تضامین معتبر در معاملات میادین مشترک نفتی

تضامین معتبر در معاملات میادین مشترک نفتی

یکی از اهداف اولیه و اصلی تصویب قانون برگزاری مناقصات جلوگیری از تنوع و تشتت روش‌های برگزاری مناقصات در کشور بوده و هست. زیرا می‌دانیم که قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات شرکت‌ها و سازمان‌های متعددی دارای نظام انتخاب پیمانکار و مشاور مخصوص خود بودند و آیین‌نامه‌های معاملات متعدد و متفاوتی در سطح کشور اجرا می‌شد که در سال ۱۳۸۳ قانون‌گذار با تجمیع این آیین‌نامه‌ها، تصمیم به واحد کردن رویه‌های موجود در کشور گرفت تا اولاً ساختارهای برگزاری فرایند مناقصه در سطح ملی یکسان شود و ثانیاً شرایط پیش رو برای پیمانکاران و کارفرمایان بیش‌تر شناخته شود و هزینه‌های اقدام برای هر یک از این دو گروه مشخص گردد. لذا با تصویب قانون برگزاری مناقصات در سال ۱۳۸۳ و براساس ماده ۳۰ آن «از تاریخ تصویب … تمامی قوانین و مقررات مغایر دستگاه‌های مشمول این قانون منسوخ می‌گردد.»

متأسفانه از همان ابتدای تصویب قانون برگزاری مناقصات به علت عدم توجه به‌ کارکردهای قانون برگزاری مناقصات و عدم آشنایی با رویه‌های مورد نظر آن و همچنین همسان بودن سازمان، تشکیلات و تفکرات افراد حاضر در این مؤسسات و شرکت‌ها با آیین‌نامه معاملات داخلی قبلی خود و تصور پایین آمدن سطح اختیارات دستگاه مناقصه‌گزار با تصویب قانون برگزاری مناقصات در برابر وضعیت سابق، اعتراضات به تجمیع صورت گرفته شروع شد. یکی از مهم‌ترین این اعتراضات مربوط به آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران بوده و هست.

اعتراضات در دو سطح در شرکت ملی نفت ایران پیگیری شد. سطح اول اعتراض به اجرایی نبودن قانون برگزاری مناقصات در پروژه‌های نفتی و گازی و سطح دوم مربوط به اجرای حداقلی قانون مذکور بود. این اعتراضات به موازات هم مطرح و پیگیری شدند.

آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران توسط هیأت مدیره شرکت ملی نفت ایران تصویب شده است. این آیین‌نامه ۶۵ ماده داشته و علاوه بر موارد مربوط به مناقصه و انتخاب پیمانکار، مشاور و فروشنده به مواردی از جمله مزایده، معاوضه، معاوضه زمین، استعلام بها، AVL & ACL (فهرست پیمانکاران و سازندگان مورد تأیید)، واگذاری املاک، واگذاری عاملیت فروش و حمل و نقل می‌پردازد. همچنین این آیین‌نامه جدا از فرایندهای برگزاری مناقصات، فرایندهایی از جمله تضامین، تغییرات قراردادی، تصمیم‌گیری در خصوص معاملات منعقده، وظایف و اختیارات کمیسیون معاملات و … را نیز شامل می‌شود.

بعد از تصویب قانون برگزاری مناقصات، با این تعبیر که دامنه شمول آیین‌نامه معاملات نفت بیش از قانون برگزاری مناقصات می‌باشد، تغییر آیین‌نامه مورد بحث در دستور کار قرار گرفت. از آنجایی که اصلاح آیین‌نامه معاملات نفت با درخواست وزیر نفت و موافقت وزیر اقتصاد صورت می‌گرفت، وزیر نفت طی نامه‌ای اصلاحات مورد نظر خود را پیشنهاد نمود.

