بحثی پیرامون تضمین‌های پیمانکار تضمین چیست؟ ابراهیم اسماعیل‌هریسی منبع: کتاب حقوق مهندسی تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر جهت پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشأت بگیرد. در شرایط عمومی […]
بحثی پیرامون تضمین‌های پیمانکار
تضمین چیست؟
ابراهیم اسماعیل‌هریسی
منبع: کتاب حقوق مهندسی
تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر جهت پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشأت بگیرد.
در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمانکار نهاده شده که یکی در ماده ۳۴ تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده ۳۵ به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.
به‌طور کلی از یک دید و یک منظر، تعهدات پیمانکار در پیمان به دو قسم تقسیم می‌شود:
۱) انجام تعهدات
۲) حسن انجام تعهدات.
منظور از انجام تعهدات آن است که پیمانکار به تعهداتی که در شرایط عمومی پیمان بر ذمه اوست، عمل کند. مسلماً عدم انجام تعهدات از سوی پیمانکار یا به صورت تأخیر و یا به شکل نقض پیمان می‌تواند نمودار شود. در صورت تحقق هر یک از آن دو، کارفرما می‌تواند اولاً خسارت‌های به وجود آمده از تأخیرات حادث شده را که به عنوان غیرمجاز تشخیص می‌شود، طبق بند (ب) ماده ۵۰ شرایط عمومی پیمان از مطالبات پیمانکار کسر کند و ثانیاً در صورت نقض کلی پیمان، کارفرما حق دارد برابر مفاد ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، به فسخ پیمان مبادرت نماید. اما چون در اثر حدوث این عوامل، ممکن است کارفرما از نظر مالی دچار خسران گردد لذا در ماده ۳۴ چنین تمهید شده که ضمانت اجرایی مطمئنی برای جبران خسارت کارفرما پیش‌بینی شود. پس، پیمانکار تعهدات مربوط به انجام به موقع کار‌‌‌‌ها و عدم نقض پیمان را به وسیله ماده ۳۴ در برابر کارفرما تضمین می‌کند.
اما تضمین حسن انجام کار که در ماده ۳۵ پیش‌بینی شده در اصل با تضمین انجام تعهدات متفاوت است. زیرا، به موجب بند (الف) ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مسؤولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان پذیرفته و عهده دار شده است. چنین تعهدی سوای انجام تعهدات پیمان است. یعنی پیمانکار تعهدات مندرج در پیمان را باید به موقع انجام دهد و از اجرای کامل تعهدات خود نیز سرباز نزند اما ممکن است، اجرای کارهای وی ناقص یا بی‌کیفیت باشد. برای این که به این تعهدات خویش نیز عمل کند، با مکانیزم پیش‌بینی شده در ماده ۳۵، پرداخت مبلغی را برای جلوگیری از نقض احتمالی تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهده دار می‌شود.
ولی باید توجه داشت که هر چند فلسفه وجودی هر یک از تضمین‌‌‌‌ها با هم متفاوت است مع هذا طبق برخی از ماده‌های پیمان، به‌طور کلی کارفرما هر مطالبه‌ای از هر بابت از پیمانکار داشته باشد می‌تواند از هر دو تضمین بالا وصول کند.
بدین ترتیب، کارفرما ابتدا موقع امضای پیمان ۵ درصد از مبلغ اولیه پیمان را بابت تضمین انجام تعهدات پیمانکار در اختیار خود دارد و سپس به تدریج با کسر ۱۰ درصد از صورت‌وضعیت‌های وی، در نهایت ۱۵ درصد از مبلغ اولیه پیمان را به عنوان تضمین در اختیار خود می‌گیرد.
چون وصول تضمین‌های یاد شده بالا به صورت شرط ضمن عقد به هنگام تحقق عدم انجام تعهدات پیمانکار ظاهر می‌شود لذا در اینجا نحوه تهیه و ایجاد تضمین‌‌‌‌ها و نیز چگونگی انتقال مبالغ آنها را به‌کارفرما به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم:
الف- تضمین حسن انجام کار
ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. نصف این مبلغ پس از تصویب صورت‌وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد می‌گردد».
