شیوه‌های حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری دولتی سیدحسین میربافقی کارشناسی ارشد حقوق چکیده قراردادهای دولتی به اقتضای طبع و ماهیت آن دارای اصول و قواعد ویژه‌ای هستند و قانونگذار در جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه، قوانین و مقررات خاصی برای آنها تدوین نموده است. سالیانه مبالغ زیادی از بودجه عمومی دولت صرف احداث، […]
شیوه‌های حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری دولتی
سیدحسین میربافقی
کارشناسی ارشد حقوق
چکیده
قراردادهای دولتی به اقتضای طبع و ماهیت آن دارای اصول و قواعد ویژه‌ای هستند و قانونگذار در جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه، قوانین و مقررات خاصی برای آنها تدوین نموده است. سالیانه مبالغ زیادی از بودجه عمومی دولت صرف احداث، تکمیل یا بازسازی طرحهای عمرانی میگردد و از این‌رو در راستای حسن اجرای طرحهای مزبور، لازم است قراردادهای پیمانکاری مربوط، به نحوی مطلوب منعقد و مفاد آنها اجرا گردد، چنانکه در قانون برگزاری مناقصات شرایط خاصی برای انعقاد و نظارت بر حسن اجرای قراردادهای یادشده پیش‌بینی شده است از جهتی نباید از نظر دور داشت که بروز اختلاف در قراردادهای پیمانکاری دولتی، طبیعی است و طرح دعوی جهت حل‌وفصل اختلاف حادث، در مراجع قانونی حق قانونی طرفین قرارداد میباشد بدین علت سازوکارهای خاصی در رسیدگی به این نوع اختلافات توسط مراجع قضایی و شبه‌قضایی در نظر گرفته شده است در این تحقیق ماهیت حقوقی، نحوه و شیوه رسیدگی این مراجع مورد بررسی قرار خواهد گرفت تا نحوه بررسی این نوع از قراردادها با قراردادهای حقوق‌خصوصی که اشخاص با یکدیگر منعقد مینماید مشخص گردد ضمن اینکه پذیرش شرط داوری در این نوع قراردادها متفاوت از قراردادهای حقوق‌خصوصی خواهد بود.
مقدمه:
قراردادهای دولتی از مباحث اصلی مورد مطالعه حقوق اداری محسوب میشود قراردادهای پیمانکاری به عنوان دسته‌ای از این نوع قراردادها از اهمیت خاصی برخوردارند و دارای طبیعتی متفاوت از قراردادهای حقوق‌خصوصی میباشند از آنجایی که شیوه رسیدگی به اختلافات پیمانکاران دولتی توسط حقوقدانان در کتب و مقالات موجود به‌طور کامل مورد بررسی قرار نگرفته است انجام این تحقیق ضروری به‌نظر میرسد. بنابراین به دلیل اینکه امور پیمانکاری جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه به مرحله اجرا در می‌آید از حیث استمرار امر خدمات عمومی در این نوع از قراردادها، از اقدامات خودسرانه دستگاههای اجرایی جلوگیری خواهد نمود از سوی دیگر براساس قوانین و مقررات سابق، از قبیل قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی هیچ مرجعی جهت رسیدگی به امور مناقصات پیش‌بینی نگردیده بود و فقط طرفین قرارداد می‌توانستند به مرجع قضایی (دادگستری یا دیوان عدالت اداری) و داوری، آن هم با شرایط خاصی مراجعه نمایند. لاکن قانونگذار در زمان تصویب قانون برگزاری مناقصات، ضمن شفافیت در امور مربوط به مناقصات دولتی، مرجعی به نام «هیأت‌رسیدگی به شکایات» ایجاد نمود تا این هیأت بتواند براساس ضوابط و مقررات در امور مناقصات دستگاههای اجرایی و طرح شکایت از مناقصه‌گران بررسی‌های لازم را انجام دهد از طرفی وجود دستورالعمل‌های متفاوت از سوی معاونت برنامهریزی و نظارت راهبردی رییسجمهور که در اجرای ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه و آیین‌نامه استانداردهای طرحهای عمرانی از سه گروه صادر گردیده، برداشتهای مختلفی در اجرا در پی داشته و باعث بروز اختلاف گردیده است. براین اساس مراجع خاصی به‌جز دادگستری که مرجع اصلی رسیدگی به تظلمات و شکایات میباشد توسط مقنن پیش‌بینی گردید تا نقش داوری را در رسیدگیها اتخاذ نماید
۱- شیوه‌های مرسوم جایگزین حل‌وفصل اختلافات
۱- ۲- هیأت‌رسیدگی به شکایات در مناقصات
تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، در قوانینی از قبیل قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی در صورتیکه در جریان مناقصه و قبل یا بعد از انعقاد قرارداد، شکایاتی از سوی افراد شرکت‌کننده در مناقصه صورت می‌گرفت، مرجعی جهت رسیدگی به این شکایات جز مراجع قضایی پیش‌بینی نگردیده بود لیکن در قانون برگزاری مناقصات، قانونگذار نسبت به این امر توجه نموده و هیأتی را به نام «هیأت‌رسیدگی به شکایات» عهده‌دار این امر نموده است این مرجع که ماهیت شبه‌قضایی دارد به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار هیأت‌رسیدگی تشکیل گردید و اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات نیز به تصویب مجلس شورای‌اسلامی رسیده است (ماده۷ قانون برگزاری مناقصات)
