شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در معاملات دولتی صادق منتی‌نژاد چکیده تبانی یکی از جرم‌های شایع در انجام معاملات دولتی در سامانه حقوقی ایران است. معاملات دولتی در ایران به دو شکل مناقصه‌ومزایده انجام میشوند. تبانی در مناقصه بیشتر در معاملات بزرگ صورت می‌گیرد و اغلب به شکل‌های زیر تحقق می‌یابد: ارائه قیمت بسیار بالا […]
شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در معاملات دولتی
صادق منتی‌نژاد
چکیده
تبانی یکی از جرم‌های شایع در انجام معاملات دولتی در سامانه حقوقی ایران است. معاملات دولتی در ایران به دو شکل مناقصه‌ومزایده انجام میشوند. تبانی در مناقصه بیشتر در معاملات بزرگ صورت می‌گیرد و اغلب به شکل‌های زیر تحقق می‌یابد: ارائه قیمت بسیار بالا برای برنده کردن شخص مورد نظر؛ ارائه پیشنهادهای مبهم، مشروط، بدون سپرده و خارج از نوبت؛ انصراف از ادامه فرآیند مناقصه؛ عدم حضور در فرآیند مناقصه؛ خودداری از انعقاد قرارداد؛ عدم اعلان برآوردی معامله؛ و انتشار فراخوان مناقصه در زمان خاص. تبانی می‌تواند در حوزه‌های مناقصه محدود، ترک تشریفات مناقصه، عدم الزام به برگزاری مناقصه، و اختیار رد یا قبول پیشنهاد مناقصه‌گران نیز رخ دهد.
در مزایده، تبانی می‌تواند به شکل توافق میان مأمور فروش و طرف معامله و ارائه قیمت بسیار پایین صورت گیرد. نبود قوانین جامع و شفاف و نیز نبود محدودیت برای شرکت افراد در مزایده از جمله زمینه‌های تحقق تباني است.
مقدمه
یکی از وجوه افتراق کشورهای توسعه‌نیافته با کشورهای توسعه‌یافته را می‌توان در حجم و اندازه معاملات دولتی دانست. در کشورهای توسعه‌نیافته که پایه‌های اقتصادی رشد و استحکام لازم را ندارند تا بخش‌خصوصی قدرتمند شکل بگیرد، با دولت‌هایی فربه و حجیم روبه‌رو هستیم که یکه‌تاز بسیاری از فعالیت‌های اقتصادی و غیراقتصادی هستند. بی‌تردید، حجم معاملات دولتی در این کشور‌‌ها در قیاس با معاملات بخش غیردولتی گستردگی بالایی دارد. همین ویژگی می‌تواند میزان تبانی در معاملات دولتی را افزایش دهد.
در صدر ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ به اصل لزوم انجام کلیه معاملات دولتی براساس تشریفات مناقصه‌ومزایده تصریح شده است.[۱]
بنابر این، در انجام معاملات دولتی اصل بر انجام آنها از رهگذر برگزاری تشریفات مناقصه‌ومزایده است مگر در موارد خاص. بر پایه بند (الف) ماده۲ قانون برگزاری مناقصات، «مناقصه: فرآیندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر(طبق اسناد مناقصه) که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گری که کمترین قیمت مناقصه را پیشنهاد کرده باشد واگذار میشود». بنا بر این، جوهره اصلی مناقصه رقابتی بودن آن است.
ماده ۹ قانون فرآیند برگزاری مناقصه را شامل تأمین منابع مالی، تعیین نوع مناقصه، تهیه اسناد مناقصه، ارزیابی کیفی مناقصه و در صورت لزوم فراخوان مناقصه، ارزیابی پیشنهادها و تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد دانسته است. در ماده ۱۱ این قانون، روش‌های انجام مناقصه بر حسب نوع معامله یعنی کوچک، متوسط و بزرگ بودن مشخص شده است. در برخی از موارد، انجام معامله از رهگذر رعایت تشریفات مناقصه ممکن نیست. در این حالت، معامله وفق ماده۲۸ این قانون براساس گزارش توجیهی دستگاه اجرایی و به تشخیص هیأتی به نام هیأت ترک تشریفات مناقصه به شیوه دیگری به جز مناقصه انجام میشود. گاهی نیز ماهیت معامله به گونه‌ای است که اصول رعایت تشریفات مناقصه به حکم قانونگذار ناممکن فرض شده است. در چنین مواردی، بدون نیاز به گرفتن مجوز از هیأت ترک تشریفات مناقصه، معامله به حکم قانونگذار بدون رعایت این تشریفات انجام میشود. این موارد پیش‌تر در ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی و اکنون در ماده ۲۹ قانون مناقصات مشخص شده‌اند. مزایده نه در قانون محاسبات عمومی و نه در آیین‌نامه معاملات دولتی تعریف نشده است. می‌توان گفت که مزایده عبارت است از فروش مال دولتی (کالا، خدمت یا حقوق) به بیشترین بهای ممکن. بر خلاف مناقصه، در مورد مزایده مقررات چندانی وضع نشده است. مطابق ماده ۸۲ قانون محاسبات عمومی، »مزایده در معاملات به طریق زیر انجام می‌پذیرد:
الف) در مورد معاملات جزیی به بیشترین بهای ممکن به تشخیص و مسؤولیت مأمور فروش.
