تضمین چیست؟–قسمت آخر

بحثی پیرامون تضمین‌های پیمانکار

تضمین چیست؟–قسمت آخر

ابراهیم اسماعیل‌هریسی

منبع: کتاب حقوق مهندسی

۴- عدم استرداد (ضبط) تضمین حسن انجام کار:

 گفته شد کارفرما در نگاهداری سپرده حسن انجام کار پیمانکار قانوناً امین شناخته می‌شود و براساس ماده ۶۱۹ قانون مدنی، امین (کارفرما) موظف به ردَ مال امانی به مودع (پیمانکار) می‌باشد. در این صورت پرسش این است که هرگاه پیمانکار به هیچ عنوان به‌کارفرما بدهکار نباشد و کارفرما از استرداد سپرده حسن انجام کار به پیمانکار خودداری کند، پیمانکار به چه اقدام قانونی می‌تواند متوسل شود؟

این موضوع دارای دو وجه کیفری و حقوقی است:

در وجه کیفری چون علی‌رغم بدهکار نبودن پیمانکار، کارفرما از استرداد آن به پیمانکار خودداری می‌کند لذا از زمان عدم استرداد مال امانی، هر یک از عوامل و مسؤولین کارفرما اعم از آمر و مأمور، به جرم خیانت در امانت قابل پی گرد قانونی است چرا که طبق ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی و ماده ۶۰۰ همان قانون با احراز سوءنیت عوامل و مسؤولین کارفرما، در مجازات آنان تردیدی وجود نخواهد داشت. متن و مفاد ماده‌های ۶۷۴ و ۶۰۰ قانون مجازات اسلامی را در توضیح ضبط ضمانتنامه بانکی متعاقباً ملاحظه خواهید فرمود.

 ب- تضمین انجام تعهدات

۱- نحوه ایجاد

 در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان آمده: «موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمانتنامه‌ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه‌ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند».

بنابر ماده مزبور، یکی از وظایف پیمانکار این است که موقع امضای پیمان، ضمانتنامه بانکی معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان را تهیه و در اختیار کارفرما قرار دهد.

۲- مدت اعتبار ضمانتنامه بانکی

مطابق قسمتی از ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان «ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد».

ممکن است تحویل موقت بنابه هر علت و دلیلی به تأخیر بیفتد، در این صورت باید دید اعتبار ضمانتنامه بانکی به چه سرنوشتی دچار می‌شود.

در این حالت ماده مرقوم در ادامه متن خود اضافه می‌کند: «تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند …». پس، کارفرما به راحتی از ضمانتنامه بانکی صرف نظر نمی‌کند و پیمانکار را مکلف کرده که جهت حفظ اعتبار آن کوشش و برای تمدید آن اقدام کند. پرسشی که طرح آن در اینجا بی‌مناسبت نیست این است که: اگر پیمانکار به این تکلیف قراردادی خویش عمل نکند چه سانکسیونی برای آن پیش‌بینی شده است؟ برای جلوگیری از گریز پیمانکار از این تعهد قراردادی، ماده پیش‌گفته می‌افزاید: «… اگر تا ۱۵ روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانتنامه، پیمانکار موجبات تمدید آن را فراهم نکرده و ضمانتنامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانتنامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد».

بنابر این، سانکسیون عدم تمدید اعتبار ضمانتنامه بانکی برای پیمانکار بسیار شدید است. زیرا، وصول وجه ضمانتنامه بانکی از سوی کارفرما خسارت‌های بیش‌تری را متوجه پیمانکار می‌کند. چرا؟ پاسخ چرایی آن بستگی به بیان چیستی و ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی دارد.

۳- ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی:

 در تعریف ضمانتنامه بانکی گفته‌اند که: «ضمانتنامه بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک صادر می‌شود و به موجب آن، بانک تعهد می‌نماید تا در صورتی که ضمانت خواه (مضمونٌ‌عنه) ازایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از قرارداد پایه و اصلی) در مقابل ذی نفع (مضمونٌ‌له) قصور و تخلف نماید، با اعلام مراتب توسط ذی نفع و مطالبه وجه ضمانتنامه توسط وی، مبلغ مندرج در ضمانتنامه را به وی بپردازد ».

اگر ضمانتنامه بانکی را بین کارفرما و پیمانکار تعریف کنیم می‌توان گفت: ضمانتنامه بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک مورد قبول کارفرما صادر می‌شود و به موجب آن، بانک تعهد می‌کند تا در صورتی که پیمانکار از ایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از پیمان) در مقابل کارفرما قصور و تخلف ورزد، با اعلام مراتب توسط کارفرما و مطالبه وجه ضمانتنامه توسط وی، مبلغ مندرج در ضمانتنامه را به‌کارفرما بپردازد».