۱- ۲- ۱- ترکیب هیأت‌رسیدگی به شکایات
اعضای هیأت به تناسب دستگاه ملی و دستگاه اجرایی استانی متفاوت میباشد براساس بند(الف) ماده۲ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات اعضای هیأت‌مرکزی برای رسیدگی به مناقصاتی که توسط دستگاه ملی برگزار میشود عبارتنداز:
۱-معاون ذی‌ربط سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور
۲-نماینده وزیر یا رییس سازمان ذی‌ربط در سطح معاون
۳-معاون هزینه وزارت امور اقتصادی و دارایی و خزانه‌داری کل
۴-معاون حقوقی رییسجمهور
۵-نماینده تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه
۶-یک نفر قاضی مجرب با معرفی رییس قوه‌قضاییه
لذا هیأت مربوطه درخصوص اعتبارات مربوط به وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی و که به عنوان دستگاه ملی تلقی گردیده و از بودجه عمومی دولت استفاده و موافقتنامه آن، مابین بالا‌ترین مقام دستگاه اجرایی و معاونت برنامهریزی و نظارت راهبردی رییسجمهور مبادله میگردد، تشکیل خواهد شد اما طبق بند(ب) ماده (۲) قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات، ترکیب اعضای هیأت در هریک از استان‌ها برای رسیدگی به مناقصاتی که در دستگاههای اجرایی استانی برگزار میشود، عبارتاند از:
۱-استاندار یا یکی از معاونان ذی‌ربط
۲-رییس دستگاه مناقصهگزار
۳-رییس سازمان امور اقتصادی و دارایی استان
۴-رییس تشکل صنفی با توجه به نوع مناقصه
۵-یک نفر قاضی به انتخاب رییس قوه‌قضاییه
«جلسات هیأت با شرکت حداقل چهار نفر از اعضا رسمیت می‌یابد و مصوبات هیأت با رأی اکثر اعضای حاضر معتبر خواهد بود» (ماده۳ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)
نقش و حضور شاکی در جلسه هیأت، همچنین اشخاص حقوقدان یا صاحب‌نظر و خبره جهت مشورت در قانون پیش‌بینی گردیده‌است بنابراین، هیأت‌رسیدگی به شکایات «موظف است شاکی را برای شرکت در جلسه رسیدگی به منظور ادای توضیحات لازم (بدون حق رأی) دعوت کند همچنین میتواند از سایر دستگاههای اجرایی یا اشخاص حقوقدان یا صاحب‌نظر و خبره به منظور مشورت (بدون حق رأی) برای شرکت در جلسه دعوت کند و در هر حال عدم حضور هریک از افراد مذکور مانع رسیدگی و صدور رأی از طرف هیأت نخواهد شد» (ماده۴ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)
۱- ۲- ۲- صلاحیت و اختیارات هیأت
هیأت، صلاحیت و اختیار رسیدگی به شکایات مربوط به اجرا نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین و مقررات مربوط را خواهد داشت منظور از اجرا نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات، این است که دستگاه اجرایی برگزارکننده مناقصه، موادی از قانون را نادیده گرفته و نوعاً اوامر و نواهی قانون را مورد رعایت قرار ندهد صلاحیت و اختیارات هیأت به شرح ذیل میباشد:
الف – شرکت افراد دیگر در ترکیب کمیسیون مناقصه به جای اعضای مندرج در قانون برگزاری مناقصات مصوب (۱۳۸۳بندالف ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) ترکیب این هیأت براساس ماده ۵قانون برگزاری مناقصات، شامل رییس دستگاه مناقصهگزار یا نماینده وی، ذی‌حساب یا بالا‌ترین مقام مالی دستگاه مناقصهگزار حسب مورد، مسؤول فنی دستگاه مناقصهگزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار میگردد، در مناقصات مربوط به شهرداری‌ها، درخصوص اعتبارات بودجه عمومی دولت، یک نفر از سوی شورای‌شهر به عنوان ناظر در جلسات کمیسیون مناقصه شرکت دارد، و اعضای کمیسیون در شرکتهای دولتی به انتخاب هیأت‌مدیره خواهند بود بنابراین هریک از افراد و مسؤولین دستگاه اجرایی که در ترکیب کمیسیون قرار گیرند میبایست دارای شرایط لازم باشند و حضور افرادی غیر از افراد مذکور فاقد شرایط لازم و قانونی بوده و تصمیمات متخذه فاقد اعتبار قانونی میباشد، بنابراین مشاهده میگردد که در صورتجلسات کمیسیون مناقصه، افرادی به غیر از مقامات قانونی نسبت به امضای صورتجلسات اقدام مینمایند و یا اظهارنظری مینمایند لیکن این اظهارات و امضا در ذیل صورتجلسات، فاقد اعتبار قانونی میباشد.