ب) در مورد معاملات متوسط با حراج.
ج) در مورد معاملات عمده با انتشار آگهی مزایده عمومی.»
فصل پنجم آیین‌نامه معاملات دولتی (ماده‌های ۳۶ تا ۳۸) احکامی را در مورد برگزاری مزایده وضع کرده است. طبق ماده ۳۶ این آیین‌نامه، در مورد معاملات جزیی مأمور فروش مکلف است به داوطلبان معامله مراجعه و پس از تحقیق کامل از بها با رعایت صرفه دولت معامله را انجام دهد و سند مربوط را با تعهد به اینکه معامله با بیشترین بهای ممکن انجام شده است و با ذکر نام و نام‌خانوادگی و سمت و تاریخ امضاکننده تنظیم و ارائه کند. طبق ماده ۳۷ آیین‌نامه یادشده، در مورد معاملات متوسط حراج به شرح زیر انجام میشود:
۱٫ اطلاعات کلی در مورد نوع و مشخصات و مقدار مورد معامله و روز و ساعت و محل حراج و سایر شرایط لازم باید با آگهی در روزنامه و در صورت ضرورت از رهگذر سایر رسانه‌ها و شیوه‌ها از قبیل رادیو یا تلویزیون یا چسباندن آگهی در معابر به اطلاع عموم برسد؛
۲٫ مورد معامله باید پیش‌تر ارزیابی و حراج از بهای تعیین‌شده شروع شده و به خریداری که بالا‌‌ترین بها را پیشنهاد کند واگذار شود و اگر حداقل به قیمت ارزیابی شده داوطلب پیدا نشود، باید دوباره ارزیابی شود.
ماده ۳۸ نیز انتشار آگهی مزایده در مورد معاملات عمده را به شرح زیر مقرر کرده است:
۱٫ رعایت شرایط مقرر این آیین‌نامه برای آگهی مناقصه در آگهی مزایده در صورت انطباق با عمل مزایده؛
۲٫ اجرای مقررات مقرر در این آیین‌نامه در مورد ترتیب تشکیل کمیسیون مناقصه و تصمیم‌گیری در این کمیسیون و اجرای تصمیم کمیسیون و انعقاد قرارداد و تحویل مورد معامله معین شده در صورت انطباق با عمل مزایده.
یکی از جرم‌های شایع در انجام معاملات دولتی جرم تبانی موضوع ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۹ خرداد ۱۳۴۸ است این نوشتار درصدد بررسی شیوه‌های ارتکاب این جرم در ایران است. [۲]
الف. شیوه‌ها و زمینه‌های تحقق تبانی در مناقصه
در قوانین ایران جرم تبانی تعریف نشده است. قانونگذار فقط در دو مورد یکی ارتکاب جرم‌های ضد امنیت داخلی یا خارجی کشور (ماده۶۱۰ ق.م.ا[۳]) و دومی تبانی برای ارتکاب جرم علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم (ماده ۶۱۱ ق.م.ا[۴]) تبانی را جرم دانسته است و در خصوص سایر موارد مانند تبانی برای ارتکاب جرم علیه اموال و معاملات دولتی حکمی ندارد تبانی را فقط از طرف دیگر، ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی در صورتی جرم دانسته است که در نتیجه آن ضرری متوجه دستگاه ِ‌های اجرایی ذکرشده در ماده واحده شود. بنابر این، صرف تبانی مادام که به ضرر منتهی نشود جرم نیست. این ماده واحده سه حالت را دربرمی‌گیرد: ۱- فقط اشخاص غیرکارمند دولت در برگزاری یک مناقصه با هم تبانی می‌کنند؛ ۲- کارکنان دولت از وجود تبانی از سوی اشخاص غیردولتی آگاه شده و با وجود این معامله را انجام می‌دهند؛ و ۳-کارکنان بخش دولتی در تبانی انجام گرفته از سوی افراد تبانی‌کننده شرکت یا معاونت می‌کنند.
براساس بند (ب) ماده ۴ قانون برگزاری مناقصات، مناقصات از نظر روش دعوت مناقصه‌گران به مناقصه عمومی و مناقصه محدود تقسیم میشوند. در مناقصه عمومی، فراخوان مناقصه از رهگذر آگهی عمومی به اطلاع مناقصه‌گران می‌رسد. در مناقصه محدود، محدودیت برگزاری مناقصه عمومی به تشخیص و مسؤولیت بالا‌‌ترین مقام دستگاه مناقصه‌گذار با ذکر دلایل تأیید میشود. فراخوان مناقصه از رهگذر فرستادن «دعوتنامه» به اطلاع مناقصه‌گران صلاحیت‌دار می‌رسد.
