظ نمودن شیوه کار مقرّر شده در مقرّرات حاضر تنظیم می‌نماید و بعداً حق درخواست اضافه پرداختی به هر دلیلی نداشته باشد. در بند «د» ماده مذکور نیز پیمانکار متعهد است در طول اجرای قرارداد قوانین و مقرّرات مصوّب شده تا زمان پیشنهاد قیمت را رعایت نماید و مسئولیت عدم اجرای قوانین و مقرّرات یاد شده بر عهده پیمانکار است.

مطابق با ماده ۴ قانون مدنی، قانون لاحق نمی‌تواند قانونی را که در زمان انعقاد قرارداد حاکم بوده را نسخ و بی‌اعتبار نماید و این موضوع به طریق اولی در خصوص آیین نامه و بخشنامه‌ها نیز جاریست و همچنین اثر قوانین و بخشنامه‌ها ناظر به آینده بوده و از منظر قانونی، نهادهای مورد شکایت حقّی بر اجرای آن نسبت به قراردادهای ماقبل آن ندارند. با عنایت به مطالب معروضه تقاضای ابطال بند ۱-۲-۳ از دستورالعمل مورد شکایت را دارم.»

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

« بخشنامه شماره ۵۹۷۹۹۱/۹۸ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۸ رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور

بخشنامه به دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران

موضوع: دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده

در چهارچوب ماده (۳۴) قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه کشور، نظام فنّی و اجرایی یکپارچه و ماده (۲۳) قانون برنامه و بودجه و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی – مصوّب سال ۱۳۵۲، به پیوست ضابطه شماره ۷۷۳ امور نظام فنّی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران، با عنوان «دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده» از نوع گروه اول (لازم‌الاجرا) ابلاغ می‌شود. استفاده از این دستورالعمل تا تاریخ ۱/۴/۱۳۹۹ الزامی نبوده و جنبه راهنما دارد.

امور نظام فنّی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران این سازمان، دریافت کننده نظرات و پیشنهادهای اصلاحی در مورد مفاد این ضابطه بوده و اصلاحات لازم را اعلام خواهد کرد. رئیس سازمان برنامه و بودجه کشور

دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده

ضابطه شماره ۷۷۳

معاونت فنّی، توسعه امور زیربنایی و تولیدی امور نظام فنّی و اجرایی، مشاورین و پیمانکاران

……………………….

۱- ۲- ۳- مفاد این ضابطه (نسخه بازنگری شده منتهی به تاریخ ۲۲/۱۱/۱۴۰۰) برای پیمان‌هایی که براساس نسخه قبل این ضابطه ضریب پرداخت برای آن محاسبه و پیمان تسویه حساب نشده باشد نیز اعمال می‌شود. در این صورت ضرایب پرداخت‌ها براساس نسخه حاضر مجدداً محاسبه شده و به صورت وضعیت مربوط به خود اعمال و تغییرات لازم در مبلغ تجمعی اولین صورت وضعیت بعد از تاریخ اجرایی شدن نسخه حاضر داده شود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس امور حقوقی، قوانین و مقرّرات سازمان برنامه و بودجه کشور به موجب لایحه شماره ۳۱۷۰۷۵ مورخ ۳/۷/۱۴۰۰ توضیح داده است که:

«۱- براساس ماده (۲) موافقت نامه پیمان تجمیع شده راه و همچنین نشریه شماره ۴۳۱۱ ابلاغی این سازمان؛ فارغ از تاریخ انعقاد قرارداد و تاریخ ابلاغ ضابطه شماره ۷۷۳، پیمانکاران طرف قرارداد، متعهّد به رعایت کامل مشخصات فنّی منضم به پیمان (از جمله مشخصات فنّی عمومی راه) هستند و در صورت رعایت مشخصات یاد شده، هیچ گونه کسر بهایی به کارکرد پیمانکار اعمال نمی‌شود.