بنابه تعریف بالا، اصل ضمانتنامه بانکی برخلاف تضمین حسن انجام کار، بالفعل پول نیست اما بالقوه می‌تواند به پول تبدیل شود. چرا که ضمانتنامه‌های بانکی بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی نهاد تازه و نویی است که با توجه به مقتضیات تجارت و با توجه به نیاز کارفرما به صورت سند تجاری ایجاد گردیده و بین طرفین پیمان و بانک ضامن معتبر است. از ویژگی‌های ضمانتنامه بانکی این است که: اولاً، از نظر ماهوی یک سند تجاری است و ثانیاً، همواره ضمانت از دین موجود نیست و چه بسا حتی دینی نیز وجود نداشته و هیچ گاه نیز به منصّه ظهور نرسد. بنابر این، ضمانتنامه بانکی را نمی‌توان با عقد ضمان در حقوق مدنی قیاس کرد و آثار عقد ضمان را بر آن بار کرد. هر چند مشابهتهای بارزی در این دو وجود دارد.

رابطه اصلی که در واقع ضمانتنامه را ایجاد کرده و پدید می‌آورد، رابطه حقوقی و قراردادی بین بانک ضامن و پیمانکار است.

۴- زمان آزاد کردن ضمانتنامه بانکی:

 طبق قسمت اخیر ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان «کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می‌کند». منظور از عبارت «آزاد می‌کند» یعنی «باید آزاد کند». متأسفانه در اغلب مواد شرایط عمومی پیمان برای تعیین تکلیف طرفین راجع به انجام تعهدات آنها به جای استفاده از فعل امر و ادات و کلمات حکمی از قبیل «متعهد است»، «مکلف است»، «موظف است»، «باید» و مانند اینها، از فعل مضارع یا فعل مجهول استفاده شده و این ترتیب از قراردادنویسی کاملاً مبتنی بر سهو و اشتباه است. زیرا، متعهد کردن هر یک از طرفین نیاز به استعمال فعل امر و ادات و واژه‌های تحکم آمیز دارد. امید است در بازنگری شرایط عمومی پیمان، این نقیصه نیز برطرف شود. به هر روی، اصل بر این است که ضمانتنامه بانکی پیمانکار پس از پایان کار (تحویل موقت) به وی مسترد شود لکن چون پس از تحویل موقت، هنوز رابطه حقوقی کارفرما و پیمانکار تا زمان تحول قطعی و تسویه حساب موضوع ماده ۵۲ پابرجاست لذا در تبصره (۱) ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان ترتیبات مربوط به آزادسازی ضمانتنامه بانکی پیمانکار تعیین شده است.

در تبصره مرقوم می‌خوانیم: «حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت، آخرین صورت‌وضعیت موقت، طبق ماده ۳۷، بدون منظور داشتن مصالح پای کار تنظیم شود. هرگاه براساس این صورت‌وضعیت، پیمانکار بدهکار نباشد یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کم‌تر باشد، ضمانتنامه انجام تعهدات بی‌درنگ آزاد می‌شود. ولی هرگاه میزان بدهی پیمانکار از نصف کسور تضمین حسن انجام کار بیش‌تر باشد، ضمانتنامه انجام تعهدات، برحسب مورد طبق شرایط تعیین شده در ماده ۴۰ و ۵۲ آزاد می‌شود».

بنابه تبصره (۱) ماده ۳۴، ضمانتنامه بانکی تحت شرایط زیر:

الف- حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت براساس آخرین صورت‌وضعیت موقت، به شرطی که پیمانکار به‌کارفرما بدهکار نباشد، باید بی‌درنگ آزاد شود.

ب- و اگر پیمانکار به‌کارفرما بدهکار باشد در صورتی که جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کم‌تر باشد، باز هم باید بی‌درنگ آزاد شود.

ج- اگر جمع بدهی پیمانکار از نصف کسور تضمین حسن انجام کار بیش‌تر باشد، باید دید که در زمان تنظیم صورت‌وضعیت قطعی باز هم پیمانکار به‌کارفرما بدهکار است یا بدهکار نیست. اگر بدهکار نباشد باید ضمانتنامه بانکی او بی‌درنگ آزاد شود.

د- اگر در زمان تنظیم صورت‌وضعیت قطعی پیمانکار به‌کارفرما بدهکار باشد، آزادسازی ضمانتنامه بانکی وی موکل می‌شود به تسویه حساب نهایی پیمانکار با کارفرما.

در این فرض نیز، چنانچه پیمانکار بدهکار باشد ضمانتنامه بانکی وی آزاد نمی‌شود و در صورتی که بدهکار نباشد به استثنای نصف کسور تضمین حسن انجام کار که تا تحویل قطعی باید نزد کارفرما باقی بماند، بقیه ضمانتنامه‌های بانکی و حتی سایر سپرده‌های او به هر عنوان که باشد، باید بی‌درنگ آزاد شود.