۱- نحوه ایجاد:
همان طوری که ملاحظه می‌شود تضمین حسن انجام کار به صورت تدریجی از صورت‌وضعیت‌های پیمانکار کسر و امانتاً نزد کارفرما نگاهداری می‌شود.
در موقع پرداخت وجوه صورت‌وضعیت‌های پیمانکار، کسوراتی به آنها تعلق می‌گیرد که یکی از آنها، تضمین حسن انجام کار است. بیمه، مالیات، کسر مبالغ تدریجی پیش پرداخت نیز از دیگر کسورات صورت‌وضعیت‌هاست که موضوع بحث این مقال نیست.
به هر حال تضمین حسن انجام کار رفته رفته انباشته می‌شود تا در زمان‌های مشخص و مندرج در پیمان به وی مسترد گردد.
۲- ماهیت حقوقی تضمین حسن انجام:
چون وجوه صورت‌وضعیت‌ها به صورت پول به پیمانکار پرداخت می‌شود، ده درصدی که بابت تضمین حسن انجام تعهدات کسر می‌شود در حقیقت به عنوان مال متعلق به پیمانکار است که نزد کارفرما باقی است.
این مال تا زمانی که پیمانکار تعهدات ناشی از پیمان را نقض نکرده و به‌کارفرما بدهکار نباشد متعلق به اوست و در صورت تخلف، متعلق به‌کارفرماست. براساس اصل برائت، اصل بر این است که پیمانکار از تعهدات خود عدول نمی‌کند مگر این که خلاف آن ثابت شود. پس، مالی که بابت تضمین حسن انجام کار نزد کارفرماست، ماهیت عقد ودیعه را داراست.
براساس ماده ۶۰۷ قانون مدنی «ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می‌سپارد برای آن که آن را مجاناً نگاه دارد. ودیعه‌گذار‌را مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می‌گویند». بدین تریب وجوه کسر شده بابت تضمین حسن انجام کار« مال ودیعه» و فی الواقع مال ایداعی و امانی است که کارفرما به عنوان «مستودع» یا «امین» آن را از پیمانکار گرفته و پیمانکار نیز به عنوان «مودع» مال خود را به‌کارفرما سپرده است. چون عقد ودیعه مانند بسیاری از عقود دیگر می‌تواند به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد اصلی درج شود لذا ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان متضمن عقد ودیعه به صورت شرط ضمن پیمان ظهور یافته است.
از آنجا که طبق ماده ۶۱۱ قانون مدنی، ودیعه عقد جایز است، لکن به لحاظ تبعی و شرط ضمن عقد بودن در پیمان، به صورت عقد لازم درآمده است.
آن چه به عنوان عقد ودیعه در ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان تبلور یافته علاوه بر این که شرط ضمن پیمان است و لزوم خود را از موافقت‌نامه کسب می‌کند (زیرا موافقت‌نامه به عنوان عقد اصلی و عقد لازم تلقی می‌شود) با این حال این عقد، عقد ودیعه مشروط می‌باشد، زیرا چنین مقرر شده که مال امانی کسر شده نزد کارفرما در صورتی به پیمانکار مسترد شود که پیمانکار به‌کارفرما بدهکار نباشد در غیراین صورت بنابه شروط مقرر در سایر ماده‌های شرایط عمومی پیمان، کارفرما مأذون از تصرف در آن مال امانی خواهد بود. بنابر این، از یک طرف در صورت عدم بدهکاری پیمانکار به‌کارفرما، استرداد تضمین حسن انجام کار پیمانکار از سوی کارفرما به وی تعهد جداگانه‌ای است و از طرف دیگر وصول و تملک آن توسط کارفرما در صورت بدهکاری پیمانکار، شرطی است که بین طرفین (کارفرما و پیمانکار) مقرر شده است.