۲- در صورت عدم استفاده از ضابطه ۷۷۳، چنانچه در اجرای عملیات براساس شیت‌های آزمایشگاهی، مشخص شود که تمام مشخصات فنّی رعایت نشده است، مطابق با شرایط قرارداد، عملیات اجرا شده قابل پذیرش نبوده و پرداخت ب‌ها بابت آن مجاز نیست. در واقع طبق ضوابط موجود، کارفرما و دستگاه نظارت امکان تقلیل مشخصات و به تناسب آن تقلیل ب‌ها را ندارند و صرفاً ناچار به رد یا پذیرش هستند که در هر صورت یکی منجر به اتلاف منابع و دیگری تخلّف از ضوابط است؛ به همین منظور این سازمان به جهت جلوگیری از اتلاف منابع (زمان، مصالح و نیروی انسانی)، ضابطه شماره ۷۷۳ را بر مبنای ضوابط معتبر بین‌المللی تهیّه و ابلاغ کرده است تا عملیات اجرا شده که مشخصات فنّی پیمان را به‌طور کامل احراز نکرده‌اند، مورد ارزیابی مجدد قرار گرفته و عملیاتی را که قابل اصلاح نبوده ولی تحت شرایط خاص و در محدوده رواداری‌های مجاز قرار دارند و قابل پذیرش هستند، با اعمال ضرایب پرداخت، تعیین‌تکلیف نماید.

با توجه به موارد پیش گفته شده، بدیهی است که چنانچه پیمانکار برای اعمال ضابطه شماره ۷۷۳ به کارهای معیوب تمکین ننماید، مکلّف است تمام عملیات اجرا شده خارج از مشخصات فنّی را تخریب و تا رسیدن به مشخصات فنّی مندرج در قرارداد، بازسازی و اجرا کند. در خاتمه با توجه به موارد فوق رد شکایت مطروحه مورد استدعا می‌باشد.»

علی‌رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن برای طرف دیگر شکایت (سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی استان اردبیل) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است.

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۰/۳/۱۴۰۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

 

رأی هیئت عمومی

چنانچه موضوع پیمان براساس ضوابط مقرّر در بخشنامه‌های حاکم و از جمله بخشنامه شماره ۱۰۲/۱۰۸۸۵۴/۸۴۲ که در تاریخ ۳/۳/۱۳۷۸ به دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران ابلاغ گردیده، حاکم بر پیمان‌های منعقدشده و اعمال و اجرا نشده باشد و در اجرای عملیات محرز شود که تمام مشخصات فنّی رعایت نشده است، مطابق با شرایط پیمان، عملیات اجرا شده قابل پذیرش نخواهد بود و پرداخت ب‌ها بابت آن مجاز نیست و از سوی دیگر طبق ضوابط موجود کارفرما و دستگاه نظارتی امکان تقلیل مشخصات و به تناسب آن تقلیل ب‌ها را ندارند و از این رو و به جهت جلوگیری از رد یا پذیرش پیمان و موضوع عملیات اجرایی که در هر صورت منجر به اتلاف منابع (زمان، مصالح و نیروی انسانی) و یا تخلّف از ضوابط می‌شود، عملیات اجرا شده که مشخصات فنّی پیمان را به‌طور کامل احراز نکرده مورد ارزیابی مجدد قرار گرفته و عملیاتی که قابل اصلاح نبوده اما تحت شرایط خاص و با اغماض قابل پذیرش است با اعمال ضرایب پرداخت تعیین تکلیف می‌شود و بنابراین اساساً موضوع مقادیر پیمان مطرح نبوده و عملاً چیزی به مقادیر کار افزوده نمی‌شود و مشخصات فنّی پیمان هم تغییر نمی‌یابد و بنا به مراتب مذکور از آنجایی که در مقرره مورد شکایت ضوابط بازنگری شده به صورت کلّی نبوده و بلکه صرفاً ضریب قابل اعمال تغییر یافته و نسبت به پیمان‌هایی که ضریب پرداخت برای آن محاسبه و پیمان تسویه نشده باشد نیز اعمال می‌گردد، در نتیجه بند ۱-۲-۳ از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده به شماره ۵۹۷۹۹۱/۹۸ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۸ سازمان برنامه و بودجه کشور در جهت ارتقای کیفیّت احداث طرح‌ها و پروژه‌ها و با تأکید بر رعایت کامل ضوابط فنّی و اجرایی بوده و خلاف قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوّب ۱۰/۲/۱۴۰۲ برای مراجع اداری و قضایی معتبر و ملاک عمل است.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری – احمدرضا عابدی