روش‌های انجام مناقصه، مطابق ماده ۱۱ قانون پیش گفته، عبارتند از: ۱- در معاملات کوچک، کارپرداز یا مأمور خرید باید با توجه به کم وکیف موضوع معامله (کالا خدمت یا حقوق)درباره بهای آن تحقیق کند و با رعایت صرفه و صالح و گرفتن فاکتور مشخص و به تشخیص و مسؤولیت خود معامله را با تأمین کیفیت به کمترین بهای ممکن انجام دهد؛ ۲- در معاملات متوسط، کارپرداز یا مأمور خرید باید با توجه به کم وکیف موضوع معامله (کالا، خدمت یا حقوق) درباره بهای آن تحقیق کند و با رعایت صرفه و صالح و گرفتن حداقل سه فقره استعلام کتبی با تأمین کیفیت مورد نظر، چنانچه بهای به دست‌آمده مورد تأیید مسؤول واحد تدارکاتی یا مقام مسؤول هم‌تراز وی باشد، معامله را با عقد قرارداد یا گرفتن فاکتور انجام دهد و چنانچه گرفتن سه فقره استعلام کتبی ممکن نباشد، با تأیید مسؤول واحد تدارکاتی یا مقام مسؤول هم‌تراز وی، به تعداد موجود کفایت میشود؛ ۳- در معاملات بزرگ به یکی از روش‌های زیر عمل میشود:
۳-۱٫ برگزاری مناقصه عمومی از رهگذر انتشار فراخوان در روزنامه‌های کثیرالانتشار؛
۳-۲٫ برگزاری مناقصه محدود انجام تبانی در معاملات کوچک[۵] از سوی اشخاصی به جز کارکنان دولت بعید است. در این موارد، نحوه انجام معامله به گونه‌ای است که زمین‌های برای تبانی افراد غیردولتی یعنی افرادی که می‌توانند اقدام به فروش یک کالا یا خدمت به دولت کنند، فراهم نیست در اینجا، ممکن است کارپرداز با فروشنده کالا یا خدمت تبانی کرده و از این رهگذر ضرری متوجه دولت شود. به عبارت دیگر، در معاملات کوچک فقط احتمال تحقق قسمت سوم ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی را می‌توان تصور کرد. از آنجا که در معاملات کوچک فرآیند رقابت قابل طرح نیست، اصولاً در صورت وقوع تبانی موضوع به اندازهای نیست که بتوان متضرر شدن دولت را در معنای مورد نظر قانون تصور کرد. در معاملات متوسط، احتمال وقوع هر سه حالت یادشده در ماده واحده را می‌توان تصور کرد؛ یعنی، در اینجا احتمال دارد افرادی که طرف استعلام قرار گرفته‌اند، با هم تبانی کرده و قیمتی را هماهنگ با هم پیشنهاد بدهند که از قیمت متعارف بیشتر بوده و از این رهگذر زمینه برنده شدن یکی از هم‌عهدان خود را فراهم و دولت را متضرر کنند. در چنین حالتی، که معمولاً نیز شایع است، احتمال تبانی این افراد با شخص کارپرداز و مسؤول واحد تدارکاتی وجود دارد. البته، در این معاملات نیز حجم ریالی معامله در سطحی نیست که دولت ضرر عمده‌ای ببیند. اما، مهم‌ترین و ضرربار‌‌ترین نوع تبانی در معاملات بزرگ اتفاق میفتد. که در زیر آن را بررسی می‌کنیم.
۱٫تبانی در مناقصه‌های عمومی
تبانی در مناقصه‌های عمومی معمولاً به شیوه‌های زیر انجام می‌گیرد
۱-۱٫ ارائه قیمت‌های بسیار بالا به منظور برنده کردن ارائه کننده قیمت نسبتاً پایین‌تر
این مورد شایع‌‌ترین نوع تبانی است. در این حالت، مناقصه‌گران صلاحیت‌دار با علم و به عمد با شرکت در مناقصه و با هماهنگی یکدیگر قیمتی را پیشنهاد می‌کنند که سبب برنده شدن شخص مورد نظرشان شود. دستگاه مناقصه‌گذار نیز معمولاً پیشنهادهای حاوی قیمت بالارا حذف می‌کند و در نتیجه، شخصی که قیمت کمتر و مناسب‌تر را ارائه کرده است برنده میشود.
۱-۲٫ ارائه پیشنهادهای مبهم، مشروط، بدون سپرده و خارج از نوبت براساس بند ۳ ماده ۱۰ قانون آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹«دستگاه مناقصه‌گذار مجاز نیست به پیشنهادات مبهم و مشروط و بدون سپرده و پیشنهاداتی که بعد از انقضای مدت مقرر آگهی برسد ترتیب اثر بدهد» گاهی، مناقصه‌گران با ارائه پیشنهادهای مبهم و مشروط و در ضمن شرکت در فرآیند مناقصه زمینه برنده شدن شخص مورد نظر خود را که پیشنهاد وی فاقد این ایراد‌‌ها ست فراهم می‌کنند.
۱-۳٫ انصراف از ادامه فرآیند مناقصه در برخی از موارد، مناقصه‌گران در مرحله‌های ابتدایی مناقصه شرکت کرده، ولی در مرحله‌های پایانی و قبل از تعیین برنده مناقصه ضمن تبانی با دیگران از ادامه رقابت انصراف می‌دهند. دلیل این امر آن است که عدم شرکت آنان از ابتدا ممکن است سبب عدم شکل‌گیری نصاب لازم برای انجام مناقصه و در نتیجه تجدید مناقصه (طبق بند ۱ ماده ۲۴ قانون پیش‌گفته) شود.
