معیارهای تعیین قانون حاکم در صورت سکوت طرفین در قراردادهای تجاری بین‌المللی

معیارهای تعیین قانون حاکم در صورت سکوت طرفین در قراردادهای تجاری بین‌المللی

حمیدرضا پیری

* کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی، واحد علوم تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران

نجاد علی‌الماسی

* استاد حقوق خصوصی، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی، واحد علوم تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران (نویسنده مسؤول)

چکیده

در زمانی که طرفین چه به صورت صریح و چه به‌صورت ضمنی به تعیین قانون حاکم نپرداخته‌اند، نظام‌های حقوقی، معیارهای گوناگونی را برای تعیین قانون حاکم در نظر گرفته‌اند که از زوایای مختلف قابل بررسی است. لیکن به نظر می‌رسد که معیارهای مذکور صرفاً اماره‌هایی برای تعیین قانون حاکم هستند و محاکم و مراجع تعیینکننده قانون حاکم علاوه بر معیارهای مذکور، دیگر عواملی که ملموس‌تر و عینی‌تر دخیل در قرارداد می‌باشند را نیز مورد بررسی قرار خواهند داد. در این پژوهش سعی بر این است که میزان اهمیت و کاربرد هر کدام از این معیار‌ها در تعیین قانون حاکم بر قرارداد مورد بررسی قرارگرفته و نهایتاً عواملی که با قرارداد، ملموس‌تر و نزدیک‌تر هستند را پیشنهاد کرد. بدین منظور در این پژوهش قواعد مرتبط در نظام حقوقی ایران و مقرره اتحادیه اروپا به صورت تحلیلی – توصیفی مورد بررسی قرار گرفته‌اند. همچنین مشخص شده که در هر مورد برای تعیین قانون حاکم، ضروری است پس از بررسی معیارهای مذکور، نسبت به تفکیک معیارهای عینی و شخصی و نیز دسته‌بندی و تعیین شاخص‌های اصلی از جمله شکل قرارداد، مکان انعقاد قرارداد، مکان اجرای قرارداد، محل سکونت اجرا‌کننده بخش اساسی قرارداد، محل وقوع مال غیرمنقول، موضوع قرارداد و…. به تعیین قانون حاکم بر قرارداد اقدام شود و در نتیجه پس از بررسی امور به این نتیجه خواهیم رسید که در صورتی که هرکدام از این اماره‌ها  ارتباط نزدیک‌تری با قرارداد را دارا باشند به ‌عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می‌گردند، لیکن هر کدام از این معیار‌ها ممکن است میزان و درجه اهمیت متفاوتی را دارا باشد و قطعاً قبل از بررسی هر قرارداد به‌طور مشخص نمی‌توان یکی از این معیار‌ها را به صورت قطعی به عنوان دلیل برای تعیین قانون حاکم محسوب نمود.

کلید واژه‌ها

کنوانسیون رم ۱۹۸۰، سکوت طرفین در قرارداد، تعیین قانون حاکم، تعارض قوانین، مقرره ۲۰۰۸ اتحادیه اروپا، ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران

مقدمه

پیشرفت‌های سریع تکنولوژی و تجارت و توسعه روزافزون ارتباطات و گسترش روابط میان دولت‌ها، سازمان‌ها و به ویژه تجار اعم از حقیقی و حقوقی با تابعیت‌های متفاوت، سبب دگرگونی و توسعه روزافزون تجارت در عرصه بین‌المللی شده‌ است (الماسی۸۰،۶۹). مبادله کالا و خدمات در عرصه بین‌المللی نیازمند انعقاد قراردادهای تجاری بین‌المللی است که غالباً از طریق مشاوره با وکلا و مشاوران متخصصان صورت می‌گیرد. انعقاد قراردادهای تجاری بین‌المللی به لحاظ وجود عنصر خارجی با حقوق دو یا چند کشور مرتبط گشته و مسایل و موضوعات مختلفی را به وجود آورده است. جامعه بین‌المللی در برابر پیچیدگی‌ها و تنوع تعارض قوانین کشور‌ها از دیرباز در صدد یکنواخت‌سازی قواعد این رشته در زمینه قراردادهای تجاری بین‌المللی بوده است، به همین دلیل پیمان‌های بین‌المللی متعدد و همچنین کنوانسیون‌های مهمی همچون رم مورخ ۱۹۸۰ و وین مورخ ۱۹۸۶ وضع شده است. اخیراً کنوانسیون رم ۱۹۸۰ طبق دستورالعمل اتحادیه اروپا تبدیل به مقرره ۲۰۰۸ اتحادیه اروپا برای تمام کشورهای عضو اتحادیه، لازم‌الاجرا شده است.

زمانی که قانون حاکم بر قرارداد تعیین نشده است و طرفین در این مورد سکوت کرده‌اند، بسته به اوضاع و احوال طرفین قرارداد و یا مشخصاً خود قرارداد، مناسب‌ترین قانون برای قرارداد توسط محاکم و مراجع حل اختلاف تعیین خواهد شد. کنوانسیون ۱۹۸۰ رم دو اصل مهم را مورد پذیرش قرار داده است:

 ۱- اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون صلاحیت‌دار

۲- اعمال قانونی که بیش‌ترین ارتباط را با قرارداد دارد (در صورت سکوت) (ناصر ایرانی ۷۸، ۱۰۱).

البته در بعضی از قرارداد‌ها به‌طور صریح و مشخص کنوانسیون در صورت سکوت، نزدیک‌ترین قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است. به‌طور مثال بر اساس بند۴ ماده۴ کنوانسیون رم در مورد قراردادهای حمل‌ونقل، قانون حاکم بر این گونه قرارداد‌ها در صورت عدم تعیین آن از سوی طرفین، قانون کشوری است که مرکز اصلی اشتغال متصدی در آنجاست، مشروط بر این‌که کالا در همان کشور بارگیری یا تخلیه شود، درصورتی که محل تخلیه و محل بارگیری در کشوری نباشد که مرکز اصلی تجارت متصدی حمل‌ونقل در آنجاست قواعد تعارض قوانین با قانونی که نزدیک‌ترین ارتباط را دارد اعمال خواهد شد. نظر به رویکردهای متفاوتی که قانون ایران و کنوانسیون رم در این زمینه اتخاذ نموده‌اند، مطالعه و دقت در باب قواعد تعیین قانون حاکم بر قرارداد مندرج در کنوانسیون رم و قانون ایران نه تنها در زمینه توسعه قواعد حقوقی در این زمینه راهگشاست بلکه بررسی تعارضات احتمالی فیمابین قواعد مذکور از باب کاربردی نیز حائز اهمیت خواهد بود. این پژوهش این موضوع را بررسی می‌کند که در صورتی که طرفین در مورد تعیین قانون حاکم در قرارداد سکوت کرده‌اند براساس چه معیار‌ها و فاکتورهایی می‌توان نزدیک‌ترین قانون حاکم بر قرارداد را معین و مشخص کرد.

سکوت طرفین در انتخاب قانون حاکم

نظام‌های حقوقی ملی و عهدنامه‌های بین‌المللی در نبود قانون گزینشی طرفین، قانون مناسب را قانون کشوری می‌دانند که ارتباط قطعی و اصلی با قرارداد دارد. به بیان دیگر، قانونی که بیش‌ترین ارتباط را با قرارداد داراست را قانون حاکم بر قرارداد می‌دانند. در میان این گروه از نظام‌های حقوقی بعضی به گونه‌ای کلی قانون کشور دارای نزدیک‌ترین ارتباط را بدون تعیین مصداق یا معیاری برای آن، حاکم بر قرارداد دانسته‌اند و دسته‌ای دیگر خود به‌طور مستقیم نسبت به برخی موارد مبادرت به تعیین و تحدید قانون نزدیک‌ترین ارتباط کرده و یا معیارهایی را برای این منظور قرار داده‌اند. در واقع دادگاه‌های نظام‌های حقوقی دسته اخیر دارای نوعی محدودیت اختیار نسبت به دادگاه‌های دسته اول هستند، زیرا آنها برای اعمال قانون کشور دارای نزدیک‌ترین ارتباط با قرارداد، به‌طور بنیادی باید در چارچوب موارد تعیین‌شده‌ یا معیار‌های مقرر شده قانون حاکم را بیابند.

نظام‌های حقوقی مختلف، راهکارهای گوناگونی مورد بررسی قرار گرفته است. در نظام حقوقی ایران در بند۲ ماده۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب سال ۷۶ اعلام داشته است: در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین (داور) براساس ماهیت اختلاف رسیدگی می‌کند که به موجب قواعد حل تعارض قانونی که مناسب است، تشخیص داده شود. در اینجا در حقوق ایران در صورت سکوت قانون حاکم بر قرارداد پیش‌بینی شده است اما فاکتورهای این‌که مناسب‌ترین قاعده بر چه اساسی تعریف می‌شود اعلام نشده است. از سویی دیگر در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم، در ماده۴ کنوانسیون آمده است:… در صورت سکوت طرفین در قرارداد قاعده نزدیک‌ترین ارتباط به تعیین قانون می‌پردازد.

اصولاً در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی نخستین شیوه انتخاب قانون حاکم در نظام‌های حقوقی که اصل آزادی اراده را قبول دارد بایستی به صورت صریح باشد. در صورت نبود قانون به شکل صریح یا ضمنی شیوه‌های متنوعی برای تعیین قانون حاکم طراحی شده است. در سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم بر قرارداد و مواردی که قوانین کشور مقر دادگاه‌ها داوری روش خاصی را پیش‌بینی نکرده‌اند، مرجع رسیدگی‌کننده با توجه به دلالت‌های موجود در متن یا اطراف قرارداد نسبت به مشخص کردن قانون قابل اعمال اقدام می‌کند. از جمله این قواعد اعمال قوانین محل انعقاد یا اجرای قرارداد، قانون مقر دادگاه‌ها داوری، اقامتگاه طرفین می‌باشد یا بدون نیاز برای کوشش برای احراز چنین توافقی با حکم مستقیم قانون‌گذار قانون قابل اعمال تعیین می‌شود.

تجار بین‌المللی اصولاً تمایلی ندارند که سرنوشت قرارداد خود را در هاله‌ای از ابهام قرار دهند، بلکه تمایل دارند که حقوق و تعهدات قراردادی خود را به‌طور مطمئنی مشخص کنند. از این رو به خاطر فراهم آمدن شرایط مطمئن‌تری برای انجام معاملات، اصل آزادی قراردادی به عنوان یک قاعده مورد قبول بیش‌تر نظام‌های ملی واقع شده است. اکثر قریب به اتفاق نظام‌های حقوقی دنیا آزادی اراده را در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین‌المللی حاکم می‌دانند. زمانی که قانون حاکم بر قرارداد تعیین نشده است و طرفین در این مورد سکوت کرده‌اند، بسته به اوضاع و احوال طرفین قرارداد و یا مشخصاً خود قرارداد، مناسب‌ترین قانون برای قرارداد توسط محاکم و مراجع حل اختلاف تعیین خواهد شد.

