بررسی جواز برگزاری ترکیبی مزایده- مناقصه در قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور حمید حسین زاده[۱] علی قره‌داغلی[۲] حمید سادات[۳] طرح بحث قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و آیین‌نامه‌های ذیل آن، در رابطه با واگذاری[۴] طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها، سپس خرید کالا‌ها و خدمات ناشی از […]
بررسی جواز برگزاری ترکیبی مزایده- مناقصه
در قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور
حمید حسین زاده[۱]
علی قره‌داغلی[۲]
حمید سادات[۳]
طرح بحث
قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و آیین‌نامه‌های ذیل آن، در رابطه با واگذاری[۴] طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها، سپس خرید کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای همان طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها، از سوی دولت[۵] و شرکت‌های دولتی[۶]، به نوعی روش ترکیبی مزایده- مناقصه را، برقرار نموده است. در واقع با نگاه فرایند محور، می‌توان مراحل ذیل را در رابطه با واگذاری و سپس خرید کالا‌ها و خدمات منتج از آن، متصور بود.
نگارۀ شماره یک – نمای کلّی روش ترکیبی
پیش از ورود به بحث اصلی، طرح یک سؤال و بررسی موضوع پیرامون آن ضروری است. سؤال این است که، واگذاری طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های مورد بحث در قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و آیین‌نامه‌های ذیل آن، طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های خام و اجرا نشده‌اند؟ و یا مراد مقنن طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های نیمه تمام است. چه اینکه، با تدقیق در قوانین، مشاهده می‌شود، آنجایی که بحث طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های اجرا نشده مطرح است، لفظ «مشارکت» و در مقابل، زمانی که، بحث طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های نیمه تمام به میان آمده، لفظ «واگذاری» استعمال گردیده است.[۷]
از طرفی، نظام قانون‌گذاری کشور، اعطاء امتیاز اجرای طرح‌ها و یا پروژه‌ها، از سوی بخش دولتی (در معنای عام کلمه) به بخش خصوصی را، در قالب طرح‌های مشارکت عمومی-خصوصی تجویز نموده است. به عبارت دیگر، آنجا که، تدارکات عمومی با رویکرد تأمین مالی، همچنین نیاز عمومی به کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای طرح‌ها و پروژه‌ها مدنظر بوده است، مشارکت عمومی-خصوصی در قوانین بالادستی پیش‌بینی شده است. لذا، به نظر مقنن در قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و آیین‌نامه‌های ذیل آن، به نوعی در پی کسب منافعی مشابه با روش مشارکت عمومی-خصوصی، ولی با سازوکاری دیگر برای طرح‌های نیمه تمام و اتمام یافته است. بنابراین موضوع پیش‌گفته، منصرف از واگذاری طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های خام و بدوی است.