۱-۴٫عدم حضور در فرآیند مناقصه
گرچه عدم حضور شخص در فرآیند مناقصه گاهی ممکن است سبب محدودیت‌ها
و مشکلاتی برای وی شود[۶] برخی موارد مناقصه‌گران برای فراهم کردن زمینه برنده شدن شخص مورد نظر از حضور در فرآیند مناقصه خودداری می‌کنند. نحوه نگارش ماده واحده به گونه‌ای است که ترک فعل مناقصه‌گران برای تبانی را نیز پوشش می‌دهد
۱-۵٫ خودداری از انعقاد قرارداد
گاهی، شخص با حضور در همه مرحله‌های مناقصه و با پذیرش پیامدهای احتمالی مربوط (از جمله، ضبط سپرده شرکت در مناقصه) از انعقاد قرارداد خودداری کرده و از این رهگذر زمینه برنده شدن نفر دوم را فراهم می‌کند. بر پایه بند (ب) ماده ۲۱ قانون، «قرارداد با برنده اول در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد منعقد خواهد شد. چنانچه برنده اول از انعقاد قرارداد امتناع کند و یا ضمانت انجام تعهدات را ارائه نکند، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد میشود. در صورت امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط و مناقصه تجدید میشود«. در موارد پیش گفته، تبانی اغلب بدون آگاهی مستخدمان مربوط در دستگاه دولتی یا بدون شرکت یا معاونت آنان رخ می‌دهد
۱-۶٫ عدم اعلام مبلغ برآوردی معامله از سوی مسؤولان دستگاه مربوط به منظور اعلام آن به اشخاص مورد نظر در برخی از موارد، ممکن است اعضای کمیسیون مناقصات به استناد بند ۵ ماده ۱۳قانون مناقصات از ذکر مبلغ برآوردی معامله در اسناد مناقصه خودداری کرده، ولی با تبانی با مناقصه‌گران مورد نظر مبلغ را به آنان اعلام کنند تا این افراد در پیشنهاد قیمت خود مبلغی را پیشنهاد دهند که سبب برنده شدن آنان شود. این نوع تبانی را فقط در فرض شرکت یا معاونت کارکنان دولتی دستگاه مربوط یعنی در قالب حالت سوم مندرج در ماده واحده می‌توان تصور کرد.
۱-۷٫انتشار آگهی مناقصه در روزنامه ِ کثیرالانتشاردارای مخاطبان محدود گاهی، آگهی مناقصه با علم و به عمد در روزنامه کثیرالانتشاری که مورد مراجعه عموم نیست یا در صفحه‌هایی از روزنامه چاپ میشود که کمتر جلب توجه می‌کند تا هم وظیفه قانونی مقرر در بند ب ماده ۱۳ رعایت و هم با اطلاع موضوع به افراد مورد نظر زمینه برنده شدن آنان فراهم شود.
۱-۸٫ انتشار فراخوان مناقصه در زمان خاص ممکن است، مسؤولان مربوط در دستگاه دولتی به انتشار فراخوان مناقصه در پایان سال مالی یا نزدیک به آن در موعدی اقدام کنند که اکثر مناقصه‌گران پیش‌تر در مناقصات دیگر شرکت و ظرفیت فعالیت کاری آنها تکمیل شده است و با تبانی این موضوع را به شخص مورد نظر که ظرفیت لازم را دارد اطلاع داده و از این رهگذر سبب برنده شدن وی شوند.
۱-۹٫تبدیل معاملات عمده به متوسط و کوچک همچنین تبانی کنندگان بخش دولتی می‌توانند با خرد و تفکیک کردن معاملاتی که انجام آنها به صورت واحد مستلزم انجام مناقصه عمومی است به اجزاء ْ کوچک زمینه برگزاری مناقصه عمومی را از بین برده و معامله را با تبانی با افراد مورد نظر خود انجام دهند.
قسمت دوم و آخر
۲-تبانی در مناقصه‌های محدود
تبانی در انجام مناقصه محدود به یکی از شیوه‌های زیر تحقق می‌یابد:
۲-۱- از آنجا که در مناقصه محدود نیازی به انتشار آگهی مناقصه نیست و برنده مناقصه براساس ضوابط مقرر در ماده ۲۶ قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه اجرایی بند (الف) این ماده از میان فهرست‌های بلند یا کوتاه انتخاب میشود، امکان تحقق تبانی بیشتر از مناقصه عمومی است. امکان تحقق تبانی به ویژه در مواردی که برنده مناقصه از میان فهرست کوتاه وفق بند(ب) ماده ۱۱ آیین‌نامه اجرایی بند (الف) ماده ۲۶ قانون مناقصات انتخاب میشود بیشتر است. مطابق این بند، «حداقل تعداد مناقصه‌گران واجد شرایط(فهرست کوتاه) برای دعوت به مناقصه محدود به شرح زیر تعیین میشود: ۱-پنج مناقصه‌گر درکارهای پیمانکاری در صورت استفاده از فهرست بهای پایه ۲- سه مناقصه‌گر در سایر مناقصات.»