قانون مربوط به حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس در بند اول ماده ۱۷۷ در نبود قانون منتخب طرفین، قانون نزدیک‌ترین ارتباط را مطرح می‌کند و در بند دوم، قانون کشور اقامتگاه مجری تعهد شاخص را قانون نزدیک‌ترین ارتباط مقرر می‌داند. سپس در بند سوم فهرستی از تعهدهای شاخص را به عنوان نمونه برای هدایت بهتر و صریح‌تر دادگاه ارایه می‌دهد. این قانون در ماده۱۱۹، قانون حاکم بر اموال غیرمنقول را قانون محل وقوع می‌داند و در ضمن، انتخاب طرفین را هم می‌پذیرد. در ماده۱۲۰ قانون حاکم بر قراردادهای خاصی از مصرف‌کننده را، قانون محل اقامتگاه مصرف‌کننده می‌داند و قانون منتخب طرفین نمی‌پذیرد. قانون حاکم بر قراردادهای استخدامی به موجب بند اول ماده۱۲۱ قانون محل عادی انجام کار مستخدم می‌باشد و قانون حاکم بر اموال معنوی را در ماده ۱۲۲، قانون کشوری می‌داند که انتقال دهنده در آنجا اقامتگاه عادی دارد.(نیکبخت۷۶، ۱۶۸)

 

 

معیارهای قابل استفاده راجع به قانون حاکم بر فرض سکوت قرارداد

زمانی که قرارداد در بعضی از جهات به‌طور مثال راجع به قانون حاکم بر قرارداد مبهم و ساکت باشد دو دیدگاه پدید آمده است که دادگاه‌ها و یا داورای‌های بین‌المللی با توجه به این دیدگاه‌ها تلاش کنند که به آن متن همان آثاری را بدهند که مورد قصد طرفین بوده است.

اراده فرضی طرفین در صورت سکوت قرارداد

یک دیدگاه است تحت عنوان اراده فرضی که در اصل مکمل قاعده نزدیک‌ترین ارتباط است. در این مورد می‌توان به اختیار دادگاه در تعیین اراده فرضی اشاره کرد که دادگاه در این روش با در نظر گرفتن تمام اوضاع و احوال مربوطه، قانون حاکم را از طرف طرفین انتخاب و بر قرارداد اعمال می‌کند. در این دیدگاه تلاش بر این است که دادگاه مقصود و منظور فرضی طرفین را بیابد. مثلا اگر طرفین تصمیم گرفته بودند که یک بند انتخاب قانون در قراردادشان داشته باشند. چه قانونی را درآن قید می‌کردند. در این حالت گفته می‌شود که گرچه طرفین قانون حاکم را به صراحت یا ضمنی انتخاب نکرده‌اند، ولی قطعاً براین بنیاد که باید بر قرارداد یک پایگاه قانونی وجود داشته باشد و حتی ممکن است اوضاع و احوال یا شواهدی بر این مبنا وجود داشته باشد که طرفین قصد انتخاب قانون را هم داشته‌اند ولی به توافق نرسیده‌اند و آن را مسکوت گذاشته‌اند. بنابراین دادگاه فرض می‌کند که قانونی را که خود احراز کرده، همان قانون منتخب طرفین است. (امیرمعزی، ۱۹۷، ۱۳۹۱)

در حقوق فرانسه در نبود انتخاب قانون بین اراده ضمنی و فرضی طرفین فرقی نگذاشته است. دادگاه درصدد یافتن دلالت‌هایی بر خواهد آمد که بتواند نشان دهد که قرارداد در یک کشور خاصی قرار دارد. این محلی کردن قرارداد گاهی مواقع معادل تمایل قصدونیت طرفین می‌باشد که در این صورت باید آن تمایل بیان شده باشد و در بعضی از مواقع معادل قانون کشوری است که قرارداد با آن نزدیک‌ترین ارتباط را دارد.

در اینجا تلاش بر این است که دادگاه با توجه به مفاد قرارداد و اوضاع احوال طرفین قرارداد، تعیین‌کننده این است که طرفین قصد انتخاب چه قانونی را داشته‌اند ولی به هر دلیل به توافق نرسیده‌اند اما اراده هر کدام از آنها با توجه به قرائن به کدام سو نزدیک‌تر است. بنابراین قضات و یا داور‌ها آن قانون که اراده فرضی طرفین است را به‌عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می‌نمایند.

در زمانی که قرارداد با چند قانون ملی در ارتباط می‌باشد قاعده تجزیه قرارداد موضوعیت می‌یابد و می‌تواند بر هر قسمت از قرارداد یک قانون متفاوت از قانون دیگر را انتخاب کند. در عبارت ذیل بند۱ماده ۴ کنوانسیون این وضعیت را پیش‌بینی کرده است: … بخش قابل تجزیه قرارداد که ارتباط نزدیک‌تری با کشور دیگر دارد، می‌تواند به‌طور استثنا تابع قانون آن کشور باشد. (نیکبخت، ۱۳۹۳، ۷۶)

لذا این مقرره فقط در شرایط استثنایی قابل اجراست و به این معنی است که مقصود از تجزیه در این بند استعمال آن در اوضاع و احوال بسیار محدود و استثنایی است و باید امیدوار بود که دادگاه در حاکم کردن دو یا چند قانون بر بخش‌های مختلف یک قرارداد تمایلی نشان ندهد.

ضابطه ذهنی

این ضابطه  شامل تفسیر آن چیزهایی است که طرفین به آن توافق کرده یا علی‌رغم طرح و بحث آن، توافق نکرده‌اند و کار فراهم‌سازی آن مقدمات قرارداد اعم از مکاتبات را شامل می‌شود. سوابق فرآیند تشکیل قرارداد‌ها حداقل در کشورهای دارای قانون مدون و کم‌رنگ‌تر از آن در کشورهای کامن‌لا به عنوان منبع اطلاعات مهم برای یافتن قصد مشترک طرفین مورد استفاده قرار می‌گیرد. سوابق نحوه شکل گرفتن قرارداد از پیش‌نویس اولیه گرفته تا مراحل مختلف مذاکرات و اصلاح و تغییر متن قبلی تا رسیدن به متن نهایی قرارداد را در برمی‌گیرد. همچنین در همین راستا شهادت کتبی و استماع شفاهی کسانی که فعالانه در مذاکرات شرکت کرده و قرارداد را نوشته‌اند تا سرانجام به متن نهایی امضا شده فعلی برسند مورد استفاده قرار می‌گیرد. (امیرمعزی،۱۳۹۱، ۱۹۹)

در این ضابطه تمام مواردی که طرفین میان خود داشته‌اند از مقدمات کار تا در نهایت منجر به انعقاد قرارداد می‌شود حتی استماع شفاهی و کتبی طرفین، همه برای به‌دست آوردن قانون حاکم بر قرارداد توسط قضات و داور‌ها مورد بررسی قرار می‌گیرد.

ضابطه عینی

دیدگاه ضابطه عینی  به‌دنبال یافتن اراده فرضی یا اراده ضمنی برای طرفین نیست و با توجه به معیارهای عینی خالص برای تعیین رژیم حقوقی یا قواعد حقوقی قابل اعمال بر قرارداد به‌کار می‌رود. این دیدگاه به‌جای پرداختن به قصد مبهم طرفین به مسایل موضوعی پرونده میپردازد و ادعا می‌شود که معلوم بودن و قابل پیش‌بینی بودن  نتیجه را به دنبال دارد و در تحلیل نهایی به انتخاب قانون مناسب برای اعمال بر پرونده منتهی می‌گردد. قطعاً تفکر زیر بنایی این ضابطه همین است ولی مسأله دشوار این ضابطه این است که در ترجیح برخی از فاکتور‌ها از میان فاکتورهای متعدد و تعیین فاکتور‌ها با ارتباط قوی‌تر در نهایت از معیار ذهنی و قضاوت شخصی استفاده می‌کند. این روش معمولاً یکی از مهم‌ترین منابع اطلاعات برای دادگاه و یا دیوان داوری در رسیدن به قصد مشترک طرفین و تفسیر متن می‌باشد. در اینجا قاضی یا داور‌ها با کندوکاوی که در این خصوص به عمل می‌آورند متوجه قصد واقعی و مشترک طرفین در توافق نهایی می‌شوند، و مطابق با این موضوع متوجه می‌شوند که برچه چیزی توافق نداشته‌اند و چه چیزی در تراضی طرفین قرار نگرفته است. (امیرمعزی،۱۳۹۱، ۲۰۱)

همان‌طور که مشاهده می‌شود دیدگاه ضابطه عینی برعکس ضابطه ذهنی می‌باشد و به دنبال یافتن فرضیات ذهنی طرفین و یا اراده فرضی آنها نیست، بلکه ادعاهایی که معلوم و معین است و بیش‌تر به مسایل موضوعی پرونده می‌پردازد. در اینجا به فاکتورهای متعددی که در قرارداد میان طرفین موجود است پرداخته می‌شود و به دنبال این است که از پیوندهای موجود میان این فاکتور‌ها به نتیجه نهایی یعنی قانون حاکم بر قرارداد برسد. این روش یکی از معمول‌‌ترین و متداول‌ترین روش‌ها برای قضات و دادگاه‌ها برای تعیین قانون حاکم می‌باشد.

فاکتورهای قاعده انتخاب نزدیک‌ترین ارتباط در قرارداد

در زمانی که بر طبق بند۱و۲ ماده۴ مقررات رم۱ نتوان قانون حاکم را معین کرد، بند ۴ماده ۴ مقررات روم ۱ تصریح می‌کند که قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیک‌ترین ارتباط   را دارد. یکی از بنیادی‌ترین مشکلات قاعده نزدیک‌ترین تا حد زیادی بررسی فاکتورهای مرتبط می‌باشد و این‌که داور و قضات باید کدام عوامل را مهم بشمارند.

ضابطه تعیین قانون قابل اعمال براساس نزدیک‌ترین ارتباط معمولاً براساس مهم‌ترین رابطه از نوع ضابطه عینی است که به دادگاه آزادی عمل می‌دهد که با تفحص در عوامل تماس به طور عینی و تحلیل کیفی براساس تبعات آنها قانون کشوری را معین کند که با آن نزدیک‌ترین ارتباط یا مهم‌ترین رابطه را دارد. صرف شمارش عامل‌های تماس به‌وسیله دادگاه موجب می‌شود که از اهداف ماده مذکور دور افتاده و با شمارش فیزیکی آنها این خطر به وجود میآید که نتیجه را به تعداد بیش‌تر تماس با طرفین یا معامله بدهند و قانون دیگری که مقصود و منظور نبوده و یا مناسب نمی‌باشد حاکم شود.

منظور این است که هر تماسی هم ارزش با تماس دیگر نیست تا مهم محسوب شود و از نظر ماهیت و کیفیت با یکدیگر فرق دارند. دانستن قانون آن کشور پیش شرط ارزیابی تماسهای مذکور می‌باشد تا دریابند که کدام تماس از همه مهم‌تر است. این ارزشیابی براساس معیار ذهنی صورت می‌گیرد.

ممکن است در یک قرارداد فاکتورهای متعددی وجود داشته باشد که بایستی از طریق شناسایی آن فاکتور‌ها به نزدیک‌ترین ارتباط بر قرارداد به منظور تعیین قانون حاکم بر قرارداد مشخص شود.