در این راستا، بند «۱» ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، بیان می‌دارد «به سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور اجازه[۸] داده می‌شود، تا با هماهنگی وزارتخانه‌ها و شرکت‌ها و مؤسسات دولتی، کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای طرح‌ها و پروژه‌ها و فعالیت‌های مورد واگذاری را، در صورت ضرورت تا سقف هزینه یا قیمت تمام‌شده برای خود با عقد قرارداد به مدت مندرج در مزایده یا مناقصه از بخش غیردولتی خریداری و در صورت عدم نیاز به خرید، اجازه بهره‌برداری یا فروش در داخل و یا خارج را به بخش غیردولتی بدهد.[۹]»
بدیهی است طرحی که از سوی دولت اجرا شده، دارای ارزش و قابلیت تقویم به مال دارد و در صورت واگذاری، جریان مالی به سمت دولت خواهد بود. یعنی جریان مالی، درآمدزا می‌باشد. اصول کلی معاملات و تدارکات بخش عمومی ایجاب می‌نماید برای حداکثر کردن فایده به نفع بخش عمومی، واگذاری از طریق مزایده (مرحله اول کار، در تصویر شماره یک) صورت پذیرد. این امر در ماده «۳» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون، بدین صورت عنوان شده است که، «طرح مورد واگذاری باید از طریق مزایده عمومی توسط دستگاه متقاضی[۱۰] و مطابق قیمت تمام‌شده پیشنهادی دستگاه و …، واگذار شود»؛
از طرفی، در صورتی که، دولت به کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای طرحی که قرار است آن را واگذار نماید نیاز داشته باشد بایستی از همان ابتدا یعنی زمان برگزاری مزایده، امکان خرید کالا‌ها و خدمات مذکور را، در قالب مناقصه عمومی، پیش‌بینی نماید. این موضوع نیز، از تعامل مادتین «۳» و «۴» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون، قابل استنباط است. چنان‌چه مقرّره‌گذار، در ماده «۳»، برگزاری مزایده عمومی طرح مورد واگذاری را، مستلزم ملحوظ نمودن شرایط و مدت نیاز به کالا و خدمات طرح مذکور از ناحیۀ مزایده‌گزار دانسته و سپس در ماده «۴» به صراحت، لزوم هم زمانی پیش‌بینی خرید کالا و خدمات از طریق مناقصه عمومی را در زمان برگزاری مزایده و به دلالت التزامی در اسناد مزایده بیان نموده است. چه، ماده مزبور، اشعار می‌دارد: «با پیش‌بینی امکان خرید کالا و خدمت در مرحلۀ واگذاری و پس از قطعیت واگذاری، سازمان[۱۱] مجاز است، کالا و خدمات ناشی از اجرای طرح واگذار شده را بر اساس مناقصه عمومی خریداری نماید.» و در صورت عدم نیاز نیز، اجازۀ بهره‌برداری یا فروش را، در اسناد مزایده پیش‌بینی نماید. همچنین این موضوع، در ماده «۵» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون، بدین صورت عنوان شده است که، «در صورت عدم نیاز، به خرید کالا و خدمات ناشی از اجرای طرح‌های مورد واگذاری از سوی دستگاه اجرایی و تأیید سازمان، با اعلام کتبی موضوع در اسناد مزایده طرح، اجازه بهره‌برداری یا فروش در داخل و خارج کشور به بخش غیردولتی داده می‌شود.» روشن است برقراری و حاکمیت چنین شرطی، از آینده‌نگری دولت برای اطمینان از تحقق انجام وظایف خویش در آینده، بسیار مهم و حیاتی است و سرنوشت واگذاری، از همان ابتدا مشخص می‌گردد. بدیهی است، تحقق صحیح این موضوع، در جلوگیری از بروز تبعات منفی احتمالی، مثمر ثمر خواهد بود.
در امری بودن لزوم برگزاری مزایده عمومی و مناقصه عمومی، تردیدی نیست؛ چه، بند «۳» ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، به صراحت به آن اشاره داشته و بیان می‌دارد «رعایت شرایط رقابتی و برگزاری مزایده عمومی برای خریداران طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها و برگزاری مناقصه عمومی برای فروشندگان کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها الزامی است.»