طبق بند (پ) ماده۱۱ آیین‌نامه، «در صورتی که تعداد مناقصه‌گران صلاحیت‌دار کمتر از تعداد مذکور در بند (ب) باشد از همه اشخاص صلاحیت‌دار دعوت میشود.» در هر حال، به همان میزان که از عمومی بودن مناقصه و تعداد مناقصه‌گران کاسته میشود، بر احتمال تبانی در انجام مناقصه افزوده میشود.
۲-۲-همانگونه که پیش‌تر گفته شد، اگر دستگاه‌های اجرایی، برای گریز از رعایت تشریفات پیچیده و طولانی مناقصه عمومی، با تفکیک اقلام یک معامله که از نظر عرف واحد تلقی میشود به اجزای کوچک‌تر اقدام به انجام مناقصه به شکل محدود کنند، از این رهگذر زمینه برای برنده شدن شخص مورد نظر آنها و در نتیجه انجام تبانی فراهم میشود.
۳-تبانی در ترک‌تشریفات مناقصه
گاهی، وجود برخی ضرورت‌‌ها و محدودیت‌ها انجام معامله از رهگذر مناقصه را دشوار می‌کند و دستگاه اجرایی ناگزیر است که معامله را بدون رعایت تشریفات حاکم بر مناقصه انجام دهد. مجوز قانونی ترک‌تشریفات مناقصه و مزایده پیش‌تر در ماده۸۳ قانون محاسبات عمومی آمده بود و اکنون با برخی تغییرهای جزیی در ماده۲۷ قانون برگزاری مناقصات مقرر شده است. بر پایه این ماده، «در مواردی که انجام مناقصه براساس گزارش توجیهی دستگاه مناقصه‌گذار به تشخیص یک هیأت سه نفره مرکب از مقامات مذکور در ماده (۲۸) این قانون میسر نباشد، می‌توان معامله را به طریق دیگری انجام داد. در این صورت هیأت ترک‌تشریفات مناقصه با رعایت صرفه و صلاح دستگاه، ترتیب انجام اینگونه معاملات را با رعایت سایر مقررات مربوط در هر مورد برای یک نوع کالا یا خدمت تعیین و اعلام خواهد نمود.»
هرچند اصل بر لزوم انجام معاملات دولتی از رهگذر مناقصه‌ومزایده بوده و ترک‌تشریفات مناقصه‌ومزایده استثنا به حساب می‌آید، اما ممکن است دستگاه‌های اجرایی با تهیه گزارش‌های واهی، کلیشه‌ای و توجیه‌ناپذیر و در نتیجه گرفتن مجوز از هیأت ترک‌تشریفات مناقصه، از رعایت این تشریفات سرباز زده و از این رهگذر معاملات دولتی را بدون رعایت هرگونه تشریفات به افراد مورد نظر خود واگذار کنند. موارد ترک‌تشریفات مناقصه از جمله مواردی است که تبانی در آنجا شایع است.
۴-تبانی در موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه
همانگونه که پیش‌تر بیان شد، گاهی قانونگذار رأساً انجام معامله را بدون رعایت تشریفات مناقصه تجویز کرده است (ماده ۲۹قانون برگزاری مناقصات) این موارد عبارتند از: خرید اموال منحصربه‌فرد، اجاره به شرط تملیک یا اجاره گرفتن اموال غیرمنقول، خرید اموال منقول و غیرمنقول و کالا‌‌ها و خدماتی که نرخ آنها را مراجع صلاحیت‌دار تعیین کرده‌اند، تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات ثابت و متحرک، خرید خدمات مشاوره، خدمات فرهنگی، هنری، آموزشی و ورزشی، خرید قطعات یدکی، معاملات محرمانه و خرید سهام و تعهدات ناشی از اجرای احکام قضایی.
هرچند مجوز قانونگذار توجیه‌پذیر است، خود این مجوز در جای خود می‌تواند به دستاویزی برای تبانی تبدیل شود. برای مثال، در خرید یک ملک، گرچه محل استقرار آن ملک و تناسب آن با نیاز دستگاه مربوطه از هر امر دیگری مهم‌تر است، گاهی محل قرار گرفتن این ملک اهمیت و ضرورت چندانی ندارد و خرید آن در هر مکانی نیاز آن دستگاه را برطرف می‌کند. در این گونه موارد، راه برای تبانی باز است. یا در شرایط رقابتی امروزی، در عمل کالای منحصربه فردی وجود ندارد تا معتقد به عدم الزام به برگزاری مناقصه باشیم. ولی، در عمل این امکان وجود دارد که دستگاه‌ها برخی کالا‌‌ها را انحصاری تلقی کرده و بدون رعایت تشریفات یادشده به خرید آنها اقدام کنند. به منزله مثالی دیگر، خرید خدمات مشاوره یا تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات نیز می‌تواند با رعایت تشریفات مناقصه باشد، ولی، اگر دستگاه‌های اجرایی انجام این معاملات را با رعایت تشریفات مناقصه ناممکن بدانند ، از این رهگذر راه را برای تبانی فراهم می‌کنند.