۳- زمان آزاد کردن تضمین حسن انجام کار:
نظربه این که مبالغ کسر شده از صورت‌وضعیت‌های پیمانکار در قالب عقد ودیعه به عنوان تضمین حسن انجام کار نزد کارفرما امانت است و دیدیم که کارفرما از این حیث امین پیمانکار شناخته می‌شوداز این رو، طبق ماده ۶۱۹ قانون مدنی «امین باید عین مالی را که دریافت کرده است، ردّ نماید». ردّ عین تضمین حسن انجام کار طبق ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان تحت عنوان آزادسازی تضمین حسن انجام کار، در ماده‌های ۴۰ و ۴۲ و ۵۲ پیش‌بینی شده است.
از تدقیق در ماده‌های بالا چنین معلوم می‌شود که استرداد یا آزادسازی تضمین حسن انجام پیمانکار توسط کارفرما یک‌جا و دفعتاً واحده صورت نمی‌گیرد بل که به تدریج در دو یا سه مرحله به شرح زیر انجام می‌شود:
۱) در زمان تصویب صورت‌وضعیت قطعی
۲) در زمان تسویه حساب و تهیه صورت حساب نهایی
۳) پس از دوره تضمین و تحویل قطعی
در پایان ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان آمده است
«هرگاه با توجه به صورت‌وضعیت قطعی تصویب شده و سایر حساب‌های پیمانکار، پیمانکار بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد می‌شود».
بنابه ماده بالا، اولاً همه تضمین حسن انجام کار پیمانکار در مرحله صورت‌وضعیت قطعی مسترد نمی‌شود و ثانیاً فقط نصف آن آزاد می‌شود و ثالثاً استرداد نصف آن در صورتی مجاز است که پیمانکار از بابت صورت‌وضعیت قطعی به‌کارفرما بدهکار نباشد وگرنه هیچ مبلغی از تضمین حسن انجام کار، به وی مسترد نخواهد شد.
همچنین در بند (ب) ماده ۵۲ می‌خوانیم که: «هرگاه براساس صورت حساب نهایی، پیمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از این پرداخت استنکاف ورزد یا تأخیر نماید، کارفرما حق دارد بدون انجام تشریفات قضایی، طلب خود را از محل سپرده‌ها و تضمین‌های پیمانکار (در صورتی که طبق ماده ۴۷ ضبط نشده باشد)، وصول نماید و اگر مبالغ این تضمین‌‌‌‌ها تکافو ننماید، با رعایت قوانین جاری کشور از دیگر دارییهای او وصول کند.
هرگاه پیمانکار در مهلت مقرر در بالا، طلب کارفرما را پرداخت کند، به غیر از نصف کسور تضمین حسن انجام کار، تا تحویل قطعی نزد کارفرما باقی می‌ماند، بقیه ضمانتنامه‌ها و سپرده‌های او، به هر عنوان که باشد، بی‌درنگ آزاد می‌شود».
پس، در مورد تضمین حسن انجام کار در این مرحله دو فرض را می‌توان در نظر داشت:
یک- فرضی که نیمی از تضمین حسن انجام کار در مرحله تهیه صورت‌وضعیت قطعی مسترد شده است. در این فرض، چون نیم دیگر آن باید در زمان تحویل قطعی و پس از دوره تضمین به وی مسترد گردد، چیزی بابت تضمین حسن انجام کار در مرحله تسویه حساب نباید پرداخت شود.
دو- فرضی که به موجب آن در مرحله تهیه صورت‌وضعیت قطعی نصف تضمین حسن انجام کار به پیمانکار پرداخت نشده است. در این فرض چون در مرحله تهیه صورت حساب نهایی کلیه سپرده تضمین حسن انجام کار پیمانکار نزد کارفرماست، چنانچه پیمانکار به‌کارفرما بدهکار نباشد، نیمی از آن آزاد و نیمی دیگر برای مرحله تحویل قطعی و سپری شدن دوره تضمین باقی می‌ماند.