ب- عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوط از طرف کار گروه فنی بازرگانی در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها (بند (ب) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)کار گروه یا کمیته فنی بازرگانی وظیفه ارزیابی کیفی مناقصه‌گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها را در مناقصات دومرحلهای و در بعضی از موارد، در مناقصه‌های یک‌مرحله‌ای را دارد در ارزیابی کیفی میبایست تضمین کیفیت خدمات و محصولات، داشتن تجربه و دانش در زمینه مورد نظر، حسن سابقه، داشتن پروانه کار یا گواهینامه‌های صلاحیت در صورت لزوم و توان مالی متقاضی برای انجام کار در صورت لزوم مورد بررسی قرار گیرد (ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات)
ج- عدم رعایت هریک از موارد مذکور در ماده۶ قانون برگزاری مناقصات توسط کمیسیون مناقصه (بند «ج» ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) ماده۶ قانون برگزاری مناقصات راجع به مهم‌ترین وظایف کمیسیون مناقصه میباشد از قبیل تشکیل جلسات کمیسیون مناقصه در موعد مقرر در فراخوان مناقصه، بررسی پیشنهادهای مناقصه‌گران از نظر کامل بودن مدارک و امضای آنها و نیز خوانا بودن و غیرمشروط بودن پیشنهادهای قیمت، ارجاع بررسی فنی پیشنهادها به کمیته فنی بازرگانی در مناقصات دومرحلهای، تعیین برندگان اول و دوم مناقصه، تصمیم‌گیری درباره تجدید یا لغو مناقصه، تنظیم صورتجلسات مناقصه و ارزیابی پیشنهادها و تعیین پیشنهادهای قابل‌قبول طبق شرایط و اسناد مناقصه.
د- اعمال تبعیض در تحویل یا تشریح اسناد یا کسری آنها در مقایسه با سایر مناقصه‌گران (بند«د» ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) اصل کلی در مناقصات این است که «تمامی اسناد مناقصه باید به‌طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود» (بند (الف) ماده۱۴قانون برگزاری مناقصات) بنابراین، عدم رعایت تحویل دادن اسناد به تمام مناقصه‌گران به صورت یکسان، باعث تبعیض خواهد گردید به‌طور نمونه، در قسمت شرح کار، مشخصات فنی بازرگانی، استانداردها، نوع، کمیت‌وکیفیت کالا یا خدمات که جزو اسناد مناقصه میباشد، برای بعضی از مناقصه‌گران، کمیت‌وکیفیت کالا یا خدمات را در شرح اسناد حذف گردیده باشد یا مشخصات فنی بازرگانی، که این امر تأثیر در فرآیند مناقصه داشته و باعث میگردد بعضی از مناقصه‌گران، کیفیت کالا و خدمات را مورد توجه قرار نداده و کمیسیون مناقصه پس از برگزاری جلسه، که این امر را به کمیته فنی بازرگانی ارائه می‌دهد، کمیته آنها را حایز شرایط لازم ندانسته و مورد ارزیابی کیفی قرار ندهد و یا در ارزیابی کیفی امتیازات لازم را حایز نگردند
هـ – عدم رعایت حداقل مهلت‌های ۱۰ روز و یک ماه در قبول پیشنهادها به ترتیب در مورد مناقصه داخلی و بین‌المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه (بند (هـ ) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) شرکتکنندگان در مناقصه پس از اینکه فراخوان مناقصه از طریق روزنامه‌های کثیرالانتشار یا استان مربوط انتشار یافت و مبادرت به خرید دریافت اسناد نمودند، میبایست پیشنهادهای خود را درخصوص مناقصات داخلی و بین‌المللی به دستگاه مناقصهگزار ارائه نمایند مهلت قبول پیشنهادها در مورد مناقصات داخلی و بین‌المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه به ترتیب نباید کمتر از ۱۰ روز و یک ماه باشد (بند«ب» ماده۱۵قانون برگزاری مناقصات) لذا در صورتیکه در فراخوان مناقصه مهلت قبول پیشنهادها کمتر از ۱۰روز در مناقصات داخلی درج گردد و این امر مورد ایراد یکی از مناقصه‌گران قرار گیرد موضوع از مواردی است که هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد.
و- گشایش پیشنهاد مناقصه‌گران در خارج از زمان و مکان مقرر (بند«و» ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) «محل، زمان و مهلت دریافت اسناد، تحویل پیشنهادها و گشایش آنها» از مواردی است که جزو اسناد مناقصه میباشد بنابراین در اکثر مناقصات، در اسناد مناقصه زمان یا تاریخ گشایش پیشنهادها و مکان بازگشایی پیشنهادها در اسناد مناقصه به‌طور مشروح به اطلاع مناقصه‌گران خواهد رسید بنابراین در فرضی که دستگاه مناقصهگزار زمان یا تاریخ بازگشایی را۲۰/۱۰/۸۹ و مکان آن را حوزه معاونت پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی مشهد قید نماید، لاکن تاریخ بازگشایی اسناد مناقصه روز۲۱/۱۰/۸۹ و مکان دفتر فنی دانشگاه باشد یا تاریخ بازگشایی۲۰/۱۰/۸۹ لاکن مکان آن دفتر فنی دانشگاه باشد هریک از این موارد که مورد رعایت دستگاه مناقصهگزار نگردیده و این امر مورد اعتراض و شکایت مناقصه‌گران قرار گیرد از مواردی است که هیأت‌رسیدگی به شکایات جهت تصمیم‌گیری وارد رسیدگی خواهد شد.