یکی از اصلی‌ترین مشکلات قاعده نزدیک‌ترین ارتباط این است که ما با توجه به چه فاکتورهایی به این نتیجه برسیم یا این‌که کدام یک از فاکتور‌ها را محترم بشماریم. در قراردادهای بین‌المللی این مشکلات وجود دارد و نمی‌توان به یک تعادل نسبی رسید. همین امر سبب شده است که تحولی در این رابطه به وجود بیاید و رابطه نزدیک‌ترین ارتباط را با اماره مخالف دیگر به نفع قانون خاصی تعدیل نمایند. همچنین تأکید می‌کنند که بایستی وزن و ارزش ویژهای به برخی از فاکتور‌ها بدهند. بدین ترتیب مجبور هستند که برای محل وقوع عقد، زبان قرارداد و… هرچند بهایی ولو اندک ارزش قائل شوند. از سوی دیگر وزن و بهایی بیش‌تر به محل اجرا و محل سکونت عادی اجرا‌کننده بدهند و یا به اصطلاحات و مفاهیم حقوقی خاص به‌کار رفته در قرارداد نیز بها و ارزش قائل شوند، که در نهایت کفه ترازو ممکن است به سود فروشنده یا صادر‌کننده سنگین شود. این معیار‌ها و انتخاب‌ها در آخر به انتخاب قانون محل سکونت عادی فروشنده‌ه یا صادر‌کننده ختم می‌شود و کفه ترازو به قانون محل سکونت عادی فروشنده می‌رسد. بند۵ ماده۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در مقام بیان دو وضعیت متفاوت است. وضعیت اول زمانی پیش می‌آید که نتوانند در پیوند قرارداد با کشوری یا در مجموع ارتباطات آن فاکتوری را به عنوان تعهد اساسی، مهم‌تر از فاکتورهای دیگر تشخیص دهند. وضعیت دوم زمانی است که قرارداد با کشور دیگر ارتباط نزدیک‌تری دارد. اگر با استناد به بند۵ ماده۴ نتوان قانون مناسب را تعیین کرد بایستی به قاعده‌ای که در بند۱ ماده۴ برمی‌گردد، استناد کرد. قسمت دوم بند۵ ماده۴ اذعان دارد که اگر قرارداد با کشور دیگری نزدیک‌ترین ارتباط را داشته باشد، هیچ‌کدام از آمارهایی که بیان شد قابل اعمال نیستند. این‌که بفهمیم قاضی چگونه بایستی قانون حاکم را معین کند کار سخت و مشکلی است، مگر در صورتی‌که قاضی مجدداً عامل‌های ارتباط را ارزشگذاری و بار حقوقی هر یک را معین کند. در حقیقت بند۵ ماده۴ هدفش این است که در راستای این اماره‌ها تا حدی نرمش و انعطاف ایجاد کند.

پرونده شماره ۷۳۷۵ آی‌سی‌سی

در پرونده شماره ۷۳۷۵ (ICC case no.7375))  آی سی سی، نیروی هوایی جمهوری‌اسلامیایران علیه خوانده شرکت وستینگهاوس الکتریک کورپوریشن (آمریکایی)، لوایح خواهان در توجیه فاکتورهای ارتباط در رابطه با تعیین قانون حاکم به‌طور خلاصه چنین است:

خواهان با عطف به بند ۳ماده ۱۳ قواعد داوری‌ای سی سی ۱۹۸۸ اظهار می‌دارد که در نبود انتخاب قانون، داور‌ها قانونی را تعیین می‌کنند که برای حل‌وفصل اختلافات مناسب تشخیص می‌دهند و به دلایلی که توضیح داده می‌شود که مشخص شود که در زمان مذاکرات قراردادی تحت هیچ شرایطی موافق نبوده که قرارداد تابع قانون مریلند آمریکا بوده باشد .

۱- تمام ۹ قرارداد مورد اختلاف در ایران مورد مذاکره واقع شده و منعقد گردیده است.

۲- اجرای قرارداد در ایران بوده و بیش‌ترین ارتباط را دارد.

۳- محل استقرار تمام تجهیزات در ایران بوده است.

۴- در پایان، قرارداد‌ها مهم‌ترین ارتباط را با ایران دارند.

تحویل واقعی کالا در ایران بوده چرا که متخصصین خوانده در ایران تجهیزات را مونتاژ و تحویل داده‌اند. با توجه به تمام ارتباطات برشمرده شده خواهان معتقد است که قانون ایران بر اختلاف حاکم است. خواهان در لایحه سوم خود قانون مریلند آمریکا را صریحاً نفی و استدلال می‌کند که قاعده حل تعارض حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس در این مورد استناد خوانده در این قرارداد قابل اعمال نیست. این‌که مقر داوری سوئیس باشد لزوماً به معنی اعمال قاعده حل تعارض قانون سوئیس به‌ویژه ماده ۱۸۷ حقوق بین‌الملل آن نمی‌باشد. علاوه بر این استناد به قاعده نزدیک‌ترین ارتباط  مندرج در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم قابل اعمال نیست زیرا زمانی که این قرارداد منعقد شده اصلا کنوانسیون رم وجود نداشت تا بتواند خاصیت برون‌مرزی داشته باشد.

از منظر خواهان بر طبق قاعده حل تعارض، ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران بر این قرارداد حاکم است. موضوع قرارداد تحویل اقلام حساس و مهم دفاعی است و در ایران منعقد شده است وربر طبق ماده ۹۶۸ قرارداد تابع قانون محل وقوع عقد است. مگر این‌که متعاقدین اتباع خارجه بوده باشند. خوانده هم با داشتن چند شرکت ثبت شده در ایران به‌خوبی از قانون ایران آگاه بوده و در ایران مذاکره ورمنجر به انعقاد قرارداد شده است. موضوع قرارداد از محتوای سیاسی نظامی بالایی برخوردار است. خواهان به هیچ وجه نمی‌خواسته که قرارداد تابع قانون ملی دیگری باشد. در مقابل خوانده تأکید می‌کند که اگر بنابراین بود که قانون ایران قانون حاکم بر قرارداد اعلام شود هرگز قراردادی با ایران منعقد نمی‌کردند و اصرار دارد که قانون مریلند بر ماهیت اختلاف حاکم شود، زیرا این قانون نزدیک‌ترین ارتباط را با قرارداد داراست، چرا که محل فعالیت تجاری خوانده مریلند است و ایشان در این قرارداد طرفی است که باید بخش اساسی و مهم قرارداد را اجرا کند. یعنی استناد به همان دیدگاهی که جامعه اروپا آن را پذیرفته است. خوانده ادامه می‌دهد که در تمام قرارداد‌ها شاخص‌ترین تعهد  عبارت است از ساخت و تحویل کالا. اگر چه در برخی از قراردادهای خدماتی هم وجود دارد. مهم‌ترین تعهد در این قرارداد‌ها تأمین کالاهای آن است که بر طبق شرایط تحویل FAS   (اتاق بازرگانی بین‌المللی، اینکوترمز۲۰۱۰) در بنادر آمریکا بوده که تماماً به وسیله خوانده انجام شده است. (اتاق بازرگانی بین‌المللی، اینکوترمز۲۰۱۰) در بنادر آمریکا بوده که تماماً به وسیله خوانده انجام شده است. خوانده اضافه می‌کند که سایر ارتباطات مهم در تأیید حاکمیت قانون مریلند بوده است. پول پرداختی به دلار آمریکا بوده است درست است که محل امضای قرارداد در ایران بوده است اما امروزه قانون محل انعقاد قرارداد به عنوان قانون حاکم بر قرارداد بسیار کمرنگ شده است.

قانون ایران به دلایل زیر در این دعوی حاکم نمی‌باشد:

صرف طرف قرارداد بودن دولت ایران حاکمیت قانون ایران را دیکته نمی‌کند، زیرا قرارداد دلالت بر حاکمیت دولت نمی‌کند. همچنین با ارجاع به داوری ‌ای‌سی‌سی تحت اختیارات دادگاه کشوری قرار نمی‌گیرد و هیچ نیروی قاهره‌ای وجود ندارد که قرارداد طرف دولتی را تابع قانون آن دولت قرار دهد. درج شرط تصویب دولت آمریکا و رعایت مقررات و قوانین آن دولت در قرارداد نشان می‌دهد که ایران از منابع قوانین آمریکا آگاه بوده است، در نتیجه قصد طرفین اعمال قواعد حل تعارض ملی به‌وسیله داوران نبوده است زیرا توافق کرده‌اند که اختلافات خود را به داوری در سوئیس بفرستند. هیچ توافقی بین طرفین بر سر تصادفی بودن انعقاد قرارداد در ایران نبوده تا در نتیجه اعمال آن توافق قانون ایران بر قرارداد حاکم شود. در نتیجه قانون محل وقوع عقد قانون مناسبی برای حل تعارض نیست. این توضیحاتی که خواهان داده بیش‌تر به سوابق تاریخی بر می‌گردد و با توجه به پیوند شفاف قرارداد با قانون مریلند آن قانون بایستی اعمال شود. همچنین دولتی بودن طرف ایرانی توجیه مناسبی برای اعمال قانون ایران نمی‌باشد.

همان‌طور که در این پرونده مشاهده می‌شود دادگاه عامل‌های ارتباط و فاکتور‌ها را تک‌تک مورد بررسی قرار می‌دهد و در انتها پس از بررسی‌های مختلف با مشخص شدن نزدیک‌ترین ارتباط بر قرارداد به تعیین قانون حاکم بر قرارداد پرداخته می‌شود. همچنین یک سری دلایل و اماره‌هایی که نشان دهنده قانونی که نزدیک‌ترین ارتباط را با قرارداد داراست از جانب هر کدام از طرفین مطرح می‌شود اما آن فاکتوری که از همه شاخص‌تر و عینی‌تر می‌باشد مدنظر قضات و داور‌ها قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

شکل قرارداد در صورت سکوت قرارداد

شکل قرارداد ممکن است کلیدی برای احراز قانون دارای نزدیک‌ترین ارتباط باشد، ولی شکل قرارداد نیز مانند زبان مورد استفاده طرفین در قرارداد، ارزش اندکی دارد. لوردفورس در دعوای امین‌رشید استدلال کرد که این نظر ساده که چون شکل قرارداد باید بر طبق قواعد حقوق انگلیس یا آرای انگلیسی تفسیر شود پس قانون مناسب نیز باید قانون انگلیس باشد، نتایج نامطلوبی دارد. در این دعوی خواهان یک شرکت کشتیرانی لیبریایی بود، یک کشتی حما محموله به نام الوهب را نزد خوانده که شرکت بیمه‌ای کویتی بود، بیمه کرده بود. در آن زمان در کویت هیچگونه قانون بیمه دریایی وجود نداشت و بیمه‌گران از بیمه‌نامه قدیم انگلستان پیروی کرده بودند. بیمه‌گذار به جهت ورود خسارت هنگفت با کشتی الوهب، برای اقامه دعوی و ابلاغ اخطاریه به دادگاه‌های انگلستان مراجعه کرد. در نهایت مجلس اعیان رأی داد که قانون مناسب بر قرارداد، قانون بیمه انگلستان است ولی به‌طور ضمنی اعلام کرد که دادگاه‌های کویت باید با اعمال قانون بیمه انگلستان در این زمینه به موضوع رسیدگی کنند.