براساس ماده ۵ موافقت‌نامه، دوره تضمینی برای پیمانکار تعیین شده که پس از تاریخ تحویل موقت شروع می‌شود. این دوره، دوره‌ای است که پیمانکار حسن انجام عملیات موضوع پیمان را که خود انجام داده گارانتی کرده است. برابر ماده ۴۲ شرایط عمومی پیمان «اگر کارفرما در دوره تضمین، معایب و نقایصی در کار ببیند که ناشی از کار پیمانکار باشد، پیمانکار مکلف است که آن معایب و نقایص را به هزینه خود رفع کند. برای این منظور، کارفرما مراتب را با ذکر معایب و نقایص و محل آنها به پیمانکار ابلاغ می‌کند و پیمانکار باید حداکثر ۱۵ روز پس از ابلاغ کارفرما، شروع به رفع معایب و نقایص کند و آنها را طی مدتی که مورد قبول کارفرماست، رفع نماید.
هرگاه پیمانکار در انجام این تعهد قصور ورزد یا مسامحه کند، کارفرما حق دارد آن معایب و نقایص را خودش یا به ترتیبی که مقتضی بداند رفع نماید و هزینه آن را به اضافه ۱۵ درصد، از محل تضمین پیمانکار یا هر نوع مطالبات و سپرده‌ای که پیمانکار نزد او دارد، برداشت نماید».
گرچه در این ماده از استرداد تضمین حسن انجام کار پیمانکار سخنی به میان نیامده است لکن با توجه به منطوق ماده ۳۵ و ۵۲، مفهوم مخالف آن این است که هرگاه عیب و نقصی در کار‌‌‌‌ها وجود نداشته باشد و یا در صورت وجود عیب و نقص، پیمانکار به هزینه خود آنها را برطرف کند، کارفرما مکلف به آزادسازی نصف دیگر تضمین حسن انجام کار پیمانکار می‌باشد.
بنابر این، هرگاه نصف تضمین حسن انجام کار در زمان تهیه صورت‌وضعیت قطعی مسترد شده باشد، نصف باقی مانده در این مرحله (دوره تضمین) باید آزاد شود. در غیراین صورت، یعنی عدم رفع معایب، نصف باقی مانده آزاد نخواهد شد و از محل آن صرف هزینه‌های رفع نقص خواهد گردید.
۴- عدم استرداد (ضبط) تضمین حسن انجام کار:
گفته شد کارفرما در نگاهداری سپرده حسن انجام کار پیمانکار قانوناً امین شناخته می‌شود و براساس ماده ۶۱۹ قانون مدنی، امین (کارفرما) موظف به ردَ مال امانی به مودع (پیمانکار) می‌باشد. در این صورت پرسش این است که هرگاه پیمانکار به هیچ عنوان به‌کارفرما بدهکار نباشد و کارفرما از استرداد سپرده حسن انجام کار به پیمانکار خودداری کند، پیمانکار به چه اقدام قانونی می‌تواند متوسل شود؟
این موضوع دارای دو وجه کیفری و حقوقی است:
در وجه کیفری چون علی‌رغم بدهکار نبودن پیمانکار، کارفرما از استرداد آن به پیمانکار خودداری می‌کند لذا از زمان عدم استرداد مال امانی، هر یک از عوامل و مسؤولین کارفرما اعم از آمر و مأمور، به جرم خیانت در امانت قابل پی گرد قانونی است چرا که طبق ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی و ماده ۶۰۰ همان قانون با احراز سوءنیت عوامل و مسؤولین کارفرما، در مجازات آنان تردیدی وجود نخواهد داشت. متن و مفاد ماده‌های ۶۷۴ و ۶۰۰ قانون مجازات اسلامی را در توضیح ضبط ضمانتنامه بانکی متعاقباً ملاحظه خواهید فرمود.
ب- تضمین انجام تعهدات
۱- نحوه ایجاد
در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان آمده: «موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمانتنامه‌ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه‌ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند».
بنابر ماده مزبور، یکی از وظایف پیمانکار این است که موقع امضای پیمان، ضمانتنامه بانکی معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان را تهیه و در اختیار کارفرما قرار دهد.
۲- مدت اعتبار ضمانتنامه بانکی
مطابق قسمتی از ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان «ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد».
ممکن است تحویل موقت بنابه هر علت و دلیلی به تأخیر بیفتد، در این صورت باید دید اعتبار ضمانتنامه بانکی به چه سرنوشتی دچار می‌شود.