ز- عدم رعایت ترتیبات باز کردن پاکت‌های مناقصه (بند «ز» ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) طبق بند (ب) ماده ۱۶قانون برگزاری مناقصات، پاکت‌های مناقصه شامل تضمین شرکت در مناقصه (پاکت الف) پیشنهاد فنی بازرگانی (پاکت‌ب) و پیشنهاد قیمت (پاکت‌ج) خواهد بود که مناقصه‌گران میبایست آن را مورد رعایت قرار دهند کمیسیون مناقصه نیز میبایست به ترتیب یاد شده نسبت به بازگشایی پاکت‌ها اقدام نماید، لذا عدم رعایت هریک از موارد و اینکه پاکت‌ها به ترتیب لازم توسط کمیسیون مناقصه بازگشایی نگردد خود از مواردی است که در صورت شکایت، هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی میگردد به‌طور مثال کمیسیون مناقصه بدون در نظر گرفتن پاکت (الف) و عدم بازگشایی آن تصمیم بگیرد اول پاکت (ب) که پیشنهاد فنی بازرگانی است مورد بازگشایی قرار گیرد تا موقعی که کمیته فنی بازرگانی پیشنهادها را مورد ارزیابی کیفی قرارداد نسبت به بازگشایی پاکت (الف) اقدام نماید یا کمیسیون مناقصه تصمیم بر آن گیرد که ابتدا قیمت‌های پیشنهادی را (پاکت‌ج) مورد بازگشایی قرار دهد تا ترتیبات لازم جهت بررسی اسناد کسانی که قیمت کمتر را با کیفیت مطلوب ارائه داده‌اند توسط کمیته فنی و بازرگانی صورت گیرد.
ح- هرگونه قصور در دعوت که منجر به عدم امکان حضور مناقصه‌گران در هریک از جلسات گشایش پاکت‌ها شود (بند «ز» ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) تکلیف قانونگذار برای دستگاه برگزارکننده مناقصه این است که براساس بند(د) ماده۱۸ قانون برگزاری مناقصات، دستگاه مناقصهگزار مکلف است از مناقصه‌گران یا نمایندگان آنها جهت حضور در جلسه گشایش پیشنهادهای مالی دعوت نماید بنابراین کوتاهی در دعوت از مناقصه‌گران که در جلسات گشایش پیشنهادهای مالی که شامل پاکت‌های تضمین (الف) و پیشنهاد قیمت (ج) میباشد از مواردی است که در صورت شکایت، هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد.
ط- شکایت مناقصه‌گران از تبانی بین مناقصه‌گران با یکدیگر یا بین مناقصه‌گران با مناقصهگزار (بندز) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) تبانی در لغت به معنی «با یکدیگر قراری نهادن، نهانی پیمان بستن (بیشتر تبانی ضدشخص ثالثی») است (معین، ۱۰۱۹:۱۳۷۱)
بنابراین امکان دارد مناقصه‌گران با تبانی یکدیگر قیمت را به گونه‌ای پیشنهاد دهند که پس از پایان مناقصه و اعلام برنده اول و دوم مناقصه، و قبل از انعقاد قرارداد، برنده مناقصه نسبت به پرداخت مبلغی به دیگر مناقصه‌گران اقدام نماید و این امر در روند صحیح و قانونی مناقصه اختلال ایجاد نماید یا یکی از مناقصه‌گران با ایجاد رابطه با بعضی از مسؤولین دستگاه برگزارکننده مناقصه و با ایجاد تبانی، نسبت به اطلاع از قیمت متناسب آگاهی پیدا نموده و مبلغ پیشنهادی را ارائه نماید، که این امر خود از موجبات تبانی بوده و در صورت اثبات آن، و شکایت یکی از مناقصه‌گران، هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد. لذا در نتیجه تبانی، میبایست ضرر متوجه دولت باشد، بنابراین طبق ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی «اشخاصی که در معاملات یا مناقصه‌ها و مزایده‌های دولتی یا شرکت‌ها و مؤسسات وابسته به دولت یا مأمور به خدمات عمومی و یا شهرداری‌ها با یکدیگر تبانی کنند و در نتیجه تبانی ضرری متوجه دولت و یا شرکت‌ها و مؤسسات مذکور شود به حبس تأدیبی از یک تا سه سال و جزای نقدی به میزان آنچه من غیرحق تحصیل کرده‌اند محکوم میشوند هر گاه مستخدمین دولت یا شرکت‌ها و یا مؤسسات مزبور یا شهرداری‌ها و همچنین کسانی که به نحوی از انحاء از طرف دولت یا شرکت‌ها و یا مؤسسات فوق در انجام معامله یا مناقصه یا مزایده دخالت داشته باشند و با علم و یا اطلاع از تبانی معامله را انجام دهند یا به نحوی در تبانی شرکت یا معاونت کنند به حداکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و شرکت‌ها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداری‌ها محکوم خواهند شد در کلیه موارد مذکور در صورتی که عمل مطابق قانون مستوجب کیفر شدیدتری باشد مرتکب به مجازات‌اشد محکوم خواهد شد» بنابراین عدم ضرروزیان به دولت و… که در نتیجه تبانی مؤثر است، خود از اموری خواهد بود که در صورت ثبوت آن، هیأت‌رسیدگی به شکایات این مر را مورد توجه قرار خواهد داد و در فرضی که تبانی بین مناقصه‌گران صورت گرفته لاکن هیچ ضرر و زیانی به دولت نرسیده است، از موجبات تبانی تلقی نمیگردد بنابراین «در صورتی که طی فرآیند رسیدگی به شکایات برای هیأت روشن شود تبانی صورت گرفته است (اعم از اینکه با اطلاع مناقصهگزار بوده باشد یا بدون آن) ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه همه تبانی‌کنندگان به نفع دولت ضبط میشود» (تبصره بند«ط» ماده۵ اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات).