از این رو، فرایند شکل‌گیری و اجرا روش ترکیبی مورد بحث، به شرح تفصیلی زیر می‌باشد:
× ارائۀ پیشنهاد واگذاری[۱۲] طرح از سوی دستگاه متقاضی به سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور[۱۳]
× بررسی پیشنهاد واگذاری از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور[۱۴]
× تأیید پیشنهاد از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و صدور جواز واگذاری[۱۵]
× تهیه اسناد مزایده با ملحوظ نمودن امکان خرید کالا و خدمات طرح مورد واگذاری، از سوی دستگاه متقاضی
× برگزاری روش ترکیبی مزایده-مناقصه (مزایده عمومی با شرط ضمن‌العقد مناقصه)
× واگذاری طرح به بخش غیردولتی و اجرا و تولید کالا‌ها و خدمات از سوی وی
× خرید کالا‌ها و خدمات طرح بر اساس شرط ضمن‌العقد گنجانده شده در مزایده اول (در قالب مناقصه عمومی)
بررسی شرط مناقصه ضمن‌العقد مزایده
شروط ضمن‌العقد
فصل چهارم قانون مدنی در بیان شرایطی که در ضمن‌العقد گنجانده می‌شود دو نوع کلی شروط باطل[۱۶] و شروط صحیح را معرفی نموده است. قانون مذکور در مادّه ۲۳۴[۱۷] در مقام دسته‌بندی و تعریف شروط صحیح، آن‌ها را به سه دسته کلی شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم و به تفکیک (نگاه کنید به نگاره‌ی شماره دو) معرفی نموده است. با نگاهی اجمالی به تعریف شروط مزبور و مداقّه در مفهوم هریک از آن‌ها به نظر می‌رسد که، شرط «پیش‌بینی امکان خرید کالا و خدمت به صورت مناقصه عمومی در اسناد مزایده عمومی»، نمی‌تواند شرط نتیجه یا شرط صفت باشد. از این رو شرطِ مورد بحث، شرطِ فعل می‌باشد که به، اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی، اشاره دارد. در این فقره، شرط فعل، «فروش کالا و یا خدمت، در قالب مناقصه عمومی»، مشروطٌ‌له (طرفی که شرط به نفع او شده)، سازمان[۱۸] و مشروطٌ‌علیه (طرف متعهّد به انجام شرط) بخش غیردولتی، می‌باشد.
نگاه شماره ۲ – شروط صحیح عقد از منظر قانون مدنی
دکتر جعفری لنگرودی، از اندیشمندان برجسته حقوق، در یک تقسیم‌بندی ریشه‌ای، مطابق آنچه در نگاره‌ی شماره سه مشاهده می‌شود، شروط ضمن‌العقد را، در قالب تعهدات تبعی و اصلی بررسی نموده است[۱۹]؛ به نحوی که در مادّه ۸۶۶ از طرح اصلاح قانون مدنی خویش[۲۰] بیان داشته، اگر شرط ضمن‌العقد، به صورت تعهّد تبعی باشد (که تابع تعهّد اصلی، یعنی تعهّد ناشی از عقد است)، در این صورت شرط به صورت شرط فعل (اقدام به امری) یا شرط ترک فعل (عدم اقدام به امری) است. و سپس در مادّه ۸۶۷ از همان منبع[۲۱] اشاره دارد که شرط ضمن‌العقدی که، به صورت تعهّد تبعی نباشد، منقسم به سه شرطِ تعلیقی، صفت و نتیجه خواهد بود.
نگاه شماره ۳ – شروط صحیح در تقسیم بندی دکتر جعفری لنگرودی
با مداقّه در تقسیم‌بندی اخیر و تأمّل در شاخص قانونی، پیداست که، تعهّد به «فروش کالا و خدمت به صورت مناقصه عمومی در عقد مزایده عمومی» برای بخش غیردولتی، تعهّدی تبعی است، چراکه مستقیماً ناشی از عقد مزایده نبوده و همانطور که در مقدمه بحث مطرح شد، تعهد مزایده‌گر، حضور با حسن نیت و پیشنهاد قیمت و در صورت قبول، پرداخت وجه پیشنهادی مورد قبول جهت تملک مال مورد مزایده است.
نتیجه‌گیری
با بررسی‌های به عمل آمده، به نظر می‌رسد، قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و آیین‌نامه‌های ذیل آن در رابطه با واگذاری طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها، سپس خرید کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای همان طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها، از سوی دولت و شرکت‌های دولتی، به نوعی روش ترکیبی مزایده- مناقصه را، برقرار نموده است. این روش مبتنی بر برگزاری مزایده عمومی (جهت واگذاری طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها از سوی دولت به بخش غیردولتی) با شرط ضمن‌العقدی مبنی بر برگزاری مناقصه عمومی (جهت خرید کالا‌ها و خدمات ناشی از اجرای طرح‌های مذکور توسط دولت از بخش غیردولتی) است.