مجلس اعیان با استدلال و رأی به اعمال قانون بیمه انگلستان، نظریه قانون واجد نزدیک‌ترین ارتباط با قرارداد را با بررسی شکل و زبان بیمه و ارزیابی تمام عوامل موجود در قرارداد ایجاد کرد. رأی مجلس اعیان بر این مبنا استوار بود که مفاد قرارداد بیمه‌نامه بین طرفین با حذفهای مختصر نسبت به اصل نمونه متن بیمه‌نامه قدیمی (اس.جی.لویدز) و ارجاعات صریح به حقوق انگلستان در آن می‌بایست محتوای آن به موجب مقررات قانون بیمه دریایی ۱۹۶۰ انگلستان تفسیر و ارزیابی شود.

معمولاً شکل قرارداد برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد خیلی نمی‌تواند مورد استناد قرار گیرد. البته در بعضی موارد همچون مثالی که در بالا گفته شد شکل قرارداد در تعیین قانون حاکم بر قرارداد تأثیرگذار باشد اما در قرارداد‌ها معمولاً فاکتورهای مهم‌تری هستند که از پیوندهای ارتباط قرارداد با آنها می‌توان به قانون حاکم بر قرارداد دست پیدا کرد.

مکان انعقاد قرارداد در صورت سکوت قرارداد جایگاه طبیعی هر قراردادی تابع حقوق ملی یا قراردادهای تابع حقوق بین‌الملل خصوصی محل انعقاد آن است، مگر آن‌که قرارداد در کشوری بی‌هیچ ارتباطی با آن کشور یا برای فرار از حاکمیت قانون کشوری که قرارداد با آن مرتبط است، انعقاد یافته باشد. برای طرفین قرارداد آگاهی آنان از چگونگی قوانین کشوری که در آن قرارداد خود را منعقد می‌کنند و تحصیل این آگاهی در محل انعقاد قرارداد برای آنها به آسانی میسر است. مجموع این عوامل سبب می‌شود تا قاعده محل انعقاد قرارداد به دلیل ارتباط با قرارداد و تأثیر آن در جریان روابط بازرگانی و نظم عمومی مورد استقبال قرار گیرد.

در مواردی که قرارداد باید در همان مکان انعقاد قرارداد یا در مکانی در همان محدوده قضایی اجرا گردد، مکان انعقاد قرارداد اهمیت بسزایی دارد. در اینجا شکل و اعتبار اساسی قرارداد، احتمالاً تابع قانون همان کشور است، ولی ممکن است دلایل کاشف از آن باشد که طرفین قصد داشته باشند نظام حقوقی دیگری را نسبت به قرارداد اعمال کنند، همانگونه که در معاملات بین‌المللی اغلب معمول است. هنگامی که قرارداد بین اشخاصی منعقد می‌گردد که در مکان واحدی حضور ندارند مکان انعقاد قرارداد آن محلی فرض می‌شود که بازرگانی در لندن یک سفارش ارسال براساس شروط CIF کلکته را از خریداری در هند دریافت و این سفارش را قبول کند. تمایل دادگاه‌ها بر آن است که قرارداد تابع قانون انگلیس باشد، چرا که قرارداد در این کشور منعقد شده و با تحویل شدن کالا بر روی عرشه یک کشتی که به سوی بندر مورد توافق عازم می‌شود، اجرای قرارداد نیز در همان جا صورت گرفته است. (امانی۹۷، ۱۳۸۷)

    مکان انعقاد قرارداد در قراردادهای تجاری بین‌المللی از اهمیت بسیار بالایی برخوردار می‌باشد. در سیستم حقوقی ایران و فرانسه این موضوع که مکان انعقاد قرارداد به عنوان قانون حاکم تعیین می‌شده حاکم بوده است. همچنین مکان انعقاد قرارداد به‌عنوان یکی از فاکتورهایی که می‌تواند به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین شود همچنان پابرجاست و البته ارزش این معیار از بررسی شکل قرارداد به مراتب بالاتر می‌باشد.

 

دیدگاه حقوق ایران

در حقوق ایران تا پیش از تصویب قانون داوری تجاری در سال ۱۳۷۶ نه تنها مقررات صریحی برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد‌ها وجود نداشته است، بلکه ابهام در تنها قاعده حل تعارض در ماده ۹۶۸ قانون مدنی درباره قانون حاکم بر قرارداد نیز منجر به طرح دکترین مختلفی شده است. ماده ۹۶۸ در واقع بیانگر قاعده حاکمیت قانون محل انعقاد قرارداد است و بر این فرض استوار است که قرارداد مانند دیگر پدیده‌های اجتماعی دارای پایگاه مکانی بوده و به این معنی است که در مکان معینی محقق می‌گردد. ماده ۹۶۸ قانون مدنی برای تعهدات قراردادی وضع شده است. پس به صورت کلی هرعقدی اعم از این‌که معین باشد یا غیرمعین و در قواره ماده ۹۱ قانون مدنی در رابطه با معاملات باشد یا روابط حقوقی دیگر، ماده ۹۶۸ قانون مدنی تکلیف تمامی آنها را با یک ضابطه قانون محل وقوع عقد روشن می‌کند.

امروزه تعهدات، وسیع‌ترین روابط حقوقی بین اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی را در جهان معاصر در برمی‌گیرد. کشورهای مولد تکنولوژی جهان به سود حاصل از تجارت کالا اکتفا نمی‌کنند و آن را برای جهان سوم یا کشورهای پرجمعیتی مثل چین کنار گذاشته‌اند و تمام همت خود را به سمت تجارت خدمات و سودآور‌تر از آن به سمت تجارت دانش یعنی دارایی‌های غیرملموس سوق داده‌اند. آماری که از سال ۱۹۸۲ تا سال ۲۰۰۲ منتشر شده است نشان می‌دهد که تجارت کالا در سال ۱۹۸۲ حدود ۶۲ درصد کل تجارت این کشور را تشکیل میداده و در سال ۲۰۰۲ یعنی حدود بیست سال به اندازه‌ای دگرگون شده که حجم تجارت دانش و خدمات به ۸۷ درصد افزایش و تجارت کالای فیزیکی به ۱۳درصد تقلیل یافت. مقصود از بیان آمار فوق توجه به این نکته است که انواع قراردادهای انتقال حقوق مالکیت معنوی و انواع قراردادهای لیسانس و انواع قراردادهای خدمات و همچنین قراردادهای فرانشیز در تجارت بین‌الملل رو به افزایش است و مورد استفاده قرار می‌گیرد.

قانون‌گذار کشور ما علی‌رغم پذیرش آزادی حاکمیت اراده در حد نص ماده۱۰ قانون مدنی در حوزه معاملات (کاتوزیان۱۳۷۷، ۳۲) به‌طور صریح در ظاهر متن ماده ۹۶۷ قانون مدنی این حق را از متعاقدین ایرانی در سالیان گذشته پنهان کرده است و فقط اتباع خارجه طرفین عقد را طی سالیان گذشته صاحب اراده آزاد شناخته است و در مورد اتباع ایرانی حاضر به تصریح به اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد نشده است. اما آیا ماده۱۰ قانون مدنی با تفسیر موسع، به خودی خود تاب این تفسیر را دارد که آزادی انعقاد قرارداد خصوصی و اعتبار آن به گونه‌ای تفسیر شود که بند انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را درهم بگیرد. یعنی با این تفسیر انتخاب قانون حاکم بر قرارداد‌ها بر طبق ماده۱۰ قانون مدنی مجاز به حساب آید.

در ماده۱۰ قانون مدنی ایران آزادی وسیعی را به اتباع ایرانی برای تعیین مفاد قرارداد داده شده است. همچنین این آزادی قرارداد به دو صورت محدود شده است. دولت‌ها با استفاده از ابزار نظم عمومی و اخلاق حسنه سعی در محدود کردن دامنه قرارداد‌ها داشته اند.

شاید بتوان گفت وقتی که قانون‌گذار توافق بر تمام ارکان یک قرارداد خصوصی (اعم از داخلی و بین‌المللی) به‌وسیله طرفین را تحت نام (قراردادهای خصوصی) معتبر می‌شناسد، یعنی قبول دارد که اراده طرفین عقد می‌تواند کل ساختار یک قرارداد خصوصی را با همان توانایی خلق کند. شرط انتخاب قانون حاکم بر قرارداد که خود یکی از اجزای آن قرارداد خصوصی است، به طریق اولی معتبر خواهد بود بنابراین اگر چه قانون‌گذار در معاملات حق انتخاب قانون حاکم توسط طرفین را صریحاً بیان نمی‌کند ولی با تفسیر موسع ماده۱۰ قانون مدنی می‌توان به این نتیجه یعنی حق انتخاب قانون رسید و هیچ دلیلی برای منع تفسیر مضیق ماده۱۰ قانون مدنی وجود ندارد.

 اصل آزادی انتخاب قانون حاکم اقتضا می‌کند که طرفین بتوانند قانونی را که در زمان انعقاد عقد انتخاب کرده‌اند با توافق بعدی تغییر دهند و قانون دیگری را بر روابط خود حاکم کنند.

در بند ۱ماده ۲۷ قانون داوری‌های تجاری بین‌المللی ۱۳۷۶ ایران، آزادی اراده طرفین در قرارداد‌ها برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به این معنی است که طرفین قرارداد حق خواهند داشت که از میان نظام‌های مختلف حقوقی، قانونی را که به زعم آنان مناسبتر است، انتخاب کنند و انتخاب آنان را باید محترم بدارند و قانون منتخب آنان را بر قرارداد مربوطه جاری نمایند، مگر این‌که دادگاه دریابد که بخشی از قانون منتخب طرفین با قواعد آمره مقر دادگاه و نظم عمومی در تعارض است. در این صورت تا آن حد که تعارض دارد قابل اعمال بر قرارداد یا اختلافات ناشی از آن نخواهد بود.

طبق ماده ۹۶۸ ق م تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل انعقاد عقد است مگر این‌که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرارداده باشند. به عقیده برخی از متخصصین حقوق، این ماده که متضمن یکی از قواعد شناخته شده حقوق بین‌الملل است از حقوق بین‌الملل فرانسه اقتباس شده است، زیرا به موجب یک قاعده قدیمی تعارض قوانین فرانسه، قرارداد، تابع قانون محل انعقاد است مگر این‌که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند. (الماسی۱۳۸۰، ۲۱۳)

با توجه به این‌که نظم عمومی در زمان و مکان، متغیر و متحول است، در صورت احراز نظر مقنن آن چنان‌که در تفسیر تاریخی ماده ۹۶۸ قانون مدنی گفته شد، امروزه باید معتقد به تخییری بودن این ماده باشیم. بدین ترتیب که به لحاظ زمان تصویب این ماده و توجه به جو سیاسی و اقتصادی حاکم برآن دوران امری بودن ماده قابل توجیه به نظر می‌آمد و تراضی برخلاف آن ماده منجر به نقض نظم عمومی می‌گردید. لیکن با توجه به مرور زمان و تحولات دنیای تجارت کنونی و عطف توجه به پیشرفت‌های اقتصادی سایر ملل و تغییر دیدگاه و تفکر نسبت به نظم عمومی، پذیرش نظریه تکمیلی بودن ماده ۹۶۸ منطقی و صحیح می‌باشد. همچنین همان طور که به نظر می‌رسد قانون ما حاصل نیازهای جامعه، نمایشگر سطح تفکر و علایق و خواسته‌های یک جامعه است، پس اگر ثابت شود که نیازهای دنیای کنونی ما چیز دیگری است، تقید خویش به امری بودن این ماده بر خلاف منطق و فلسفه وضع قانون نخواهد بود؟ به‌طور خلاصه منتقدین و موافقان امری بودن ماده ۹۶۸ میگویند حتی اگر پشتوانه حقوقی نظریه امری بودن مفاد ماده ۹۶۸، قاعده احراز نظر مقنن بوده باشد نیز خدشه و ایراد وارد است.