ی- تفکیک موضوع معامله در حالی که به‌طور متعارف یک مجموعه تلقی میشود توسط مناقصهگزار برای تغییر حدنصاب معاملات «مبلغ یا برآورد معاملات مشمول هریک از نصاب‌های نباید به تفکیک اقلامی که به‌طور متعارف یک مجموعه واحد تلقی میشوند، به نصاب پایین‌تر برده شود»
(تبصره۳ماده۳ قانون برگزاری مناقصات) به‌طور مثال در یک معامله بزرگ برای ساختن یک مدرسه که میبایست از طریق مناقصه به پیمانکار واجد شرایط واگذار گردد، به گونه‌ای انجام شود که قسمتی از معامله به صورت کوچک و قسمتی به صورت معامله متوسط و قسمتی به صورت معامله بزرگ باشد در صورتیکه موضوع هریک از معاملات در داخل همان موضوع ساختن مدرسه قرار دارد و در قالب یک معامله عمده امکان پذیر خواهد بود.
ل- انعقاد قرارداد با مناقصه‌گران فاقد صلاحیت
شرکتکنندگان در مناقصه در هر رشته میبایست صلاحیت‌های لازم را از مراجع ذیصلاح اخذ و گواهینامه آن را در هر رشته کسب نمایند. بنابراین از آنجایی که «داشتن پروانه کار یا گواهینامه صلاحیت» براساس جزء۴بند (الف) ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات از مراحل ارزیابی کیفی تلقی میگردد، لذا کمیته فنی بازرگانی میبایست بررسی صلاحیت پیمانکاران را مدنظر داشته باشد.
م- وجود هر نوع ابهام یا ایرادی که بر صحت مناقصه لطمه وارد کند براساس بندهای (الف و ب) ماده۱۷قانون برگزاری مناقصات چنانچه شرکت‌کننده در اسناد مناقصه ابهام یا ایرادی مشاهده کند، میتواند از مناقصهگزار توضیح بخواهد از طرفی توضیحات و پاسخ به پرسش‌های مناقصه‌گران و همچنین در صورت تشکیل جلسه توضیح اسناد، رونوشت صورتجلسه آن مطابق ماده۲۲ این قانون به‌طور یکسان برای همه شرکتکنندگان مناقصه‌گر ارسال خواهد شد بنابراین وجود ابهام یا ایراد در بعضی از مناقصات و اسناد برای مناقصه‌گران اجتناب‌ناپذیر میباشد در اینجا مناقصه‌گر این حق را خواهد داشت تا از دستگاه مناقصهگزار توضیحات لازم را بخواهد بنابراین ابهام مطرح شده امکان دارد به گونه‌ای باشد که مناقصهگزار را متوجه ایراد و ابهام در اسناد نماید و میبایست پاسخ و رفع ابهام را مطرح نماید در پاسخ به پرسش مناقصه‌گران، مناقصهگزار به دو طریق میتواند رفتار کند:
۱-پاسخ به پرسش مناقصه‌گران از طریق ارسال نامه و رفع ابهام و ایراد به صورت کتبی
۲-تشکیل جلسه توضیح اسناد (اسماعیلی‌هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات) ۳۵۹
در مرحله اول، ابهام مطرح شده به اندازه‌ای ساده میباشد که نیاز به تشکیل جلسه نداشته و میتوان با ارسال نامه، اجمال و ابهام اسناد را رفع نمود لاکن روش دوم، به گونه‌ای مهم است که به جز تشکیل جلسه و انجام پرسش و پاسخ، رفع ایرادات مطروحه امکان‌پذیر نخواهد بود بنابراین، امکان دارد بعضی از مناقصه‌گران در جلسه حضور پیدا ننمایند و برای حفظ حقوق افراد غایب، لازم است رونوشت صورتجلسه توضیح اسناد به صورت یکسان و مساوی و بدون هر نوع تبعیض به همه مناقصه‌گران ارسال گردد، لذا در صورتی که ابهامات و ایرادات مطرح شده به گونه‌ای باشد که دستگاه مناقصهگزار نتواند آن ابهامات را برای مناقصه‌گران تشریح نماید یا عدم برگزاری و پاسخگویی به ابهامات و ایرادات مطرح شده از سوی دستگاه مناقصهگزار، تأثیر در صحت مناقصه نداشته باشد، از مواردی است که در صورت شکایات، هیأت‌رسیدگی به شکایات نسبت به آن رسیدگی خواهد نمود.