در این حالت ماده مرقوم در ادامه متن خود اضافه می‌کند: «تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند …». پس، کارفرما به راحتی از ضمانتنامه بانکی صرف نظر نمی‌کند و پیمانکار را مکلف کرده که جهت حفظ اعتبار آن کوشش و برای تمدید آن اقدام کند. پرسشی که طرح آن در اینجا بی‌مناسبت نیست این است که: اگر پیمانکار به این تکلیف قراردادی خویش عمل نکند چه سانکسیونی برای آن پیش‌بینی شده است؟ برای جلوگیری از گریز پیمانکار از این تعهد قراردادی، ماده پیش‌گفته می‌افزاید: «… اگر تا ۱۵ روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانتنامه، پیمانکار موجبات تمدید آن را فراهم نکرده و ضمانتنامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانتنامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد».
بنابر این، سانکسیون عدم تمدید اعتبار ضمانتنامه بانکی برای پیمانکار بسیار شدید است. زیرا، وصول وجه ضمانتنامه بانکی از سوی کارفرما خسارت‌های بیش‌تری را متوجه پیمانکار می‌کند. چرا؟ پاسخ چرایی آن بستگی به بیان چیستی و ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی دارد.
۳- ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی:
در تعریف ضمانتنامه بانکی گفته‌اند که: «ضمانتنامه بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک صادر می‌شود و به موجب آن، بانک تعهد می‌نماید تا در صورتی که ضمانت خواه (مضمونٌ‌عنه) ازایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از قرارداد پایه و اصلی) در مقابل ذی نفع (مضمونٌ‌له) قصور و تخلف نماید، با اعلام مراتب توسط ذی نفع و مطالبه وجه ضمانتنامه توسط وی، مبلغ مندرج در ضمانتنامه را به وی بپردازد ».
اگر ضمانتنامه بانکی را بین کارفرما و پیمانکار تعریف کنیم می‌توان گفت: ضمانتنامه بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک مورد قبول کارفرما صادر می‌شود و به موجب آن، بانک تعهد می‌کند تا در صورتی که پیمانکار از ایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از پیمان) در مقابل کارفرما قصور و تخلف ورزد، با اعلام مراتب توسط کارفرما و مطالبه وجه ضمانتنامه توسط وی، مبلغ مندرج در ضمانتنامه را به‌کارفرما بپردازد».
بنابه تعریف بالا، اصل ضمانتنامه بانکی برخلاف تضمین حسن انجام کار، بالفعل پول نیست اما بالقوه می‌تواند به پول تبدیل شود. چرا که ضمانتنامه‌های بانکی بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی نهاد تازه و نویی است که با توجه به مقتضیات تجارت و با توجه به نیاز کارفرما به صورت سند تجاری ایجاد گردیده و بین طرفین پیمان و بانک ضامن معتبر است. از ویژگی‌های ضمانتنامه بانکی این است که: اولاً، از نظر ماهوی یک سند تجاری است و ثانیاً، همواره ضمانت از دین موجود نیست و چه بسا حتی دینی نیز وجود نداشته و هیچ گاه نیز به منصّه ظهور نرسد. بنابر این، ضمانتنامه بانکی را نمی‌توان با عقد ضمان در حقوق مدنی قیاس کرد و آثار عقد ضمان را بر آن بار کرد. هر چند مشابهتهای بارزی در این دو وجود دارد.
رابطه اصلی که در واقع ضمانتنامه را ایجاد کرده و پدید می‌آورد، رابطه حقوقی و قراردادی بین بانک ضامن و پیمانکار است.