این دلیل در واقع به مثابه شمشیر دو لبه‌ای است که حریف و مدافع هر دو را از پای در می آورد، زیرا مقنن با توجه به مصالح موجود در آن زمان و نظم عمومی ویژه جامعه آن روز این قاعده را به‌طور امری وضع کرده است و قطعاً در نظر داشته است که مصالح و منافع جامعه ایرانی حفظ شود ولی با توجه به مفهوم متغیر و متحول نظم عمومی و با توجه به تغییر و تحول جامعه، مقصود اصلی و واقعی همان مقنن، که حفظ مصلحت جامعه در هر عصری و تأمین مصالح در هر زمانی است، در عصر ما مقتضی، تفسیری و تکمیلی انگاشتن ماده است. (جنیدی،۱۳۷۶، ۲۸۳)

بند۱ماده ۲۷ قانون داوری‌های تجاری بین‌المللی مقرر می‌دارد: داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو صورت گیرد به عنوان ارجاع به قانون ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. البته قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.

نتایجی که از تصویب این قانون به ‌دست می‌آید بدین صورت است که قانون‌گذار با تصویب این قانون خاص اجازه داده است که متعاقدین در قراردادهای تجاری فیمابین حق انتخاب قانون ولو قانون خارجی را داشته باشند. اگر انتخاب قانون توسط متعاقدین از اساس با مصالح اجتماعی یا منافع اقتصادی کشور ما ناسازگار بود، قانون‌گذار نمی‌توانست در سال ۱۳۷۶ قاعده ای مخالف با آن وضع کند. از این اقدام قانون‌گذار یعنی دادن حق انتخاب قانون حاکم به متعاقدین در قراردادهای تجاری بین‌المللی بر می‌آید از ابتدا بر خلاف نظر بعضی از حقوقدانان (الماسی، ۱۳۸۰، ص۲۱۳) و قضات، آمره نبوده است، زیرا در نتیجه بررسی مجددی که قانون‌گذار در ماده ۹۶۸ قانون مدنی کرده است، ظاهراً این ماده را به صورت امری درآورده است. در حالی که به موجب اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی، متعاقدین می‌توانند حدود تعهدات قراردادی را به اختیار خود تعیین کنند و هر شرطی را که مخالف قوانین امری نباشد موضوع توافق خود قرار دهند. لذا امری شناختن قاعده حل تعارض در باب تعهدات قراردادی و لازم‌الاجرا شناختن قانون داخلی در روابط بین‌المللی ایجاد مشکل می‌کند. همچنین می‌توان به این موارد استناد کرد که ۱- موضوع این ماده قرارداد‌ها (عقود) هستند و اصل در معاملات – اختیاری بودن قواعد آن (عبارت صدر ماده۱۰ ق.م) است. اجباری یا آمره بودن نیاز به تصریح دارد. مثل واژه قانون در متن ماده ۱۰ قانون مدنی ایران که دلالت بر تصریح قاعده امری در قانون می‌کند.

پیشنهادی که می‌توان ارایه داد آن است که ماده ۹۶۸ ق م را به دو قسمت تجزیه کنیم و قائل به این نظر شویم که به موجب این ماده اولا: به‌طور کلی تعهدات ناشی از عقد تابع محل انعقاد قرارداد است و از آنجا که قاعده حل تعارض باید از قانون ماهوی از حیث طبیعت قاعده تبعیت کند، صدر ماده ۹۶۸ ق م جنبه اختیاری دارد. زیرا چون متعاملین در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در زیر پا گذاشتن مقررات تفسیری قانون ایران دارند، بنابراین منطقا باید حق داشته باشند قانون صلاحیت‌دار بر تعهدات قراردادی خود را (در حدود قوانین آمره) انتخاب کنند.

ثانیاً: در ذیل ماده ۹۶۸ قانون مدنی توجه خاصی به اتباع خارجه نموده است و چون فرض کرده است که اتباع خارجه اساساً میل ندارند قراردادشان به فرض انعقاد در ایران تابع قانون ایران باشد، در مورد آنان اماره منظور طرفین را برگزیده است.

در توجیه این طرز تفسیر ماده ۹۶۸ و انتخاب دو اماره مختلف توسط قانون‌گذار ضمن یک ماده به این ماده توجه می‌شود که امارات قانونی اصولاً احکامی هستند که قانون‌گذار از استقراء در موارد عملی استخراج کرده است. به این جهت در مورد اتباع ایران طبیعی است که قانون‌گذار اماره صلاحیت قانون ایران را به‌کار ببرد و در واقع با همین استدلال در مورد قراردادهایی که اتباع خارجه منعقد می‌نمایند، قانون منظور طرفین ملاک و مناط صلاحیت قرار می‌گیرد. (نصیری، ۱۳۸۱، ۵۷)

کنوانسیون ۱۹۸۰ رم و مقررات ۲۰۰۸ اتحادیه اروپا-رم۱

در قراردادهای تجاری بین‌المللی معمولاً طرفین نمی‌توانند همه شرایط قراردادی را تدوین کنند. زیرا کار سخت و دشواری است، بنابراین ترجیح می‌دهند که قانون معین یا مجموعه قواعد حقوقی معین را انتخاب کنند. انتخاب قانون حاکم از حقوق فردی اشخاص است که کنوانسیون رم این اصل را به رسمیت شناخته است. همچنین اثبات شده است که انتخاب قانون توسط متعاقدین با عبور از فیلتر نظم عمومی و قواعد آمره هیچ چالشی با حاکمیت دولت ندارد. کنوانسیون ۱۹۸۰ رم و بازتاب آن در قوانین ملی کشورهای عضو در جهت شناسایی استقلال و حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم در ۱۹ ژوئن ۱۹۸۰ گامی دیگر برداشت و همان‌طور که ذکر شده مفاد کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در پایان سال ۲۰۰۵ به صورت مقررات روم- یک در اتحادیه اروپا پیش‌نویس شد و با درج اصلاحاتی در سال ۲۰۰۸ به تصویب رسید و در سال ۲۰۰۹ اجرایی شد و اکنون در بیش از ۲۸ کشور عضو جامعه اروپا به جز دانمارک اجرا می‌شود. مقررات رم یک راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی که در حال‌حاضر در کشورهای عضو جامعه اروپا جاری است به طرفین اجازه می‌دهد که در این دنیای پهناور هر قانونی که به آن تمایل دارند برای حاکمیت بر روابط قراردادی خود انتخاب کنند.

مواد تعیین قانون حاکم توسط طرفین

عمده‌ترین اصلی که در کنوانسیون رم پذیرفته شده است این است که اغلب موضوعات مربوط به قرارداد را تحت حاکمیت قانونی قرار می‌دهد که کنوانسیون از آن به عنوان قانون حاکم بر قرارداد یاد می‌کند. قانون قابل اعمال بر تشکیل و وجود قرارداد نیز حکومت دارد. این احتمال وجود دارد که نسبت به برخی از موضوع‌های دیگر قوانین دیگری غیر از قانون قابل اعمال بر قرارداد براساس قواعد مندرج در بند۱ ماده ۳و ۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ رم و بند۱مواد ۳و ۴ مقررات رم یک معین شود.

در بند۱ ماده۳ کنوانسیون رم به شرح زیر به آزادی اراده در تعیین قانون حاکم پرداخته شده است:

قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می‌کنند. این انتخاب باید صریح باشد و یا به‌طور شفاف از شرایط قرارداد اثبات شود. طرفین قرارداد با انتخاب خود می‌توانند قانونی را بر تمام قرارداد یا تنها بخشی از آن قرارداد حاکم کنند. [۱]

تحلیلی که از بند۱ ماده۳ می‌توان برداشت نمود به این صورت است که همان‌طور که طرفین در انتخاب قانون حاکم چه به صورت صریح و چه به صورت ضمنی مختار و آزادند، می‌توانند هر زمان که مایل هستند قرارداد را تابع قانون دیگری غیر از قانونی که قبلا بر آن حاکم بوده قرار دهند. اعم از این‌که در نتیجه انتخاب قانون حاکم قبلی مطابق مقررات این ماده باشد یا پس از انعقاد قرارداد پیش آید، هر تغییری در قانونی که باید اعمال شود پس از انعقاد قرارداد پیش آید، نباید به اعتبار شکلی قرارداد یا بر حقوق اشخاص ثالث اثر منفی بگذارد.

همچنین طبق بند۳ ماده۳ هرگاه در زمان انتخاب قانون، تمام عناصر مرتبط با وضعیت در یک یا چند کشور عضو واقع باشد، انتخاب قانون کشور غیرعضو اتحادیه اروپا به عنوان قانون حاکم در زمان اعمال آن به‌وسیله دادگاه کشور عضو در مواردی که مناسب باشد به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که با توافق از آن مقررات نمی‌تواند عدول کنند نبایستی لطمه وارد سازد[۲] . طبق این بند طرفین آزادند قوانین ملی دیگر کشور‌ها را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین کنند. همان‌طور که ذکر شد قانون ملی کشورها، نه قوانین غیرملی و یا عرف‌ورسوم تجارتی. زیرا چه در ماده اخیر و چه از روح کنوانسیون این طور به نظر نمی‌رسد که آداب و رسوم تجارتی و قوانین غیرملی را بتوان به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین نمود.

همچنین کنوانسیون اعلام داشته است که هرگاه تمام عناصر دیگر مربوط به وضعیت هنگام انتخاب، در یک یا چند کشور عضو واقع شود، انتخاب قانون غیر از قانون کشور عضو توسط طرفین، لطمه‌ای به اعمال حقوق اتحادیه اروپا وارد نخواهد کرد، در صورتی که مقتضی باشد در کشور مقر دادگاه کشور عضو اعمال خواهد شد به گونه‌ای که نتوان از اعمال آن قواعد با توافق عدول کنند.

پس با توجه به توضیحات مذکور طرفین در تعیین قانون حاکم بر قرارداد کاملاً آزاد هستند و می‌توانند از قوانین کشورهای خارج از اتحادیه اروپا نیز برای قانون حاکم بر قرارداد استفاده کنند.

