تجارت الکترونیک و چالش‌های انعقاد قرارداد- قسمت اول علیرضا حسنی چکیده انعقاد قرارداد نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الکترونیکی است. باید دید که قواعد عمومی حاکم بر قراردادها تا چه حد در این سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الکترونیکی تا چه حدی این قواعد را تحت تأثیر دارد. به […]
تجارت الکترونیک و چالش‌های انعقاد قرارداد- قسمت اول
علیرضا حسنی
چکیده
انعقاد قرارداد نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الکترونیکی است. باید دید که قواعد عمومی حاکم بر قراردادها تا چه حد در این سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الکترونیکی تا چه حدی این قواعد را تحت تأثیر دارد. به این منظور اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام و چگونگی شکل‌گیری توافق دو اراده مورد بررسی قرار می‌گیرد. از حیث اعتبار بیان اراده، بنابر اصل «رضایی بودن عقود» عقد به تراضی واقع شده است و رعایت تشریفات معین یا بهکارگیری لفظ خاص، شرط صحت پیمان نمی‌باشد. بنابراین، مانعی در بیان الکترونیکی اراده وجود ندارد؛ اما مشکل هنگامی به وجود می‌آید که به‌طور استثنا رعایت تشریفات معین شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «کتبی بودن» یا «ممضی بودن» اعلام اراده ضروری تلقی شود. از آنجا که «داده پیام» نوشته و امضاء محسوب نمی‌گردد، قوانین تجارت الکترونیکی ناگزیر شده‌اند که داده پیام را در حکم «امضاء» و «نوشته» تلقی نمایند. از نظر شکل‌گیری توافق، قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، تا حدی که با ماهیت قراردادهای الکترونیکی سازگار باشد، در این سنخ از قراردادها نیز، اعمال می‌گردد در خصوص ایجاب طبع ویژه قراردادهای الکترونیکی اقتضا دارد که اعلامات مندرج در سایت‌ها، دعوت به ایجاب تلقی شوند.
اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام
الف – عقود رضایی
اشخاص به منظور بیان قصد و اراده خویش از الفاظ و کلمات، ایما و اشاره‌ها بهره می‌گیرند. آنچه در تبادل افکار و اندیشه‌ها دارای اهمیت اساسی است، قابل درک بودن آن می‌باشد، چنان که بهکارگیری شکلی خاص در برقراری ارتباط، تنها، متأثر از موقعیت و شرایط افراد است. در علم حقوق نیز قاعده همین است؛ بیان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضیات شکلی نیست. بررسی شرایط صحت قراردادها در سیستم‌های حقوقی مختلف نشان می‌دهد که عقد با توافق طرفین واقع می‌شود و رعایت تشریفاتی معین یا لفظی خاص در بیان قصد، شرط صحت پیمان نمی‌باشد. ماده ۱۹۱ قانون مدنی «صرف مقرون بودن عقد به چیزی که دلالت بر قصد انشا نماید» را در تحقق عقد کافی دانسته است، حسب قوانین و رویه قضایی در دیگر کشورها.
وعده به وجود آورنده قرارداد می‌تواند لفظی یا مکتوب بوده باشد و به‌طور کلی یا در بخشی از آن از رفتار طرفین استنباط شود این همان اصلی است که از آن به اصل «رضایی بودن عقود» یاد می‌شود.
اصل «رضایی بودن عقود» که در قلمرو حقوق غیرتجاری بسیاری از کشورها اعمال می‌شود در زمینه مسایل تجاری اهمیت خاص دارد. زیرا در این سنخ از قراردادها که به‌طور معمول با استفاده از ابزار‌ها و فناوری‌های نوین ارتباطی با سرعت زیاد منعقد می‌شود، مجالی برای رعایت تشریفات دست و پا گیر وجود ندارد. به این دلیل قوانین یکنواخت تجاری که در سطح بین‌المللی یا منطقه‌ای وضع می‌گردند، بر اصل رضایی بودن عقود تأکید می‌نماید.
آزادی در گزینش شیوه بیان اراده، چنان انعطافی به اشکال انعقاد قراردادها بخشیده است که پذیرش اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی -از حیث شیوه انتقال و بیان اراده‌ـ با مشکلی مواجه نمی‌گردد. قوانین راجع به تجارت الکترونیکی -به منظور رفع هرگونه ابهام- بر این امر صحه نهاده‌اند؛ چنان که ماده ۵ قانون نمونه «آنستیرال» مقرر می‌دارد: «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این که در شکل داده پیام است، انکار شود» یا ماده ۷ قانون یکنواخت معاملات الکترونیکی متذکر می‌شود: «اثر حقوقی و قابلیت اجرای یک قرارداد نباید به صرف آنکه داده‌های الکترونیکی در انعقاد آن نقش داشته‌اند، انکار شود». بند ۱ ماده ۹ دستورالعمل اتحادیه اروپا نیز از کشورهای عضو می‌خواهد که انعقاد قرارداد از طریق الکترونیکی را مجاز بدانند و ضوابط قانونی حاکم بر قراردادها در سیستم‌های حقوقی آنها مانعی در استفاده از قراردادهای الکترونیکی به وجود نیاورد و به صرف استفاده از شیوه‌های الکترونیکی این قراردادها را بی‌اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع‌هذا از مواد ۶ و ۷ این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الکترونیکی در عرض امضای دستی، و ماده ۱۲ قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می‌شود که اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.