یکی از مهم‌ترین تغییرات درخواستی موضوع تضامین بود. زیرا اولاً تنها قاعده سراسری موجود در خصوص تضامین در آن دوره آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب ۱۳۸۲ بود و ثانیاً این آیین‌نامه در اجرای قانون آیین‌نامه معاملات دولتی تصویب شده بود و شرکت ملی نفت ایران ملزم به رعایت آن نبود و ثالثاً این‌که قانون برگزاری مناقصات در ماده ۳۰، «مقررات مغایر» با خود را لغو نموده بود، درحالی که موضوع تضامین، جزوِ احکام قانون برگزاری مناقصات نبود؛ لذا وزیر نفت از وزیر اقتصاد درخواست نمود که به شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های تابعه اجازه داده شود که از مفاد آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب ۱۳۸۲ استفاده نمایند. این موضوع با تأیید وزیر اقتصاد در سطح شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های تابعه اجرایی گردید.

از اقدام وزیر نفت مبنی بر اجازه گرفتن در استفاده از آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب ۱۳۸۲ چنین استنباط می‌شود که ایشان در آن زمان با درک صحیح از علل و جهات تصویب قانون برگزاری مناقصات به منظور یکسان‌سازی رویه‌های انتخاب مشاور و پیمانکار، مجموعه شرکت ملی نفت ایران را به استفاده از آیین‌نامه مذکور متوجه نمود و مشکل قانونی پیش روی را نیز با اصلاح آیین‌نامه شرکت ملی نفت ایران برطرف کرد. اما اتفاقی که در عمل پیش آمد این بود که شرکت‌های مختلف نفتی با این تعبیر که استفاده از آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی ۱۳۸۲ یک اختیار قانونی بوده و می‌توان در شرایط متفاوت از آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران نیز استفاده نمود نه تنها به سوی یکسان‌سازی رویه‌های برگزاری مناقصات پیش نرفت بلکه با مستمسک قراردادن این اصلاح آیین‌نامه‌ای، ابهامات مناقصات حوزه نفت و گاز را بیش‌تر نمود.

تا این‌که مطابق آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب ۱۳۹۴ تمام دستگاه‌های موضوع بند «ب» ماده ۱ قانون برگزاری مناقصات از جمله شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های تابعه آن ملزم به استفاده از تضامین مندرج در آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی شدند. چون از تاریخ تصویب این آیین‌نامه همه آیین‌نامه‌ها و ضوابط قبلی تمامی دستگاه‌های مشمول و دستگاه‌هایی که مقررات خاص خود را در این زمینه دارند، لغو شده و عملاً اصلاح صورت گرفته در آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران بلااثر شد و شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های زیرمجموعه آن ملزم به رعایت آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی شده‌اند.

اما هنوز سطح اول اعتراضات مبنی بر «اجرایی نبودن قانون برگزاری مناقصات در پروژه‌های نفتی و گازی» ادامه داشت که منجر به مستثنی شدن مناقصات نفتی در میادین مشترک از رعایت قانون برگزاری مناقصات شد.

یکی از مهم‌ترین مصوبات مجلس‌شورای‌اسلامی در سال‌های اخیر مربوط به قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب ۰۲/۰۳/۱۳۹۱ می‌باشد که در ماده ۱۱ این قانون تصریح شده است: «واگذاری و اجرای طرح‌های مربوط به اکتشاف، توسعه، تولید، تعمیر و نگهداشت میادین مشترک نفت و گاز با تأیید وزیر نفت و فقط با رعایت آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران از شمول قانون برگزاری مناقصات مستثنی است.»