۵-تبانی در حوزه اختیار دستگاه اجرایی در رد یا قبول پیشنهاد مناقصه‌گران
پیش‌تر در بند ۴ماده۱۰آیین‌نامه معاملات دولتی مقرر شده بود که «دستگاه مناقصه‌گذار در رد یا قبول هر یک یا تمام پیشنهادها مختار است.» در قانون مناقصات مفاد این حکم تکرار نشده است و اکنون دستگاه‌های اجرایی درخصوص نسخ یا عدم نسخ این حکم اختلاف‌نظر دارند. با وجود این، باید گفت که حکم بند ۴ماده پیش گفته در حکم شمشیر دولبه‌ای بود که هم می‌توانست برای پاسداری از بیت‌المال و هزینه صحیح اعتبارات به‌کار رود و هم وسیله‌ای برای اعمال نفوذ و تبانی باشد. پیش‌بینی این حکم بدان لحاظ بود که در مواردی افراد مناقصه‌گر با پیشنهاد قیمت‌های مناسب در عمل برنده مناقصه می‌شدند، ولی دستگاه‌های اجرایی به دلایلی مانند عدم توانایی شخصی که کمترین قیمت را پیشنهاد کرده یا پیشینه سوء وی و مواردی دیگر مایل به انجام معامله با وی نبودند. در چنین شرایطی، اعمال این حکم می‌توانست مفید باشد. ولی، نمی‌توان انکار کرد که این مسأله زمینه را برای تبانی در انجام مناقصه فراهم می‌کند و مسؤولان می‌توانند با تبانی با افراد موردنظر اقدام به رد پیشنهاد مناقصه کنند. گرچه در قانون مناقصات صحبتی از این شرط نیامده و ماده۳۰ قانون مناقصات فقط احکام مغایر قوانین پیشین را لغو کرده و حکم مورد اشاره مغایرتی با قانون مناقصات ندارد، امروزه می‌توان از لابلای مواد قانون مناقصات این حکم را جاری و ساری دانست. زمانی که در بند (الف) ماده۲ قانون صحبت از «کمترین قیمت متناسب» شده، واژه تناسب به خودی خود گویای این مطلب است که هنوز دست دستگاه مناقصه‌گذار برای رد یا قبول پیشنهادها با ادعای عدم وجود تناسب باز است. یا وقتی در بند (الف) ماده۱۱مقرر شده که… «کارپرداز یا مأمور خرید باید… معامله را با تعیین کیفیت به کمترین بهای ممکن انجام دهد» یا در بند الف ماده۲۰ از مناسب‌‌ترین قیمت صحبت شده یا در بند ۵ماده ۲۴ از بالا بودن قیمت‌ها به نحوی که توجیه اقتصادي طرح را منتفی کند سخن گفته شده است همگی حکایت از این دارند که مسؤولان دستگاه‌ها همانند گذشته اختیار رد یا قبول هر یک از پیشنهادها را (البته به‌طور مستدل) دارند.
ب. شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در مزایده
در قیاس با مناقصه، قوانین و مقررات حاکم بر مزایده محدود و مختصر هستند و این ناشی از عدم حساسیت قانونگذار نسبت به بحث مزایده از یک طرف و ارجاع برخی احکام قابل تطبیق بر مزایده به احکام حاکم بر مناقصه از طرف دیگر است.
وانگهی، برخلاف مناقصات – که با تصویب قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳مقررات آن اصلاح و به روز شده است- مقررات حاکم بر مزایده همان احکام مندرج در قانون محاسبات عمومی و قانون آیین‌نامه معاملات دولتی‌اند. حجم برگزاری مزایده‌های دولتی در قیاس با مناقصه‌های دولتی نیز همیشه محدودتر بوده است. این از جمله ویژگی‌های کشورهای در حال توسعه است که میزان درخواست برای تملک دارایی سرمایه‌ای از واگذاری دارایی سرمایه‌ای بیشتر است.
در مزایده، همیشه بیشترین بهای ممکن یعنی صرفه اقتصادی و جنبه ریالی معامله اهمیت دارد و همین ویژگی زمینه مانور و اعمال نظر و نفوذ مسؤولان دستگاه‌های برگزارکننده مزایده را در قیاس با مناقصه کاهش داده و در نتیجه زمینه انجام تبانی در مزایده نسبت به مناقصه از این جهت پایین تر به نظر می‌رسد. سرانجام، در حالیکه شرکت در مناقصه برای همگان آزاد نیست – برای مثال، در مواردی مراجع صلاحیت‌دار باید صلاحیت مناقصه‌گر را تشخیص دهند – در مزایده چنین محدودیت‌هایی وجود ندارد و همین موضوع سبب میشود که زمینه تحقق تبانی از این جهت در بخش مزایده بیشتر از مناقصه باشد.