۱- ۲- ۳- روش مراجعه به هیأت جهت شکایت از دستگاه مناقصهگزار
مطابق بند (الف، ب و ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات چنانچه هریک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشند میتواند به بالا‌ترین مقام دستگاه مناقصهگزار شکایت کند از طرفی دستگاه مناقصهگزار مکلف است در مهلت ۱۵ روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگیهای لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض مطابق مقررات مربوطه اقدام نماید و در صورتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند و «در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت‌رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی ۱۵ روز اعلام خواهد کرد در صورت اعتراض هر یک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذیصلاح ارجاع میشود و فرآیند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد بنابراین جهت مراجعه به هیأت‌رسیدگی به شکایات، مناقصه‌گر میبایست ابتدا روال قانونی مذکور را به انجام برساند و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه کماکان به اعتراض خود باقی باشد یا اینکه به رغم انقضای مهلت ۱۵ روز کاری برای پاسخ گویی دستگاه، پاسخی دریافت نکرده باشد، معترض ده روز از زمان دریافت جوابیه یا از زمان انقضای مهلت ۱۵ روز و عدم دریافت جوابیه، برای مراجعه به هیأت مهلت دارد (تبصره بند (م) ماده۵ قانون اساسنامه).
۱ـ ۲ـ ۴ـ موارد عدم صلاحیت هیات رسیدگی به شکایات جهت رسیدگی
بر اساس ماده (۶ ) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، هیأت صلاحیت رسیدگی به اعتراضات زیر را ندارد:
الف- معیارها و روشهای ارزیابی
منظور از معیارها و روشهای ارزیابی طبق تبصره بند (الف) ماده ( ۶) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات «آن دسته از معیارها و روشهای ارزیابی کیفی، فنی و بازرگانی است که در اسناد مناقصه اعلان شده باشد» ارزیابی پیشنهادها عبارتی است عام که هم شامل ارزیابی پیشنهادهای فنی ـ بازرگانی و هم شامل ارزیابی پیشنهادهای مالی میشود در مناقصات یک مرحله ای فقط پیشنهادهای مالی مورد بررسی قرار میگیرد ولی در مناقصات دو مرحله ای پیشنهادهای فنی – بازرگانی به گونه ای در پیشنهادهای قیمت اثر گذاشته و در نهایت به مناسبترین قیمت منتهی میشود» (اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات ۲۷۹)بنابراین در صورت عدم ذکر روشهای ارزیابی پیشنهادها در اسناد مناقصه و تصمیم خودسرانه و بدون ضابطه توسط دستگاه مناقصه گزار، از مواردی خواهد بود که هیأت رسیدگی به شکایات میتواند نسبت به آن، به علت عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوط از طرف کار گروه فنی بازرگانی در ارزیابی کیفی مناقصه گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها وارد رسیدگی گردد
ب – ترجیح پیشنهاد دهندگان داخلی به نحوی که در اسناد مناقصه قید شده باشد
در مناقصات بین المللی، مناقصه گران داخلی نسبت به مناقصه گران خارجی ترجیح دارند نحوه ترجیح مناقصه گران داخلی در اسناد مناقصه قید خواهد شد مناقصاتی که در آنها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد، باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود (بند (د) ماده ۲۰قانون برگزاری مناقصات) از طرفی طبق ماده ( )۳قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی ارجاع کار خدمات و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی صرفاً به مؤسسات و شرکتهای داخلی مجاز است و در صورت عدم امکان بنا به پیشنهاد دستگاه اجرایی و تصویب شورای اقتصاد از طریق مشارکت از شرکتهای ایرانی – خارجی مجاز خواهد بودحداقل سهم ارزشی کار طرف ایرانی پنجاه و یک درصد (%۵۱) خواهد بود بنابراین برای رعایت قوانین و حفظ و انضباط در انجام برگزاری و فرایند مناقصه، نحوه ترجیح مناقصه گران داخلی نسبت به مناقصه گران خارجی بایستی به صورت شفاف و واضح در اسناد مناقصه تبیین گردد عدم قید این موضوع در اسناد مناقصه، امکان طرح شکایت را از طرف مناقصه گران در هیات رسیدگی به شکایات را در بر خواهد داشت
ج- شکایاتی که یکماه پس از انقضاء اعتبار پیشنهادها به هیأت واصل شده باشد
اعتراضات انجام شده، به طور کلی دارای محدودیت زمانی و مرور زمان یک ماهه میباشد شروع اعتراض، در هر مرحله از مراحل برگزاری مناقصه امکان پذیر خواهد بود مدت اعتبار پیشنهادها از جمله مواردی است که در اسناد مناقصه این مدت بیان گردیده است بنابراین مناقصه گر میبایست در این مدت زمان، نسبت به طرح شکایت اقدام بنماید و در صورت اعتراض پس از یکماه، این امرمشمول مرور زمان خواهد گردید و طرح شکایت خارج از مهلت مقرر، قابل رسیدگی و اعتراض در هیأت رسیدگی به شکایات نخواهد بود
د- شکایات برنده مناقصه پس از انعقاد قرارداد