[۱]. حقوقدان و مهندس، معاون طرح و توسعۀ مؤسسه بین‌المللی و حقوقی حسین‌زاده–حدّاد–هریسی و عضو هیأت اجرایی کارگروه علمی مناقصه‌مزایده و پیمان کشور
[۲]. حقوقدان و سردبیر کارگروه علمی مناقصه‌مزایده و پیمان کشور و تدوین‌کنندۀ کتب قوانین و مقررات ناظر به معاملات عمومی
[۳]. وکیل پایه یک دادگستری و عضو کارگروه علمی مناقصه‌مزایده و پیمان کشور
[۴]. یادآور می‌گردد، واگذاری طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌ها، امری علی‌حدّه نسبت به واگذاری بنگاه‌های اقتصادی دولتیِ موضوعِ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرا سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم «۴۴» قانون اساسی است.
[۵]. دولت، در در قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، در معنای اخصّ کلمۀ خود، به‌کار رفته و صرفاً شامل وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی می‌گردد. این امر به وضوح، در منطوق مواد متعددی از قانون مارالبیان، دیده می‌شود.
[۶]. به نظر، مراد از شرکت‌های دولتی، در بحث واگذاری‌ها، با درنظر گرفتن تفسیر مضیّق قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور از لفظ «دولت»، شرکت‌های دولتی ذاتی (اعمِّ از اصلی «دارای اساسنامۀ مصوّب مجلس» و فرعی «دارای اساسنامۀ مصوّب هیأت وزیران») می‌باشد که، تعریف فراز ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری که اشعار می‌دارد «بنگاه اقتصادی است که به موجب قانون برای انجام قسمتی از تصدی‌های دولت به موجب سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی، ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری جزو وظایف دولت محسوب می‌گردد، ایجاد و بیش از پنجاه درصد (۵۰%) سرمایه و سهام آن متعلق به دولت می‌باشد.» ناظر به آن‌ها است؛ نه شرکت‌های دولتی تبعی که، شرکت تجاری و در حکم دولتی هستند و فراز دوم از قانون صدرالذکر، به تبیین ماهیت آن‌ها پرداخته است.
[۷]. به‌طور مثال: بند «ح» ماده «۱۹» قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرا سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم «۴۴» قانون اساسی، بیان می‌داشت: نحوه واگذاری طرح‌های نیمه‌تمام شرکت‌های قابل واگذاری مشمول ماده «۳» این قانون به شرح زیر خواهد بود: ۱٫ واگذاری طرح‌ها به بخش غیردولتی از طریق مزایده، ۲٫ مشارکت با بخش غیردولتی و آورده طرح نیمه‌تمام به عنوان سهم دولتی، و واگذاری سهم دولتی به بخش غیردولتی ظرف سه سال بعد از بهره‌برداری آن، ۳٫ واگذاری حق بهره‌برداری از سهم دولتی در طرح به بخش غیردولتی، ۴٫ واگذاری حق بهره‌برداری در طرح‌های غیرانتفاعی در مقابل تکمیل طرح برای مدت معین متناسب با هزینه‌های طرح.
[۸]. لفظ «اجازه» در این ماده، به علاقۀ مشابهت، در معنای مجاز کلمه به‌کار رفته و مراد مقنن از استعمال آن، «اذن» بوده است. چه عمل به احکام مندرج در قانون موردالاشاره، از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، به حکم عقل، بایستی پس از تصویب قانون صورت پذیرد.
[۹]. فراز آخر از ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، بیان می‌دارد «آیین‌نامه اجرایی این ماده با پیشنهاد مشترک سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و وزارت امور اقتصادی و دارایی ظرف مدت دو ماه پس از ابلاغ این قانون به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.»
[۱۰]. بند «ب» ماده «یک» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، دستگاه متقاضی را، وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی، تعریف نموده است.