در مورد تحقق تبانی در مزایده دولتی به نکات زیر می‌توان اشاره کرد:
۱٫ نظر به اینکه در معاملات جزیی مأمور فروش مکلف است به داوطلبان معامله مراجعه و پس از تحقیق کامل از بها و با رعایت صرفه دولت معامله را انجام دهد و سند مربوط را با تعهد به اینکه معامله با بیشترین بهای ممکن انجام شده است و با ذکر نام و نام‌خانوادگی و سمت امضاکننده و تاریخ تنظیم و ارائه کند (ماده ۳۶آیین‌نامه معاملات دولتی،) در این بخش از مزایده در عمل فرض تبانی بین معامله‌کنندگان یعنی بخش نخست ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی را کمتر می‌توان تصور کرد. در این موارد، حالت شایع تبانی همان تبانی بین مأمور فروش و طرف معامله است؛
۲٫در معاملات متوسط- که عمل مزایده وفق ماده ۳۷آیین‌نامه معاملات دولتی از رهگذر «حراج» صورت می‌گیرد – فرض تبانی بین اشخاص یعنی حالت نخست ماده واحده وجود دارد. در این حالت، اشخاص یادشده با ارائه قیمت بسیار پایین می‌توانند زمینه برنده شدن شخصی را که پیشنهاد وی اندکی از دیگران بیشتر است فراهم کنند. یکی از راه‌های شرکت کارکنان در تبانی در چنین مزایده‌ای عدم اعلام دقیق مشخصات مورد معامله در آگهی مزایده برای برنده کردن شخص مورد نظر است، به ویژه آن دسته از مشخصات موضوع معامله که آگاهی از آن ممکن است سبب ارائه پیشنهاد قیمت بالا از سوی درخواست‌کنندگان شود؛
۳٫در معاملات عمده، یکی از زمینه‌های وجود تبانی فقدان احکام قانونی جامع و شفاف است. وجود عبارت «در صورتی که با عمل مزایده منطبق باشد» در ماده ۳۸آیین‌نامه معاملات دولتی در عمل سبب سلیقه‌ای شدن اجرای مزایده و در نتیجه احتمال وقوع تبانی میشود. برای مثال، ممکن است مسؤولان یک دستگاه دولتی معتقد باشند که مشروط و مبهم بودن پیشنهادهای قیمت جزو اموری نیست که قابل انطباق با مزایده باشد و از این رهگذر با پذیرش این گونه پیشنهادها، زمینه را برای تبانی و اعمال سلیقه شخصی فراهم کنند. وانگهی، پس از تصویب قانون برگزاری مناقصات که موجب نسخ بخش مناقصات آیین‌نامه معاملات دولتی شده است، بحث‌‌ها و اختلاف‌نظرهای جدی در مورد ضرورت یا عدم ضرورت انطباق احکام مزایده با قانون به وجود آمده که این امر نیز در جای خود می‌تواند محلی برای تحقق تبانی شود؛
۴٫ برخلاف مناقصه، که مداخله کارکنان دولت در انجام آنها به‌طور مطلق ممنوع است، قانونگذار در برخی موارد اجازه حضور کارکنان دولت را در مزایده‌های دولتی صادر کرده است. از جمله این موارد ماده واحده قانون فروش خانه‌های سازمانی مصوب سال ۱۳۶۵و آیین‌نامه اجرایی آن است که فروش خانه‌های یادشده را به‌کارکنان دولت تجویز کرده است. بند (الف) ماده ۶۳ قانون بودجه سال ۱۳۶۴و بندهای (الف) و (ج) و (ک) تبصره ۱۳قانون بودجه سال ۱۳۷۳و ماده یک لایحه قانونی نحوه استفاده از اتومبیل‌های دولتی و فروش اتومبیل‌های زاید مصوب ۱۳۵۸و نیز تبصره‌هایی از قوانین بودجه سنواتی که فروش اموال و امکانات دولتی به کارکنان درخواست‌کننده بازخریدی را تجویز کرده است از این موارد هستند. در چنین مواردی، از آنجا که کارکنان دولت قدرت و نفوذ اداری بیشتری نسبت به اشخاص عادی دارند و آنان – به ویژه وقتی معامله به همان دستگاه محل خدمت آنان مربوط است – اطلاعات جزیی و دقیق از موضوع معامله دارند، احتمال تبانی وجود دارد؛
۵٫ با توجه به عدم وجود مقررات جامع درخصوص مزایده، امروزه هیچ گونه محدودیتی برای شرکت افراد در مزایده وجود ندارد. برای مثال، به موجب تبصره۲ ماده۸۰ قانون محاسبات عمومی، «مبنای نصاب در فروش مبلغ ارزیابی کاردان خبره و متعهد رشته مربوط که توسط دستگاه اجرایی ذی‌ربط انتخاب میشود، خواهد بود» در نتیجه، شخص کاردان یادشده که در جریان دقیق کیفیت مورد معامله قرار می‌گیرد علاوه بر اینکه می‌تواند به شخصه در مزایده شرکت کند می‌تواند با تبانی با دیگران و اعلام دقیق این مشخصات به آنان زمینه برنده شدنشان را فراهم کند؛
۶٫در بخش مزایده نیز، احتمال تبانی اعضای کمیسیون ترک‌تشریفات (موضوع ماده ۸۳قانون محاسبات عمومی) به‌طور جدی مطرح است. به عبارت دیگر، در اینجا حالت سوم ماده واحده قانون مجازات تبانی که به فرض شرکت یا معاونت کارکنان دولت در تبانی مربوط است بیش از سایر موارد مطرح است.