درصورتی که طرفین چه به صورت آگاهانه، و چه به صورت جاهلانه به تعیین قانون حاکم نپرداخته باشند به ترتیب زیر طبق ماده ۴ کنوانسیون به آن پرداخته می‌شود و قانون حاکم بر قرارداد تعیین می‌شود.

الف: قرارداد فروش کالا تابع حاکمیت قانون کشور محل سکونت عادی شخص فروشنده می‌باشد.[۳]

بر طبق این بند فرض کنیم که آقای صادقی که به‌طور عادی در ایران ساکن است با آقای ترکاشوند در ترکیه قرارداد( فروش کالا) می‌بندد و آقای صادقی ملزم است تعهدات قراردادی خود را در ایران، ترکیه، مالزی انجام دهد. در این مثال به روشنی که کنوانسیون اعلام می‌دارد قانون ایران حاکم بر قرارداد می‌باشد. زیرا در اینجا به‌طور صریح مشخص شده است در قرارداد فروش کالا حاکمیت قانون محل سکونت عادی فروشنده(آقای صادقی)حاکم می‌باشد.

ب: قرارداد ارایه خدمات تابع قانون کشوری می‌باشد که محل سکونت عادی ارایه‌دهنده خدمات است. [۴]

در بند۲ ماده ۴ مشروط به مفاد بند۵ ماده ۴، هنگامی فرض می‌شود که قرارداد با کشوری ارتباط بیش‌تری دارد که عمل انجام شده در آن قرارداد بسیار ویژه باشد و شخص انجام‌دهنده آن در زمان انعقاد قرارداد در آن کشور سکونت عادی دارد، یا در مورد شرکت‌های ثبت‌شده ‌یا ثبت نشده اداره مرکزی آنها در آن کشور باشد. مع‌ذالک اگر قرارداد در راستای حرفه آن طرف منعقد شده باشد آن کشور می‌تواند کشوری باشد که مرکز امور مهم آن شخص در آنجا قرار دارد یا هر گاه بر طبق شرایط قرارداد اجرای قرارداد از طریق محل تجاری آن شخص غیر از مرکز مهم امور او انجام شود قانون کشور محل تجاری انجام‌دهنده قرارداد، اعمال خواهد شد. همچنین بند ۲ماده ۴ را می‌توان به این صورت هم تعریف کرد:

باید فرض کرد که قرارداد با کشوری بیش‌ترین ارتباط [۵]  را دارد که در آن کشور طرفی که بایستی بخش مهم قرارداد را انجام دهد، در زمان انعقاد قرارداد در آنجا سکونت عادی دارد. یعنی کشور طرف اجرا‌کننده بخش مهم قرارداد که آن قسمت از قرارداد را انجام داده نه خود شخص اجرا‌کننده بخش مهم قرارداد، در نتیجه کشور( نه شخص اجرا‌کننده قرارداد) موضوعیت می یابد و قانون آن کشور حاکم بر قرارداد خواهد بود.

ج: قرارداد مربوط به حقوق مرتبط با اموال غیرمنقول تابع قانون کشور محل وقوع مال غیرمنقول است.[۶]

د: با وجود نکته مذکور در بندج، اجاره مال منقول که برای استفاده خصوصی یا موقتی و برای مدتی که بیش از ۶ ماه تجاوز نکند، تابع قانون کشوری است که محل سکونت عادی موجر در آنجا واقع است مشروط بر این‌که مستاجر شخص حقیقی باشد و محل سکونت عادی وی نیز در همان کشور باشد.[۷]

همان طور که در بند ۳ ماده ۴ کنوانسیون مشاهده می‌شود در خصوص قراردادهای حمل‌ونقل مقرر می‌دارد که هر گاه موضوع قرارداد حقی بر اموال غیرمنقول یا حق استفاده از اموال غیرمنقول باشد در این حالت نمی‌توان به مفاد بند ۲ماده ۴ کنوانسیون استناد کرد و بایستی فرض شود که قرارداد به قانون محل وقوع مال غیرمنقول بیش‌ترین ارتباط را دارد.

ه: قرارداد مربوط به امتیاز فعالیت تاجری( فرانشیز) تابع قانون کشوری است که محل سکونت عادی شخص امتیاز گیرنده در آن باشد.[۸]

همچنین کنوانسیون در مورد قرارداد توزیع اعلام می‌دارد که بایستی تابع قانون کشوری باشد که محل سکونت عادی شخص توزیع‌کننده در آن کشور است و در مورد قراردادهای فروش کالا از طریق حراج تابع قانون کشوری باشد که حراج در آنجا واقع می‌شود، در صورتی که بتوان چنین محلی را معین کرد.

۲- هنگامی که قرارداد تحت پوشش مفاد بند۱ فوق قرار نمی‌گیرد. یا در صورتی که ارکان قرارداد تحت پوشش بیش از یکی از نکات مذکور در موارد الف تا ح بند۱ قرار نمی‌گیرد، قرارداد تابع قانون کشوری است که بایستی تعهد اساسی را انجام دهد و در آنجا سکونت عادی دارد.[۹]

در قرارداد نمایندگی قانون محل فعالیت نماینده حاکم است و در قراردادهای بانکی قانون بانک حاکم می‌شود نه قانون محل فعالیت وام گیرنده و همچنین در قراردادهای ساخت و سازهای ساختمانی قانون محل فعالیت شرکت سازنده ساختمان نه قانون محل فعالیت کارفرما و در قرارداد اجیر برای انجام خدمات قانون محل فعالیت اجیر‌کننده ملاک است. در تمامی مواردی که ذکر شد قانون حاکم بر قرارداد محل انجام تعهد اساسی قرارداد می‌باشد. زیرا امروزه قانون محل پرداخت پول بسیار کم‌رنگ‌تر از محل انجام خدمات و تعهد می‌باشد و قانون محل انجام تعهد اساسی قرارداد به عنوان نزدیک‌ترین ارتباط بر قرارداد تعیین می‌گردد.

۳- هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بندهای ۱و ۲ فوق اشاره می‌نمایند، ارتباط نزدیک‌تری دارد، قانون همان کشور حاکم خواهد شد.[۱۰]

۴- هرگاه بر طبق بندهای ۱و ۲ فوق قانون حاکم را نتواند معین کند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک‌تری با آن دارد.

این موارد به انتخاب قانونی اشاره دارد که طرفین قرارداد به‌طور صریح بر آن توافق کردهاند. (اصل آزادی اراده در انتخاب قانون حاکم به‌طور صریح)  هدف و موضوع اراده در کنوانسیون روم نه تنها فقط تعیین جایگاه اصلی قرارداد بلکه انتخاب قانون قابل اعمال نیز هست.

به‌طور ضمنی به انتخاب قانونی اشاره دارد، که طرفین به‌طور شفاف بر آن توافق دارند، یعنی اوضاع احوال پرونده که با معقولیت از شرایط قرارداد قابل اثبات باشد.

در صورت عدم انتخاب قانون، در بیش‌تر موارد با اماره (قابل رد) به نفع محل سکونت اجراکننده تعهدات قراردادی (محل اجرا) قانون کشوری که نزدیک‌ترین ارتباط رابا قرارداد دارد، انتخاب می‌شوند. این معیار به تعیین کشوری اشاره دارد که اجرای قرارداد به آن پیوند می‌یابد.

در کنوانسیون رم ۱۹۸۰ در صورت عدم انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین تا حدودی مواردی را پیش‌بینی کرده و تعیین کرده است اما هرگاه نتوان قانون حاکم بر قرارداد را تعیین کرد، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک‌تری با آن دارد.

ماده ۴ کنوانسیون در مقام ایجاد اماره اصلی و قابل رد در برابر دلیل برای انتخاب، قانون کشوری است که انجام‌دهنده بخش اساسی قرارداد درآنجا ساکن است (قانون محل سکونت انجام‌دهنده بخش اساسی قرارداد) و با اثبات نزدیک‌ترین ارتباط با کشور دیگر  ، قانون آن کشور دارنده نزدیک‌ترین ارتباط جای قانون کشور اول را می‌گیرد. لذا ساختار ماده۴ کنوانسیون در نبود انتخاب صریح یا ضمنی قانون و در تماس با مسأله انتخاب قانون حاکم، سه مرحله را ترسیم می‌نماید. همچنین ماده ۴ کنوانسیون بدون بیان دلیل برای تعیین قانون فقط قاعده نزدیک‌ترین ارتباط را بیان می‌کند.

 

 

ماده۴ کنوانسیون رم در صورت سکوت طرفین در قرارداد، به شرح زیر مقرر می‌دارد:

نزدیک‌ترین ارتباط

تا آن حدی که قانون حاکم بر قرارداد بر طبق ماده ۵ کنوانسیون انتخاب نشده باشد، قرارداد تابع قانون کشوری است که با آن ارتباط نزدیک‌تر دارد، مع‌ذلک بخش تفکیک پذیر قرارداد که ارتباط نزدیک‌تر با کشور دیگر دارد از طریق اعمال قاعده استثنا می‌تواند تابع قانون آن کشور باشد.

در مواردی که نتوان قانون حاکم بر قرارداد را معین کرد بند۴ماده ۴ مقرره رم-۱ تصریح می‌کند که قرارداد تابع قانون کشوری است که با آن نزدیک‌ترین ارتباط را دارا می‌باشد. یکی از مشکلاتی که در بررسی قاعده نزدیک‌ترین ارتباط وجود دارد این است که ما براساس چه فاکتورهایی به نزدیک‌ترین ارتباط بر قرارداد برسیم. همین امر سبب شده که تحولی در این رابطه به وجود آورند و رابطه نزدیک‌ترین ارتباط را با اماره مخالف دیگر به نفع قانون خاصی تعدیل نمایند. این معیار‌های تعدیل شده به انتخاب قانون محل سکونت عادی فروشنده ‌یا صادر‌کننده ختم می‌شود و این همه پیچ‌وخم‌ها برای رسیدن به یک نتیجه است و آن هم قاعده اصول کلی حقوق بین‌الملل خصوصی است که از این همه پیچیدگی سر برمی‌آورد و اعمال آن هم به همین نتیجه یعنی انتخاب قانون محل سکونت عادی فروشنده ‌یا صادر‌کننده ختم می‌شود. (امیرمعزی، ۱۳۹۱، ۲۴۵)

ضابطه تعیین قانون قابل اعمال براساس نزدیک‌ترین ارتباط یا براساس مهم‌ترین ارتباط از نوع ضابطه عینی است و به دادگاه‌ها آزادی عمل می‌دهد که با تفحص در عوامل تماس براساس تبعات آن قانون کشوری را معین نمایند که با آن نزدیک‌ترین ارتباط یا مهم‌ترین رابطه را دارند. صرف شمارش عوامل تماس به‌وسیله دادگاه موجب می‌شود که از اهداف ماده مذکور دور افتند و با شمارش فیزیکی آنها این خطر به وجود آید که نتیجه را به تعداد بیش‌تر تماس با طرفین یا معامله بدهند و قانون دیگری که مقصود نبوده یا مناسب نمی‌باشد حاکم شود.