ب – عقود تشریفاتی
هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژه‌ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه به حکم قانون لازم است که اراده‌ها در شکلی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که «عقود تشریفاتی» خوانده می‌شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی‌اثر است.
درباره قراردادهای الکترونیکی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می‌کند که آیا «داده پیام» می‌تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شکلی و تشریفات مورد نظر را تأمین کند؟
منبع تشریفات
لزوم رعایت تشریفات می‌تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:
متعاقدین می‌توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران -بنابر ماده ۱۰ قانون مدنی- چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین -حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه‌های قرارداد- تحقق و لازم‌الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی‌شود. این شیوه در تجارت بین‌الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت‌نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیررسمی در می‌آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می‌کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به‌طوری که تنها اراده‌های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند ۱۳ ماده ۲ اصول قراردادهای تجاری در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می‌دارد: «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بین‌المللی نیز گاه، منبع تشریفات می‌گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه‌ای از «جمله کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته‌اند. چنان که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده (مواد ۲۲۳، ۲۲۶، ۳۰۸ و ۳۱۱ قانون تجارت)، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می‌شود (مواد ۱ تا ۱۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد ۱۹۵ تا ۱۹۸ قانون تجارت).
در حقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بودن اعلام اراده‌ها تصریح دارند.
در کشورهای تابع نظام «کامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب» می‌باشد. این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می‌شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می‌دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام‌های شتابزده آنهاست.
در کشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می‌باشد؛ اما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است. در اسناد بین‌المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام‌های اشخاص یا ارسال اخطاریه‌های کتبی و امثال آن تأکید می‌شود مثلاً ماده ۵ کنوانسیون تجارت حمل و نقل کشورهای محصور در خشکی از کشورهای عضو می‌خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در کشور خود استفاده کنند.
اشکال تشریفات
«کتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام‌ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهم‌ترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین‌المللی می‌باشد. در حقوق کشور ما «مکتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی کشورها از نوشته به «مکتوب» یا «ثبت ارادی به هر شکل ملموس که نسبتاً ثابت و دایمی باشد» تعبیر می‌شود.
رویه قضایی در این کشورها -در مقام اعمال قوانین کپی‌رایت- که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است کپی الکترونیکی ذخیره شده در فلاپی دیسک را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین کپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد، اختلاف نظر وجود دارد. هرچند برخی محاکم تلگرام را به‌عنوان نوشته امضا شده پذیرفته‌اند، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند.
چنان که دیگر نمی‌توان از ملاک آرای نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مکتوب استفاده کرد. واقعیت آن است که مفهوم عرفی «نوشته» که تکیه بر مبنای کاغذی داشته و به کلمات نگارش یافته بر کاغذ اطلاق می‌گردد، تمایل رویه قضایی در کشورهای مختلف را به خود جلب می‌کند.
امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است. در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می‌شود که به منظور ابراز قصد امضاء کننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یک نوشته می‌شود.
به سختی می‌توان ضرورت «مکتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز کرد به‌طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضا تنها در چند مورد محدود ذکر گردیده است، اما چنان که عرف مسلم اقتضا دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.
اما در غیراین صورت شخصی که بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز کرده‌اند، با دشواری بسیار مواجه می‌شود. علاوه بر لزوم کتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از کشورها قانون‌گذار لازم دانسته است که انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام‌های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه‌ای که به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده‌اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است که نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق کشور ما به موجب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، ثبت رسمی کلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح‌نامه، هبه نامه و شرکت نامه اجباری است. در سایر کشورها نیز مقررات کم و بیش مشابهی وجود دارد. مع‌هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یکسان نیست. برخی کشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته‌اند و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می‌دانند. در حقوق ایران، تردید‌ها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی‌داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز کرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می‌نماید.
بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی
داده پیام «نوشته» یا «امضاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی‌شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه‌ای دارند که لزوم آنها را توجیه می‌کند، به‌طوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی‌رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاش‌های ملی بین‌المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام به‌عنوان نوشته می‌باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژه‌هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه‌های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می‌گیرند.
شیوه دوم، در عرض هم قراردادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده ۶ قانون «آنستیرال» مقرر می‌دارد: «اگر قانون لازم می‌داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می‌شود». ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می‌نماید «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است». در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الکترونیک از الگوهای مشابهی استفاده می‌کنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» ۱۹۹۶ مقرر می‌دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می‌داند این ضرورت با داده پیام برآورده می‌شود، مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده ۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ نیز اعلام می‌نماید: «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضا الکترونیکی مکفی است».
دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی کاملاً متمایز از «مکتوب بودن» یا «ممضی بودن» است. لذا، برابری داده پیام با امضا یا نوشته دست‌نویس فی‌نفسه، تأمین کننده این قید نیست؛ چنانچه کشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الکترونیکی تأمین کنند، باید مراجعی را پیش‌بینی نمایند که این مراجع به‌عنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الکترونیکی انجام دهند. چنان که حسب برخی از قوانین تجارت الکترونیکی این امر ممکن گردیده است؛ مثلاً ماده ۱۱ قانون یکنواخت معاملات تجاری مقرر می‌دارد: «اگر قانون لازم می‌داند که یک امضا یا متن رسمی بوده یا توأم با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می‌شود، اگر امضای الکترونیکی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضا یا متن مورد نظر ضمیمه شود».
منبع: http: //hasanilaw.blogfa.com
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.