[۱۱]. مطابق تعریف بند «الف» ماده «یک» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، منظور از سازمان، سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور است.
[۱۲]. ماده «۲» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، اشعار می‌دارد: «دستگاه متقاضی، در مرحلۀ ارائه پیشنهاد واگذاری طرح قابل واگذاری، نیاز خود را نسبت به خرید کالا و خدمات ناشی از اجرای طرح مورد واگذاری و مدت آن با ارائه گزارش توجیهی، برای اخذ تأیید به سازمان، ارسال می‌نماید.»
[۱۳]. ماده «۲» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، بیان می‌دارد «در مواردی که طرح‌ها، پروژه‌ها و فعالیت‌های مورد واگذاری فاقد توجیه اقتصادی است و نیاز به پرداخت کمک دارد میزان کمک در آگهی مناقصه یا مزایده درج می‌شود.» همچنین ماده «۷» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون، در تبیین موضوع فوق، اشعار می‌دارد: «در مواردی که، طرح‌های مورد واگذاری، فاقد توجیه اقتصادی و مالی است و نیاز به پرداخت کمک داشته باشد، این کمک در اسناد مزایده یا مناقصه، درج و پرداخت آن به صورت سنواتی و یا به صورت یک‌جا، در قالب کاهش قیمت پایه در واگذاری طرح، به منظور دستیابی به توجیه اقتصادی و مالی اعمال می‌شود.»
[۱۴]. ماده «۹» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، در این باره بیان می‌دارد: «وظایف و اختیارات سازمان در اجرای این آیین‌نامه به شرح ذیل تعیین می‌شود: الف. بررسی و تأیید پیشنهادهای دستگاه‌های متقاضی در مورد خرید کالا و خدمات طرح‌های قابل واگذاری؛ ب. بررسی و تأیید پیشنهادهای دستگاه‌های متقاضی در مورد قیمت تمام شدۀ کالا و خدمات؛ پ. نظارت بر انتقال کالا و خدمات دریافتی از طرح واگذار شده به دستگاه‌های متقاضی؛ ت. تهیه و تدوین دستورالعمل نحوۀ رسیدگی به درخواست‌ها و مواعد زمانی هر مرحله از کار و انتقال کالا و خدمات به دستگاه‌های متقاضی.»
[۱۵]. فراز آخر از ماده «۳» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، اشعار می‌دارد: «طرح مورد واگذاری، باید از طریق مزایده عمومی توسط دستگاه متقاضی، …، با تأیید سازمان واگذار شود.»
[۱۶]. ماده۲۳۲ قانون مدنی: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: ۱٫ شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد؛ ۲٫ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛ ۳٫ شرطی که نامشروع باشد.» و ماده۲۳۳ قانون مدنی: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلاق عقد است: ۱٫ شرط خلاف مقتضای عقد؛ ۲٫ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.»
[۱۷]. ماده ۲۳۴ قانون مدنی: شرط بر سه قسم است: ۱٫ شرط صفت، ۲٫ شرط نتیجه، ۳٫ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. شرط نتیجه آن است که تحقّق امری در خارج شرط شود. شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.
[۱۸]. ماده «۸» آیین‌نامه اجرایی ماده «۷» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، اشعار می‌دارد: «کالا و خدمت طرح‌های قابل واگذاری از محل اعتبارات دستگاه متقاضی، خریداری و بر اساس ترتیبات مورد توافق سازمان و دستگاه متقاضی، تحویل دستگاه متقاضی ذی‌ربط می‌گردد.
[۱۹]. تعهد صورت دادن فعل یا ترک فعل دو شکل دارد: اول به صورت تعهد اصلی یعنی تعهد ناشی از عقد، دوم به صورت تعهد تبعی، یعنی تعهد ناشی از شرط فعل. (ر.ک. مجموعه محشی قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱، ص ۲۱۰)
[۲۰]. ر.ک. مجموعه محشی قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱، ص ۷۸۳
[۲۱]. ر.ک. مجموعه محشی قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱، ص ۷۸۴
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.