اگر در حقوق انگلیس مقرره کنوانسیون را در صورت نبود انتخاب صریح یا ضمنی طرفین بررسی کنیم متوجه می‌شویم که دادگاه‌های انگلیس نیز قاعده نزدیک‌ترین ارتباط را پذیرفته‌اند. ولی بایستی توجه داشته باشیم که بین قاعده انگلیس و قاعده مقرر در کنوانسیون تفاوت مختصری وجود دارد، زیرا کنوانسیون بجای اشاره به قانون به کشور اشاره می‌کند و وجه اشتراک هر دو این است که برای تعیین قانون قابل اعمال به ضابطه عینی توجه دارند.

حکومت قانون محل سکونت اجرا‌کننده بخش مهم قرارداد

هرگاه هیچ قانونی انتخاب نشده باشد، قانون حاکم را باید براساس قاعده مقرر برای قراردادهای خاص مشخص کنند اعم از این‌که قراردادی را نتوانند از نوع خاص طبقه‌بندی کنند و یا در مواردی که عناصر آن (از قرارداد) مربوط شود، بایستی تابع قانون کشوری باشد که طرف قرارداد باید بخش مهم قرارداد را اجرا کند و در آن کشور سکونت عادی دارد، قراردادی که شامل مجموعه‌ای از حقوق و تعهدات قابل طبقه‌بندی باشد که در بیش‌تر از یک نوع خاص قرارداد قرار می‌گیرد. بخش مهم قرارداد را با توجه به مرکز ثقل آن بایستی معین نمود.

مشروط به رعایت مفاد بند ۵ این ماده، فرض می‌شود که قرارداد با کشوری ارتباط نزدیک‌تر دارد که طرف اجرا‌کننده بخش مهم قرارداد در زمان انعقاد قرارداد در آن کشور سکونت عادی[۱۱] دارد یا در مورد اشخاص حقوقی ثبت شده اداره مرکزی شخص حقوقی در آنجا واقع است. مع‌ذلک اگر در راستای حرفه‌ یا شغل تجاری طرف قرارداد منعقد شده باشد کشور دارنده نزدیک‌ترین ارتباط کشوری است که مرکز عمده فعالیت تجاری شخص حقوقی در آنجا واقع است یا هرگاه بر طبق مفاد قرارداد انجام تعهدات قراردادی بایستی در محلی غیر از مرکز فعالیت عمده تجارت صورت گیرد. کشوری است که محل فعالیت تجاری دیگر در آنجا واقع است.

در قراردادهای دوجانبه که هر یک از طرفین بایستی تعهدی را انجام دهند، معمولاً دو محل اجرا مورد توجه است یکی از آن محل‌ها محل تحویل کالا است و دیگری محلی است که پرداخت بایستی در آنجا صورت گیرد. اگر چه خود متن کنوانسیون رسا نیست و واژه تعهد اساسی^[۱۲] را تعریف نکرده ولی گزارش رسمی استاد حقوق جیلیانو ^[۱۳] پیداست که دریافت و بهای خدمات در قرارداد فروش مهم نیست، بلکه تحویل خود کالا در قرارداد فروش و یا انجام خدمات در قراردادهای خدماتی به منزله تعهد اساسی می‌باشد. (امیر معزی، ۱۳۹۱، ۲۴۷)

بنابراین در جامعه مدرن در تمام قرارداد‌ها خریدار در برابر تحویل کالا و انجام خدمات بایستی تعهد اساسی داشته باشد و این کار توسط تولید‌کننده‌ یا تأمین‌کننده انجام می‌گیرد و در سنجش فاکتورهای ارتباط مهم به حساب می آیند. لیکن پرداخت‌هایی که توسط خریدار صورت می‌گیرد آن قدر خفیف جلوه داده می‌شود که وزن و بهایی معادل با تحویل کالا یا ارایه خدمات ندارد. بنابراین به صورتی که زمینه‌سازی شده قانون کشور یا قانون محل فعالیت تجاری فروشنده حاکم می‌شود نه قانون کشور خریدار.

در قراردادی که فقط یک طرف آن تعهدی بدون عوض داشته باشد، تکلیف روشن است. یک طرف تعهد دارد و محل اجرای آن هرجا که باشد این قرارداد با آن محل ارتباط نزدیک تری دارد. ولی اگر قرارداد دوجانبه بود و تعهدات دوجانبه و تعهدات هر طرف در مقابل طرف دیگر باشد، در این صورت تعهد کدام طرف مهم و بخش اساسی قرارداد می‌باشد؟ در قراردادهای دوجانبه که هر یک از طرفین بایستی تعهدی را انجام بدهد معمولاً دو محل اجرا مورد توجه است، ۱- محل مورد تحویل کالا ۲- و دیگری محلی که باید پرداخت در آنجا صورت گیرد. به نظر می‌رسد تحویل کالا و خدمات بخش اساسی قرارداد محسوب می‌شود و این کار توسط تولید‌کننده‌ یا تأمین‌کننده صورت می‌پذیرد. درست است که پرداخت‌ها توسط خریدار صورت می‌پذیرد اما اینها آنقدر خفیف جلوه می‌دهند که توانی در مقابل و با تحویل کالا و خدمات ندارند. قراردادهایی که خارج از عناوین هشت‌گانه ذیل بند۱ماده ۴مقررات روم۱ می‌باشند، مفاد بند ۲ماده ۴ مقررات در مورد آنها می‌افزاید که هرگاه یکی از ارکان قرارداد تحت پوشش بیش از یک نکته مندرج در شقوق الف تا ح بند ۱ ماده ۴فوق باشند، آن قرارداد تابع قانون کشور طرفی است که لازم است بخش اساسی قرارداد را انجام دهد، یعنی قانون کشوری که انجام‌دهنده تعهد در آنجا واقع است و سکونت عادی دارد، با این طرز تفکر قرارداد بیمه بایستی تابع قانون محل فعالیت تجاری بیمه‌کننده باشد و قراردادهای بانکی بایستی تابع قانون محل فعالیت شعبه بانک باشد و با اداره مرکزی بانک مذکور ارتباطی ندارد.

در قرارداد نمایندگی قانون محل فعالیت نماینده حاکم می‌گردد نه قانون محل فعالیت اصیل و در قراردادهای بانکی قانون بانک حاکم می‌شود نه قانون محل فعالیت وام گیرنده و در قراردادهای ساخت و سازهای ساختمانی قانون محل فعالیت شرکت سازنده ساختمان حاکم است نه قانون محل فعالیت کارفرما. مبنا بر این است که هر طرف قرارداد که وظیفه اصلی ایفای تعهد را دارد و البته بر این باورند که قرارداد براساس کارکرد اقتصادی و اجتماعی سنجیده می‌شود. (John o Brien,1999.P.341)

اماره‌هایی که بر این شکل براساس منافع اقتصادی فرهنگ‌سازی می‌شود، درصدد ترجیح قانون کشور فروشنده‌ یا تأمین‌کننده کالا و خدمات است، نه در مقام ارزیابی واقعی عوامل تعیین‌کننده ارتباط با یک کشور. پرداخت بهای کالا که آن سوی معادله در قراردادهاست و در موارد غالب عمدتاً از جانب کشورهای آسیایی تأدیه می‌گردد و اگر پرداختی در بین نباشد قراردادی وجود نخواهد داشت، همچنین این عمل به عنوان اقدامی کم‌ارزش^[۱۴] ارزش‌گذاری می‌شود.

به‌طور مثال خریدار ایرانی یک دستگاه تصفیه هوا را از یک شرکت آمریکایی خریداری می‌کند و قرارداد منعقد می‌نماید. دستگاه مذکور با مواد اولیه تهیه شده در آمریکا ساخته و تحویل داده می‌شود. ساخت و تحویل دستگاه در آمریکا تعهد اساسی است. ولی اگر متخصص آمریکایی با مواد اولیه موجود در ایران دستگاه را طراحی و در ایران بسازد و همین جا تحویل دهد، در این صورت محل انجام تعهد اساسی ایران خواهد بود.

 به‌عنوان مثال آقای (الف) که به‌طور عادی در ایران سکونت دارد با آقای (ب) در امارات قرارداد می‌بندد و آقای (الف) ملزم است تعهدات قراردادی خود را در ایران، ترکیه و لبنان انجام دهد. در این مثال به روشی که کنوانسیون تجویز می‌کند، فرض می‌شود که قانون ایران حاکم است. معمولاً حساب‌های بانکی برای بازپرداخت وام تحت حاکمیت قانون کشوری است که شعبه بانک بازکننده حساب درآنجا واقع است. زیرا بازپرداخت مبلغ سپرده شده از حساب بانکی در آنجا صورت می‌گیرد. به نظر می‌آید زمانی که بانک در مقام بازپرداخت است و از حساب پول پرداخت می‌کند کار بسیار مهمی انجام می‌دهد و باید قانون وی را در روابط فی مابین به شمار آورند، زیرا پرداخت‌های مذکور به کثرت و غلبه پرداخت‌هایی نیست که غالباً از کشورهای آسیایی و آفریقایی به حساب تأمین‌کنندگان کالا واریز می‌شود. یعنی به طریقی با قرارداد تأمین مالی بین بانک‌ها شباهت دارد. در تأمین مالی برای اجرای پروژه‌ای بدینوسیله بانکی را قادر می‌سازند که مثلاً برای پروژه‌های نفت پارس‌جنوبی پول بیش‌تری تأمین کنند. لذا بانک‌های دیگر تعهد می‌کنند پول اضافی را برای تأمین مالی این پروژه به سمت بانک تأمین‌کننده وجوه سرازیر کند تا بتواند با تقویت صندوق، پرداخت اقساط تعهد شده در برابر مراحل ساخت پارس‌جنوبی را انجام دهند. به نظر می‌رسد که تعهد به روانه کردن وجوه از حساب برای مصرف پروژه به منزله تعهد اساسی است، ولی پولی که خریدار بابت کالا یا خدمات یا در ساخت پروژه‌ها می‌پردازد مهم نیست. با توجه به همین دیدگاه است که بند۲ماده ۴ کنوانسیون به

قانون محل استقرار بانک توجه دارد که تعهد به پرداخت در آنجا به عمل می‌آید. (امیرمعزی۱۳۹۱، ۲۵۱)

دربند ۲ماده ۴ مقرره رم-۱ اعلام می‌دارد:

به طور مثال آقای (الف) در آمریکا ساکن است و با آقای(ب) که در یونان ساکن می‌باشد قراردادی را منعقد می‌نمایند و در قرارداد ذکر می‌شود که آقای (الف) در برابر قیمت توافق شده بایستی کالا را در ۳ کشور متفاوت مثل اتریش، فرانسه و هلند تحویل دهد. دلیل این امر این است که طرفی که باید تعهد اساسی را انجام دهد یعنی آقای (الف) در زمان انعقاد در آمریکا بوده است حتی اگر در زمان اجرای قرارداد یا در زمان بروز اختلاف آقای (الف) در کشور دیگری ساکن شود، قانون آمریکا حاکم خواهد بود. همچنین اگر الف یک شرکت تجاری ثبت شده را در آمریکا داشته باشد و مرکز مهم امور اداریاودر لوگزامبورک مستقر باشد در این حال قانون لوگزامبورک حاکم خواهد بود.