اگرچه به نظر تصویب این ماده گامی پیشرو نمی‌باشد و قانون‌گذار با رویکرد واحد به این مسأله نگاه نکرده و اصولاً مشخص نمی‌باشد که استثنا کردن میادین مشترک از قانون برگزاری مناقصات و رعایت آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران چه فرصتی برای میادین مشترک فراهم می‌کند چه آن‌که در قانون روش دومرحله‌ای برای مناقصات جهت خرید با کیفیت‌تر موجود است ولی در آیین‌نامه نفت مناقصه دومرحله‌ای جایگاهی ندارد لذا ممکن است این استثنا تهدیدهایی هم در اجرای پروژه‌ها فراهم بیاورد، اما به هر روی، اعتراضات مطروحه که بعضاً با حمایت دستگاه‌های نظارتی روبه‌رو شد، مثمرثمر افتاد و مقنن از مواضع قبلی خود در تصویب قانون برگزاری مناقصات عدول کرد.

از زمان تصویب قانون فوق‌الاشاره و ماده ۱۱ آن، بحث تضامین مندرج در آیین‌نامه نفت به شکل دیگری مطرح و در جریان بود و این سؤال که؛ آیا در اجرای آیین‌نامه معاملات نفت و در قراردادهای میادین مشترک باید از ظرفیت تضامین خود آیین‌نامه استفاده کرد یا منحصراً باید مفاد آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی رعایت شود؟ در اذهان متخصصین موجود بود.

برای پاسخ به این سؤال لازم است ابتدا به متن ماده ۱۱ قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مراجعه شود.

مطابق این ماده: «واگذاری و اجرای طرح‌ها …… با رعایت آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران از شمول قانون برگزاری مناقصات مستثنی است.» بنابراین مستفاد از نص این ماده، شرکت ملی نفت ایران از شمول قانون برگزاری مناقصات (در میادین مشترک) خارج شده است و چون استثنا شدن از حکمی به توابع استثنا نیز بر می‌گردد پس وقتی از اجرای قانونی مستثنی می‌شویم، از اجرای آیین‌نامه‌های آن نیز مستثنی شده‌ایم.

برای همین منظور باید دید که آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی از جمله آیین‌نامه‌های اجرایی قانون برگزاری مناقصات است یا این‌که خود یک آیین‌نامه مستقل است؟

گروهی معتقدند با این استثنا شرکت ملی نفت ایران در حیطه و محدوده میادین مشترک مشمول بند ب ماده ۱ قانون برگزاری مناقصات نمی‌باشد که بند ب ماده ۱ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مبنی بر تعیین حدود کاربرد آیین‌نامه یاد شده، حاکم بر آن باشد. بنابراین شرکت ملی نفت ایران، از آن‌جایی که در میادین مشترک مشمول قانون برگزاری مناقصات نیست، مشمول آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی نیز نمی‌باشد.

در جواب این گروه می‌توان چنین استنباط کرد که:

اولاً در مطلع آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، ذکر شده که این آیین‌نامه در اجرای ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه تصویب شده است و در بند ب ماده ۱ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی دامنه کاربرد آیین‌نامه، تمام دستگاه‌های موضوع بند ب ماده ۱ قانون برگزاری مناقصات و دستگاه‌های موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری دانسته شده است. بنابراین اگرچه تمام دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات، مشمول آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی شده‌اند اما این آیین‌نامه در اجرای قانون برگزاری مناقصات تصویب نشده است که آن را از توابع قانون برگزاری مناقصات بدانیم و با استناد به ماده ۱۱ قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت از اجرای آن استنکاف ورزیم. زیرا با این استدلال آیین‌نامه تضمین از توابع قانون مدیریت خدمات کشور هم خواهد بود.

ثانیاً حتی آنجا که در بند الف ماده ۱ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، هدف این آیین‌نامه را تحکیم تعهدات مناقصه‌گران یا داوطلبان و طرف‌های قراردادی در اجرای قانون برگزاری مناقصات دانسته، به این معنی نیست که این آیین‌نامه در اجرای قانون برگزاری مناقصات تصویب گردیده است. به عبارت دیگر آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی در مقام بیان این مطلب است که تمام دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات ملزم به رعایت آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی می‌باشند اگرچه که خود این دستگاه‌ها در مواردی ملزم به رعایت قانون برگزاری مناقصات نباشند. شاهد و نمونه بارز آن ماده ۱۲ همین آیین‌نامه در خصوص تسری موارد تضمین به مزایدات است.