در قانون برگزاری مناقصات (بند ( )۴تبصره ( )۱ماده )۸به «شکایات برندگان مناقصه پس از انعقاد قرارداد» اشاره گردیده است و اینگونه استنباط میگردد که برندگان اول و دوم مناقصه نمیتوانند نسبت به طرح شکایت پس از انعقاد قرارداد اقدام نمایند از طرفی برنده دوم مناقصه که قراردادی با وی منعقد نمیگردد نیز حق شکایت از وی نوعاً سلب گردیده است لاکن قبل از انعقاد قرارداد و پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها این حق شکایت برای برندگان در مناقصه محفوظ خواهد ماند و میتوانند در موارد خلاف قوانین و مقررات را اعلام نمایند
۱ـ ۲ـ ۵ـ آیین دادرسی در هیأت رسیدگی به شکایات
الف- نحوه تسلیم و رسیدگی به شکایات
بر اساس بند (ض) ماده ۱۱آیین نامه اجرایی قانون اساسنامه، قبول شکایت در یکی از دو حالت زیر پذیرفته محسوب میشود: ۱ـ سه روز کاری پس از دریافت شکایت و اعلام صلاحیت هیئت ۲-حداکثر پنج روز کاری از دریافت شکایت و خودداری هیئت از اعلام عدم صلاحیت در ماده (۷) قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در بندهای مختلف تشریح گردیده است در این خصوص شاکی مکلف است که شکایت خود را در مهلت مقرر قانونی به دبیرخانه هیأت تسلیم کند و دبیرخانه هیأت مکلف است پس از وصول شکایت دریافت آن را کتباً تأیید کند در صورتیکه هیأت خود را برای رسیدگی صالح نداند، مکلف است ظرف سه روز کاری از دریافت شکایت، مراتب را حداکثر ظرف دو روز کاری از طریق دبیرخانه به اطلاع شاکی برساند دبیرخانه تکلیف دارد که ظرف پنج روز کاری از زمان قبول و دریافت شکایت، زمان تشکیل جلسه رسیدگی را که بین پنج تا ده روز کاری آینده است، به تمام اصحاب دعوی اعلام و از افراد مذکور جهت شرکت در جلسه دعوت به عمل آورد در اعلام مذکور کلیه مدارک و مستندات مورد نیاز هیأت میبایست به دعوت شدگان اعلام گردد در این راستا، طرفین مکلف خواهند بود کلیه مستندات لازم و مورد نیاز هیأت را تا بیست و چهار ساعت کاری قبل از تشکیل جلسه رسیدگی، به هیأت ارائه و رسید دریافت نمایند در صورتی که شاکی از ارائه مدارک و مستندات مورد درخواست هیأت، خودداری و امتناع نماید، این امر به منزله انصراف از شکایت تلقی گردیده و موضوع طرح شکایت منتفی خواهد شد لاکن در صورتی که دستگاه مناقصه گزار از ارائه اطلاعات و مدارک به هیأت خودداری نماید، مصداق نقص قانون تلقی و قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح خواهد بود انصراف از شکایت نیز طبق بند (ط) ماده ۱۱آیین نامه اجرایی قانون اساسنامه، در دو حالت قابل تصور خواهد بود: ۱-خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیئت از طریق دبیرخانه ۲ـ انصراف کتبی شاکی از شکایت پس از تسلیم به دبیرخانه
ب- نحوه رسیدگی و صدور رأی توسط هیات رسیدگی به شکایات
بر اساس ماده (۸) قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، هیأت موظف خواهد بود که نخستین جلسه رسیدگی را تشکیل و رأی خود را ظرف مدت پانزده روز کاری از زمان دریافت شکایت صادر و به طرفین ابلاغ نماید در صورتی که فرایند ارجاع کار مناقصه جهت بررسی بیشتر موضوعات نیاز به توقف داشته باشد با رأی اکثریت اعضای هیأت، به مدت پنج تا حداکثر ده روز کاری فرایند ارجاع کار متوقف خواهد شد طبق ماده (۹) این قانون، در صورتیکه هیأت در رسیدگیها انجام شده به یکی از جرائم عمومی
یا تخلفات اداری برخورد نماید، موظف خواهد بود مراتب را جهت رسیدگی به جرم یا تخلف صورت گرفته به مراجع ذیصلاح قضایی یا هیأت رسیدگی به شکایات اعلام مینماید این رسیدگی که توسط مراجع قضایی یا تخلفات اداری صورت میگیرد، مانع از رسیدگی هیأت و صدور رأی ظرف مهلت مقرر نخواهد بود. در نهایت هیات رسیدگی به شکایات بر اساس ماده ( )۴آیین نامه اجرایی قانون اساس نامه هیئت
رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، پس از شنیدن نظرات طرفین و بررسی اسناد و مدارک و مستندات مربوط، در رسیدگیهای انجام گرفته، رأی خود را در جهات ذیل صادر مینماید:
الف: لغو مناقصه
ب: تجدید مناقصه
پ: رد شکایت
ت: تعلیق قرارداد
ث: فسخ قرارداد
ج: جواز ادامه قرارداد
چ: تأیید انصراف از شکایت
در صورتی که در موارد (الف) و (ب) هیأت به دلیل تقصیری که متوجه دستگاه مناقصه گزار بوده، رأی به تجدید یا لغو مناقصه صادر نماید، «باید میزان خسارتی را که از تـجدید یا لغو مناقصه متوجه شرکتکنندگان در مناقصه میشود از طریق کارشناسان رسمی تعیین کند و دستگاه مناقصهگزار مکلف است معادل آن خسارت را به شرکتکنندگان بپردازد» (تبصره (۲) ماده ۱۰قانون اساسنامه) در زمانی که قرارداد بین برنده مناقصه و دستگاه اجرایی منعقد و اعتراض نسبت به آن صورت گرفته باشد و هیأت شکایات را وارد تشخیص دهد موظف است در رأی صادره صراحتاً نسبت به تعلیق، فسخ یا جواز ادامه قرار داد اعلام نظر نماید(تبصره ۱ماده ۱۰قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات)
۱ـ ۳ـ حل اختلاف در قراردادها