روش تعیین تعهد اساسی^[۱۵] در قرارداد‌ها حتی در داخل هم مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا در تمام موارد فقط قانون کشور یا محل فعالیت فروشنده حاکم می‌گردد و تعادل اقتصادی قرارداد به سمت تولید کننده/صادر‌کننده کالا یا ارایه‌دهنده خدمات متمایل می‌گردد، یعنی به سمت طرف قوی‌تر قرارداد تعیین می‌شود.

گرچه تأکید بند ۲ماده ۴ به اجرا‌کننده بخش اساسی قرارداد تعلق می‌گیرد ولی قانون حاکم، قانون کشوری است که طرف انجام‌دهنده معمولاً در آنجا سکونت عادی دارد و یا در مورد شرکت‌های تجاری و مشارکت مدنی مرکز امور اداری آنها در زمان انعقاد قرارداد در آنجا باشد.

 

 

 

محل وقوع اموال غیرمنقول

با توجه به بند۳ماده ۴ کنوانسیون که مقرر می‌دارد: هر گاه موضوع قرارداد حقی بر اموال غیرمنقول یا حق استفاده از اموال غیرمنقول باشد، در این حالت نمی‌توان به مفاد بند۲ ماده۴ کنوانسیون استناد کرد و بایستی فرض شود که قرارداد به قانون محل وقوع مال غیرمنقول بیش‌ترین ارتباط را دارد.

با وجود مفاد مقرره بند۲ همین ماده، مادامی که موضوع قرارداد حقی بر اموال غیرمنقول یا حق استفاده از مال غیرمنقول باشد. فرض می‌شود که قرارداد با کشوری ارتباط نزدیک‌تر دارد که اموال غیرمنقول در آنجا واقع است.

یکی از اهداف کنوانسیون ۱۹۸۰ رم این است که همواره با کنوانسیون ۱۹۶۸ بروکسل (راجع به صلاحیت محاکم و اجرای احکام) استفاده شود. به موجب کنوانسیون بروکسل دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول صلاحیت انحصاری نسبت به دعاوی اموال غیرمنقول دارد. کشور‌ها غالباً راجع به آثار مالکیت قانون محل وقوع مال را به عنوان قانون حاکم جاری می‌کنند.

قرارداد حمل کالا

قرارداد حمل کالا تابع اماره مقرر در بند ۲ فوق نمی‌باشد. در این قبیل قرارداد‌ها اگر در زمان انعقاد قرارداد مرکز فعالیت عمده شرکت حمل‌ونقل و همچنین محل بارگیری کالا یا محل فعالیت عمده ارسال‌کننده کالا در همان کشور باشد، فرض می‌شود که قرارداد نزدیک‌ترین ارتباط را با آن کشور دارد. در اعمال ضوابط این بند قرارداد اجاره وسیله حمل‌ونقل برای یک سفر و سایر قراردادهایی که هدف اصلی آن حمل کالا باشد، به منزله قرارداد حمل‌ونقل تلقی می‌شود.

    در بند ۴ ماده ۴ کنوانسیون اماره ویژه ای را فرض می‌نماید. یعنی به قانون کشوری که محل فعالیت عمده تجاری شرکت حمل‌ونقل در آنجا واقع است، مشروط بر این که کشور مذکور محل بارگیری یا محل تخلیه بار یا محل فعالیت تجاری اصلی ارسال‌کننده در زمان انعقاد قرارداد باشد، فرقی نمی‌کند که شرکت حمل‌ونقل خود حمل‌کننده باشد یا برای حمل کالا از دیگری استفاده کند. در این صورت محل فعالیت حمل‌کننده موضوعیت ندارد بلکه محل بارگیری یا تخلیه مورد توجه است. (امیرمعزی، ۱۳۹۱، ۲۵۹)

در بند۱ ماده ۴ به ‌جای ارتباط با قوانین بر ارتباط با کشور تأکید می‌کند. به نظر می‌آید تأکید بر کشور اصطلاح دقیقی نیست و اختصاص به معانی بیش‌تر مثل محل انعقاد قرارداد یا محل اجرا منتهی می‌شود که می‌تواند عمدی باشد. در حالی که ارتباط با یک نظام حقوقی ترجیح دارد. زیرا در اینجا بار حقوقی به واژه‌های قانون و شکل قرارداد داده می‌شود. در این مورد دیدگاه دادگاه‌های انگلیس این است که بایستی به تمام عوامل ارتباط از قبیل: محل اجرای قرارداد، زبان قرارداد، پول در حساب بانکی، قانون حاکم بر تابعیت طرفین قرارداد، محل انعقاد قرارداد و تمام اوضاع و احوال محیط بر قرارداد مورد توجه قرارگیرد. دیدگاه کنوانسیون رم هم همین است و کشورهای زیادی هم این قاعده را که دادگاه‌های انگلستان در پیش گرفته‌اند، در قانون ملی خود وارد کردند.

در مورد ماده ۴ اعمال این ماده شامل دو مرحله است: ۱- در مرحله اول ابتدا تعیین می‌شود که در قرارداد کدام عمل اساسی و طرف انجام‌دهنده بخش اساسی قرارداد در کدام کشور ساکن است. اما در مرحله دوم بایستی تعیین کنند که چه فاکتورهایی ارتباط با عامل پیوند دهنده بین قرارداد و کشور مربوطه وجود دارد که بتوانند دادگاه را از اعمال مفاد بند۵ ماده ۴ منصرف کند. البته از کل این ماده این چنین می‌توان استنباط کرد که تهیه‌کنندگان کنوانسیون درصدد اعمال قاعده نزدیک‌ترین ارتباط است.

نتیجه

در بررسی فاکتورهای انتخاب نزدیک‌ترین ارتباط با قرارداد، شکل قرارداد و محل انعقاد قرارداد ارزش اندکی در تعیین قانون حاکم دارا می‌باشند. مکان انعقاد قرارداد و مقر داوری نیز تا حدودی قابلیت انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را دارا هستند. همچنین در صورتی که موضوع قرارداد حقی بر اموال غیرمنقول باشد، فرض می‌شود که قرارداد با کشوری که اموال غیرمنقول در آنجا واقع است ارتباط نزدیک‌تر دارد. در قرارداد حمل کالا، اگر در زمان انعقاد قرارداد مرکز فعالیت عمده شرکت حمل‌ونقل و همچنین محل بار‌گیری کالا یا محل فعالیت عمده ارسال‌کننده کالا در همان کشور باشد، فرض می‌شود که قرارداد نزدیک‌ترین ارتباط را با آن کشور دارد. پس از بررسی تمامی معیارها، گرچه با نگاه به تمام این اماره‌ها و راه‌حل‌ها به نظر می‌رسد که تعیین معیارهای عینی و مشخص در هر قرارداد متفاوت است و بایستی داور‌ها و قضات تمام عوامل مورد نظر در یک قرارداد را مورد بررسی قرارداده و پس از بررسی به تعیین قانون حاکم بر آن قرارداد پرداخته شود. زیرا هدف از بررسی قرارداد‌ها و مشخص شدن مهم‌ترین شاخصه‌ها و معیار‌ها این است که قضات و داور‌ها نزدیک‌ترین قانون حاکم بر قرارداد را تعیین و اعمال نمایند. لیکن در واقع مهم‌ترین معیاری که ما را می‌تواند در این امر یاری کند حکومت قانون محل سکونت اجرا‌کننده بخش مهم قرارداد است زیرا امروزه نزدیک‌ترین ضابطه برای تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری بین‌المللی قانون کشوری است که باید بخش مهم قرارداد را اجرا و در آن کشور سکونت عادی دارد.

پیشنهاد

با توجه به عصر حاضر و شرایط کنونی موجود در دنیای تجارت به نظر می‌رسد تسهیل روابط تجاری از طریق مطابقت قوانین داخلی با قوانین وکنوانسیون‌های متحد‌الشکل دنیا بسیار حائز اهمیت است و همچنین یکسان‌سازی قوانین بین‌المللی کشور با کنوانسیون‌های بین‌المللی می‌تواند باعث رشد و توسعه تجارت و اقتصاد کشور شود .بنابراین پیشنهاد می‌گردد که با بازنگری و یکنواخت‌سازی قوانین با قوانین کشورهای توسعه‌یافته و کنوانسیون‌های بین‌المللی، شاهد پیشرفت و توسعه قوانین وکشور قرار گیرد. گرچه با تغییر این قوانین نبایستی به نظم عمومی و حقوق عمومی و اخلاق حسنه لطمه وارد کرد.

منابع وماخذ

کتاب

۱- الماسی، نجادعلی.۱۳۷۶ .تعارض قوانین. تهران: نشر دانشگاهی.

۲- اتاق بازرگانی بین‌المللی، اینکوترمز۲۰۱۰٫ ۱۳۹۰٫ مرکز مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی .

۳- امیر معزی، احمد۱۳۹۱ قواعد حل تعارض در قانون حاکم بر تعهدات قراردادی. تهران. دادگستر.

۴- جنیدی، لعیا -۱۳۷۶ قانون حاکم بر داوری‌های تجاری بین‌المللی. دادگستر.

۵- صفایی، سید حسین -۱۳۸۴ حقوق مدنی. قواعد عمومی قراردادها. میزان .

۶- نصیری، مرتضی -۱۳۸۱ حقوق بین‌الملل خصوصی.۹٫ آگاه .

۷- شیروی، عبدالحسین -۱۳۷۷ حقوق تجارت بین‌الملل. سمت .

مقالات و پایان نامه‌ها

۹- الماسی، نجاد علی -۱۳۶۹ شناسایی و اجرای احکام مدنی خارجی در حقوق فرانسه، انگلیس و آمریکا. دانشکده حقوق و علوم سیاسی. ش ۲۵ .

۱۰- ایرانی، ناصر -. نقش اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین‌المللی. مقطع کارشناسی ارشد. دانشکده حقوق وعلوم سیاسی .

۱۱- امانی، رضا، حق تعیین قانون حاکم ومحدودیت‌های آن بر قراردادهای بازرگانی بین‌المللی -. مقطع کارشناسی ارشد.دانشگاه بین‌المللی قزوین

۱۲- لاگارد، پل .حقوق بین‌الملل خصوصی نوین در زمینه قرارداد‌ها پس ازلازم‌الاجراشدن کنوانسیون ۱۹۸۰ رم. ترجمه، اشتری. محمد. مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی .

۱۳- نیکبخت، حمیدرضا -.۱۳۸۳ چگونگی قانون حاکم بر تعهدات قراردادی .مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی. – شماره ۲۲-۲۱ .

۱۴- نیکبخت، حمیدرضا، ۱۳۸۳٫ مسایل حاکم بر تعهدات قراردادی. مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، شماره ۳۹

منابع انگلیسی

پرونده‌ها

۱۵- Amin Rasheed. Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co [1984] AC50

۱۶- Westinghouse Electric Corp. v. Islamic Republic of Iran Air Force, ICC case no.7375

۱۷- ICC Case No 7110(00,06,1995), Partial Award, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol.10,No.2,1999,Unilex

کنوانسیون‌ها

۱۸- The Convention on the law Applicable to contracts for international sale of goods 22 december 1986.

۱۹- The Rome 1980 Convention on the law Applicable to Contractual obligation.