۴- زمان آزاد کردن ضمانتنامه بانکی:
طبق قسمت اخیر ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان «کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می‌کند». منظور از عبارت «آزاد می‌کند» یعنی «باید آزاد کند». متأسفانه در اغلب مواد شرایط عمومی پیمان برای تعیین تکلیف طرفین راجع به انجام تعهدات آنها به جای استفاده از فعل امر و ادات و کلمات حکمی از قبیل «متعهد است»، «مکلف است»، «موظف است»، «باید» و مانند اینها، از فعل مضارع یا فعل مجهول استفاده شده و این ترتیب از قراردادنویسی کاملاً مبتنی بر سهو و اشتباه است. زیرا، متعهد کردن هر یک از طرفین نیاز به استعمال فعل امر و ادات و واژه‌های تحکم آمیز دارد. امید است در بازنگری شرایط عمومی پیمان، این نقیصه نیز برطرف شود. به هر روی، اصل بر این است که ضمانتنامه بانکی پیمانکار پس از پایان کار (تحویل موقت) به وی مسترد شود لکن چون پس از تحویل موقت، هنوز رابطه حقوقی کارفرما و پیمانکار تا زمان تحول قطعی و تسویه حساب موضوع ماده ۵۲ پابرجاست لذا در تبصره (۱) ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان ترتیبات مربوط به آزادسازی ضمانتنامه بانکی پیمانکار تعیین شده است.
در تبصره مرقوم می‌خوانیم: «حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت، آخرین صورت‌وضعیت موقت، طبق ماده ۳۷، بدون منظور داشتن مصالح پای کار تنظیم شود. هرگاه براساس این صورت‌وضعیت، پیمانکار بدهکار نباشد یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کم‌تر باشد، ضمانتنامه انجام تعهدات بی‌درنگ آزاد می‌شود. ولی هرگاه میزان بدهی پیمانکار از نصف کسور تضمین حسن انجام کار بیش‌تر باشد، ضمانتنامه انجام تعهدات، برحسب مورد طبق شرایط تعیین شده در ماده ۴۰ و ۵۲ آزاد می‌شود».
بنابه تبصره (۱) ماده ۳۴، ضمانتنامه بانکی تحت شرایط زیر:
الف- حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت براساس آخرین صورت‌وضعیت موقت، به شرطی که پیمانکار به‌کارفرما بدهکار نباشد، باید بی‌درنگ آزاد شود.
ب- و اگر پیمانکار به‌کارفرما بدهکار باشد در صورتی که جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کم‌تر باشد، باز هم باید بی‌درنگ آزاد شود.
ج- اگر جمع بدهی پیمانکار از نصف کسور تضمین حسن انجام کار بیش‌تر باشد، باید دید که در زمان تنظیم صورت‌وضعیت قطعی باز هم پیمانکار به‌کارفرما بدهکار است یا بدهکار نیست. اگر بدهکار نباشد باید ضمانتنامه بانکی او بی‌درنگ آزاد شود.
د- اگر در زمان تنظیم صورت‌وضعیت قطعی پیمانکار به‌کارفرما بدهکار باشد، آزادسازی ضمانتنامه بانکی وی موکل می‌شود به تسویه حساب نهایی پیمانکار با کارفرما.
در این فرض نیز، چنانچه پیمانکار بدهکار باشد ضمانتنامه بانکی وی آزاد نمی‌شود و در صورتی که بدهکار نباشد به استثنای نصف کسور تضمین حسن انجام کار که تا تحویل قطعی باید نزد کارفرما باقی بماند، بقیه ضمانتنامه‌های بانکی و حتا سایر سپرده‌های او به هر عنوان که باشد، باید بی‌درنگ آزاد شود.
حال پرسش مهم این است که هرگاه کارفرما علی‌رغم تحقق شرایط آزادسازی ضمانتنامه بانکی از آزاد کردن آن خودداری کند، تکلیف پیمانکار چیست؟
چون کارفرما وظیفه دارد که با تحقق عدم بدهکاری پیمانکار، ضمانتنامه بانکی را به وی مسترد و آزاد سازد لذا در صورت ورود هرگونه خسارت از بابت هزینه‌های مربوط به تمدید ضمانتنامه بانکی، کارفرما مسؤولیت مدنی آن را قانوناً عهده دار خواهد بود و در صورت استنکاف از آزادسازی و پرداخت خسارت به پیمانکار، مسلماً از سوی دادگاه حقوقی، اجبار خواهد شد.