نتیجه‌گیری
با وجود تأکید قانونگذار در قوانین برنامه‌های توسعه بر کاهش حجم و اندازه دولت و محدود کردن حوزه وظایف و اختیارات دولت به امور حاکمیتی و واگذاری تصدی‌های اقتصادی، اجتماعی و… به بخش غیردولتی، امروزه کماکان دولت متصدی اصلی بسیاری از امور غیرحاکمیتی است. در چنین حالتی، طبیعی است که حجم معاملات دولتی بسیار بالا و گسترده باشد. از طرفی، چون همواره زمینه تحقق فساد و تقلب در بخش دولتی در همه عرصه‌ها نسبت به بخش غیردولتی مهیاتر استِ، بین بزرگی حجم دولت‌ها و تحقق مفاسد اقتصادی و مالی و از جمله تبانی در معاملات دولتی رابطه مستقیم و تنگاتنگی وجود دارد. مبارزه جدی با هرگونه فساد در حوزه معاملات دولتی مستلزم وضع مقررات جامع درخصوص انجام معاملات دولتی و به ویژه شیوه‌های انجام این معامله مانند مناقصه‌ومزایده و نیز پیش‌بینی ضمانت اجرايی کیفری لازم است. متأسفانه وجود قوانین و آیین‌نامه‌ِ‌های مالی و معاملاتی ناهمگون و پراکنده -که معمولاً براساس خواست و تمایل دستگاه‌های اجرایی مختلف و در راستای منافع سازمانی خاص این دستگاه‌ها تصویب شده‌اند – و عدم وجود قوانین جامع مالی و معاملاتی به ویژه در بخش مزایده‌ها سبب بی‌اثر شدن قوانین کیفری حاکم بر این معاملات شده است. با وجود این، نباید از ناکارآمدی قوانین کیفری موجود- از جمله، ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۸که هیچ‌گونه تناسب و سنخیتی با تحولات صورت‌گرفته در نظام مالی ایران ندارد – غفلت کرد. مبارزه جدی با مفاسد اقتصادی و مالی در وهله نخست مستلزم انجام اصلاحات لازم و بنیادین در نظام مالی و معاملاتی کشور و در مرحله دوم نیازمند وضع قوانین کیفری لازم متناسب با چنین نظامی است.
منبع مجله حقوقی دادگستری
[۱] « .معاملات وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استیجاره و پیمانكاری و اجرتكار و غیره (به استثنای مواردی كه مشمول مقررات استخدامی می شود) باید از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود…»
[۲] «اشخاصی که در معاملات یا مناقصه ها و مزایده های دولتی یا شرکتها و مؤسسات وابسته به دولت یا مامور به خدمات عمومی و یا شهرداریها با یکدیگر تبانی کنند و در نتیجه تبانی ضرری متوجه دولت و یا شرکتها و یا مؤسسات مذکور شود، به حبس جنحهای از یک سال تا سه سال و جزای نقدی به میزان آنچه من غیر حق تحصیل کرده اند، محکوم میشوند. هرگاه مستخدمین دولت یا شرکتها و یا مؤسسات مزبور یا شهرداریها و همچنین کسانی که به نحوی از انحاء از طرف دولت یا شرکتها و یا مؤسسات فوق در انجام معامله یا مناقصه یا مزایده دخالت داشته باشند و با علم یا ااطلاع معامله را انجام دهند، یا به نحوی در تبانی شرکت یا معاونت کنند، به حداکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و شرکتها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها محکوم خواهند شد، در کلیه موارد مذکور در صورتیکه عمل مطابق عمل قانون مستوجب کیفر شدیدتر باشد،مرتکب به مجازات اشد محکوم میشود«
[۳] «هرگاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی نمایند كه جرائمی برضد امنیت داخلی یا خارجی كشور مرتكب شوند، یا وسایل ارتكاب آنرا فراهم نمایند، در صورتی كه عنوان محارب بر آنان صادق نباشد، به دو تا پنج سال حبس محكوم خواهند شد«
[۴] هرگاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی نمایند كه علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند و مقدمات اجرایی را هم تدارك دیده باشند ولی بدون اراده خود موفق به اقدام نشوند، حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهند شد«.
[۵] معاملات کوچك، متوسط و بزرگ در مادة ۳ قانون مناقصات تعریف شده اند.
[۶] طبق مادة ۲۴ آیین نامة ارجاع کار به پیمان‌کاران مصوب ۲۴/مهر /۱۳۸۱ هیأت وزیران،«پیمانکارانی که در یک دوره یکساله بیش از سه بار شرکت در فراخوان ارجاع کار در صورت دریافت دعوتنامه، خودداری کنند، می بایست دلایل خود را مستند به مدارک و اسناد معتبر برای بررسی به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور ارسال کنند. چنانچه کمیته فنی تشخیص صلاحیت، امتناع از کار را ناشی از فقدان صلاحیت در ارجاع کار تشخیص دهد، گواهی نامه صالحیت پیمانکار به مدت یکسال لغو خواهد شد«.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.