همان‌طور که در ابتدای این نوشته ذکر شد یکی از اهداف اولیه و اصلی تصویب قانون برگزاری مناقصات جلوگیری از تنوع و تشتت روش‌ها برگزاری مناقصات بوده و هست. تصویب ماده ۱۱ قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت، هم استثنایی بر قانون برگزاری مناقصات بوده و استثنا باید به صورت مضیق تفسیر گردد.

لذا در بحث امکان عدول از اجرای آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، به صرف اختیارات مندرج در ماده ۱۱ قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت، با عنایت به؛

۱- نفس مستقل بودن قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و

۲- تصریح مندرج در ماده ۱۴ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، مبنی بر نسخ تمام قوانین، آیین‌نامه‌ها، دستورالعمل‌ها و روش‌نامه‌های قبلی مرتبط با نوع، میزان و نحوه اخذ، ضبط و نگهداری تضامین، همچنین با توجه به

۳- اصل لزوم استناد به قانون مؤخر در قیاس با قانون مقدم،

چنین مستفاد می‌شود که حتی در موارد استفاده از اختیارات ماده ۱۱ قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت در استفاده از آیین‌نامه معاملات نفت در معاملات موضوعه، در بحث تضامین، مفاد آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، لازم‌الاجرا می‌باشد و هرگونه تخطی از این امر، در تعارض با قانون لازم‌الاجرا تلقی می‌گردد و جلوگیری از اجرای قوانین مملکتی بوده که مجازات مندرج در ماده ۵۷۶ قانون مجازات اسلامی شامل انفصال از خدمات دولتی از یک تا ۵ سال را در پی خواهد داشت.

همچنین ایجاد رویه‌های مختلف در زمینه اخذ تضامین قرارداد‌‌ها و معاملات دولتی، ضمن ایجاد سردرگمی موجب بروز تعارض و گاه رانت خواهد شد که قطعاً تبعات سوء آن در اقتصاد کلان کشور قابل تأمل خواهد بود.

همچنین روش‌های مختلف اخذ تضامین دستگاه‌های دولتی در معاملات مربوطه و وجود رویه‌های مختلف و به تبع آن چندگانگی رفتار و در نتیجه هزینه‌های نامعلوم انعقاد قراردادهای دولتی برای طرف‌های غیردولتی معامله، هزینه نهایی شرکت در مناقصات و معاملات دولتی از جمله هزینه و ریسک مربوط به صدور تضامین، را غیرقابل پیش‌بینی نموده و در نتیجه ابهامات جدی در محاسبات مالی آنها ایجاد خواهد نمود و بالتبع ناقض اصل رقابت شفاف در مناقصات خواهد شد. مضافاً این‌که وجود رویه‌های مختلف در دستگاه‌های دولتی، موجب وهن یکپارچگی و وحدت رفتار دستگاه‌های اجرایی دولتی تلقی می‌گردد.

بنابراین در تفسیر قوانین و مقررات مربوطه لازم است اولاً ضمن رجوع به متن و نص قوانین و مقررات مربوطه و ثانیاً در نظر گرفتن لزوم حفظ وحدت و یکپارچگی رویه‌های اجرای قانون در دستگاه‌های دولتی و ثالثاً رعایت مصالح اقتصاد کلان به جهت جلوگیری از ایجاد چندگانگی رفتاری و مخدوش شدن شفافیت در معاملات دولتی؛ از تخصیص زدن قوانین موجود و ایجاد رویه‌های موازی خودداری نماییم.

رضا فلاح‌فر- کارشناس ارشد حقوق

سعید اکبری- کارشناس  قراردادهای خارجی 

مرداد ۱۳۹۶