۵- ضبط ضمانتنامه بانکی:
اصولاً ضمانتنامه بانکی در دو صورت زیر می‌تواند توسط کارفرما ضبط و وجه آن از بانک ضامن دریافت شود:
الف- هرگاه براساس صورت حساب نهایی، پیمانکار بدهکار شود و ظرف مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما از پرداخت طلب کارفرما خودداری کند.
ب- چنانچه کارفرما با اعمال هریک از شقوق مندرج در بند (الف) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، به ترتیب مقرر در ماده ۴۷ پیمان را فسخ کند. غیر از دو مورد فوق‌الذکر درهیچ زمانی کارفرما حق ضبط ضمانتنامه بانکی را ندارد. در اینجا پرسشی که قابل طرح است این است که: اگر کارفرما به جز دو مورد بالا اقدام به ضبط ضمانتنامه بانکی نماید پیمانکار در چه موضع حقوقی می‌تواند قرار بگیرد؟
از آنجا که غیر از دو مورد مذکور، اساساً ضمانتنامه بانکی در ید کارفرما امانت است لذا در صورت ضبط و برداشت وجه آن، کارفرما رأساً دارای مسؤولیت حقوقی و عوامل وی دارای مسؤولیت کیفری و حقوقی می‌باشند.
در این حالت پیمانکار می‌تواند با طرح شکایت کیفری علیه مسؤول (یا مسؤولینی) که دستور ضبط ضمانتنامه بانکی را صادر کرده‌اند، او را از طریق دادسرا تحت پیگرد قانونی قرار دهد. در صورت احراز سوءنیت آمر (دستور دهنده) و مأمور (مجری دستور)، به استناد ماده‌های ۶۰۰ و ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی در وهله نخست آمر (دستور دهنده) و در وهله بعد مأمور، به مجازات مقرر در ماده‌های مذکور محکوم خواهند شد.
ماده ۶۰۰ قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «هر یک از مسؤولین دولتی و مستخدمین و مأمورینی که مأمور تشخیص یا تعیین محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است برخلاف قانون یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نماید به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. مجازات مذکور در این ماده در مورد مسؤولین و مأمورین شهرداری نیز مجرا است و در هر حال آنچه برخلاف قانون و مقررات اخذ نموده است به ذی حق مسترد می‌گردد».
همچنین به موجب ماده ۶۷۴ قانون مرقوم «هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته‌هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی‌اجرتی به کسی داده شده و بنابر این بوده است که اشیای مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیا نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد».
در مورد مسؤولیت کیفری آمر و مأمور گفتنی است:
مطابق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی، جرمی واقع شود آمر و مأمور، به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شوند ولی مأموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور این که قانونی است اجرا کرده باشد، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد».
در فرض قضیه حاضر که به دستور مسؤول دولتی (آمر) به یکی از کارمندان (مأمور) وجه ضمانتنامه بانکی از بانک ضبط و وصول شود کارمند (مأمور) در صورت رؤیت دستور آمر (مسؤول دولتی) مکلف است ذیل دستور آمر، به مسؤول دولتی تذکر دهد که وصول ضمانتنامه بانکی خارج از دو موردی که بیان شد، با موازین قانونی مغایر است. چنانچه علی‌رغم تذکر او، آمر مصّر به ضبط ضمانتنامه بانکی باشد، آنگاه تکلیف و مسؤولیت کیفری از عهده کارمند (مأمور) ساقط و تنها آمر واجد مسؤولیت کیفری خواهد بود. وگرنه در صورت عدم تذکر، هر دو (آمر و مأمور) به مجازات مقرر در ماده‌های ۶۰۰ و ۶۷۴ خواهند رسید مگر این که اشتباه مأمور از این حیث که تصور می‌کرده دستور آمر قانونی است، برای دادگاه محرز شود.
چنانچه پیمانکار از شکایت کیفری علیه عوامل کارفرما صرف نظر کند به استناد ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، حق دارد از طریق داوری یا دادگاه، به طرفیت کارفرما اقامه دعوای حقوقی نماید و پس از رسیدگی، کارفرما محکوم به پرداخت وجه ضمانتنامه بانکی و کلیه خسارات ناشی از این عمل خواهد شد.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.