حال پرسش مهم این است که هرگاه کارفرما علی‌رغم تحقق شرایط آزادسازی ضمانتنامه بانکی از آزاد کردن آن خودداری کند، تکلیف پیمانکار چیست؟

چون کارفرما وظیفه دارد که با تحقق عدم بدهکاری پیمانکار، ضمانتنامه بانکی را به وی مسترد و آزاد سازد لذا در صورت ورود هرگونه خسارت از بابت هزینه‌های مربوط به تمدید ضمانتنامه بانکی، کارفرما مسؤولیت مدنی آن را قانوناً عهده دار خواهد بود و در صورت استنکاف از آزادسازی و پرداخت خسارت به پیمانکار، مسلماً از سوی دادگاه حقوقی، اجبار خواهد شد.

۵- ضبط ضمانتنامه بانکی:

 اصولاً ضمانتنامه بانکی در دو صورت زیر می‌تواند توسط کارفرما ضبط و وجه آن از بانک ضامن دریافت شود:

الف- هرگاه براساس صورت حساب نهایی، پیمانکار بدهکار شود و ظرف مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما از پرداخت طلب کارفرما خودداری کند.

ب- چنانچه کارفرما با اعمال هریک از شقوق مندرج در بند (الف) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، به ترتیب مقرر در ماده ۴۷ پیمان را فسخ کند. غیر از دو مورد فوق‌الذکر درهیچ زمانی کارفرما حق ضبط ضمانتنامه بانکی را ندارد. در اینجا پرسشی که قابل طرح است این است که: اگر کارفرما به جز دو مورد بالا اقدام به ضبط ضمانتنامه بانکی نماید پیمانکار در چه موضع حقوقی می‌تواند قرار بگیرد؟

از آنجا که غیر از دو مورد مذکور، اساساً ضمانتنامه بانکی در ید کارفرما امانت است لذا در صورت ضبط و برداشت وجه آن، کارفرما رأساً دارای مسؤولیت حقوقی و عوامل وی دارای مسؤولیت کیفری و حقوقی می‌باشند.

در این حالت پیمانکار می‌تواند با طرح شکایت کیفری علیه مسؤول (یا مسؤولینی) که دستور ضبط ضمانتنامه بانکی را صادر کرده‌اند، او را از طریق دادسرا تحت پیگرد قانونی قرار دهد. در صورت احراز سوءنیت آمر (دستور دهنده) و مأمور (مجری دستور)، به استناد ماده‌های ۶۰۰ و ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی در وهله نخست آمر (دستور دهنده) و در وهله بعد مأمور، به مجازات مقرر در ماده‌های مذکور محکوم خواهند شد.

ماده ۶۰۰ قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «هر یک از مسؤولین دولتی و مستخدمین و مأمورینی که مأمور تشخیص یا تعیین محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است برخلاف قانون یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نماید به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. مجازات مذکور در این ماده در مورد مسؤولین و مأمورین شهرداری نیز مجرا است و در هر حال آنچه برخلاف قانون و مقررات اخذ نموده است به ذی حق مسترد می‌گردد».

همچنین به موجب ماده ۶۷۴ قانون مرقوم «هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته‌هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی‌اجرتی به کسی داده شده و بنابر این بوده است که اشیای مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیا نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد».

در مورد مسؤولیت کیفری آمر و مأمور گفتنی است:

مطابق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی، جرمی واقع شود آمر و مأمور، به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شوند ولی مأموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور این که قانونی است اجرا کرده باشد، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد».

در فرض قضیه حاضر که به دستور مسؤول دولتی (آمر) به یکی از کارمندان (مأمور) وجه ضمانتنامه بانکی از بانک ضبط و وصول شود کارمند (مأمور) در صورت رؤیت دستور آمر (مسؤول دولتی) مکلف است ذیل دستور آمر، به مسؤول دولتی تذکر دهد که وصول ضمانتنامه بانکی خارج از دو موردی که بیان شد، با موازین قانونی مغایر است. چنانچه علی‌رغم تذکر او، آمر مصّر به ضبط ضمانتنامه بانکی باشد، آنگاه تکلیف و مسؤولیت کیفری از عهده کارمند (مأمور) ساقط و تنها آمر واجد مسؤولیت کیفری خواهد بود. وگرنه در صورت عدم تذکر، هر دو (آمر و مأمور) به مجازات مقرر در ماده‌های ۶۰۰ و ۶۷۴ خواهند رسید مگر این که اشتباه مأمور از این حیث که تصور می‌کرده دستور آمر قانونی است، برای دادگاه محرز شود.

چنانچه پیمانکار از شکایت کیفری علیه عوامل کارفرما صرف نظر کند به استناد ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، حق دارد از طریق داوری یا دادگاه، به طرفیت کارفرما اقامه دعوای حقوقی نماید و پس از رسیدگی، کارفرما محکوم به پرداخت وجه ضمانتنامه بانکی و کلیه خسارات ناشی از این عمل خواهد شد.