در اکثریت قراردادهای دولتی قید گردیده که در صورت وجود اختلاف بین طرفین (کارفرما و پیمانکار) طرفین بر اساس ماده ۵۳شرایط عمومی پیمان عمل نمایند بنابر این در صورت وجود این قید، پیمانکار یا کارفرما نمیتواند بر خلاف مفاد قرارداد عمل و موضوع اختلاف را به مراجع قضایی منعکس نماید بلکه میبایست موارد لحاظ شده در ماده مذکور را پیگیری نماید
۱ـ ۳ـ ۱ـ استعلام از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور
بر اساس جزء ( )۱بند (الف) ماده ۵۳شرایط عمومی پیمان در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامههایی که به استناد ماده ۲۳قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است هریک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوط را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از طرف سازمان برنامه و بودجه اعلام میشود، عمل کنند
طبق ماده ۲۳قانون برنامه و بودجه، برای تعیین معیارها و استانداردها، همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی آیین نامه ای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران براساس آن دستور العمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ مینماید و دستگاههای اجرایی موظف به رعایت آنها میباشند بر این اساس و طبق آیین نامه استانداردهای طرحهای عمرانی بخشنامه های متعددی از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و تصویب و جهت اجرا به کلیه دستگاهها ابلاغ گردیده است که این بخشنامه در سه نوع گروه دسته بندی گردیدهاند لذا صدور بخشنامهها و دستور العمل های مختلف در کلیه رشتهها، این امکان و احتمال را دارد که برداشتهای متفاوتی از مواد یا بخشنامه صادره توسط دستگاه اجرایی و مناقصه گر مطرح و نظرات هرکدام متفاوت است زیرا هر یک از طرفین برای تأمین منافع بیشتر خودممکن است متن بخشنامه را به گونه ای تفسیر کند که به نفع خود و به ضرر طرف مقابل باشد (اسماعیلی هریسی،، مبانی حقوقی پیمان، ،۱۳۸۷ص ۴۲۷)
برای رفع اختلاف و پایان دادن به آن، جهت حل این موضوع هر یک از از دو طرف میتواند از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشوراستعلام می تماید و طبق نظر وی عمل مینمایند اما تبعیت و پیروی از نظر اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور برای طرفین لازم الاجرا نیست و بر اساس بندهای (ب) و (ج) ماده ۵۳شرایط عمومی پیمان، در صورت عدم قبول موضوع جهت ارجاع به داوری به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی اعلام میگردد تا در صورت موافقت وی به شورای عالی فنی ارجاع گردد بنابر این به نظر میرسد «که برای ارجاع اختلاف توافق طرفین لازم نیست به عبارت دیگر اگر یکی از طرفین با استعلام از سازمان موافق نباشد نمیتواند مانع استعلام
طرف مقابل شود هر چند طرف مخالف میتواند با عدم متابعت از نظر سازمان، اقدام طرف مقابل را خنثی کند» (سکوتی، حاجی نوری، ،۱۳۸۹ص ۱۸۳)
۱ـ ۳ـ ۲ـ ارجاع موضوع امر به کارشناسی یا هیأت کارشناسی
در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند ،۱است، رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناسی یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، در چهارچوب پیمان قوانین و مقررات مربوط اعلام میگردد، عمل کنند (جزء (۲ ) بند (الف) ماده ۵۳شرایط عمومی پیمان) به طور مثال ممکن است دو طرف پیمان در مورد صورت وضعیت موقت یا قطعی یا بکارگیری مصالح و تجهیزات و مانند اینها، اختلافاتی با هم داشته باشند، در اینصورت هرگاه کارفرما و پیمانکار به حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز رضایت دهند رسیدگی و اعلام نظر در این خصوص به کارشناس یا هیأت کارشناسی که توسط دو طرف انتخاب گردیده ارجاع خواهد شد و هر دو طرف براساس نظریه ای که از سوی کارشناس یا هیات کارشناسی، اعلام میگردد، عمل خواهد نمود این روش نیز برای طرفین میتواند الزام آور نباشد: اول اینکه در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی اختلاف داشته باشند، دوم اینکه در صورت نداشتن اختلاف راجع به انتخاب کارشناسی یا هیأت کارشناسی، نظریه کارشناسی مورد قبول یکی از طرفین قرار نگیرد دراین صورت مطابق بند (ب)
ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، برای حل اختلاف موضوع را به معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور اعلام مینمایند تا در صورت موافقت وی، جهت ارجاع به داوری به شورای عالی فنی ارسال گردد «در صورتی که طرفین اختلاف خود را به کارشناس یا هیئت کارشناس ارجاع دهند و نظر کارشناس یا هیئت کارشناسی را بپذیرند محصول این رسیدگی سازش و مصالحه است» (سکوتی، حاجی نوری، ،۱۳۸۹ص ۱۸۴)با توجه به جمیع جهات، نظر کارشناسی برای طرفین قابلیت اجرا نداشته و میتوانند طرفین موضوع را از طریق دادگاه پیگیری یا برای حل و فصل موضوع به داوری مراجعه نمایند
۱ـ ۳ـ ۳ـ داوری در قراردادها
داوری یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معمولاً آنها را به تراضی انتخاب میکنند یا مراجع قضائی با قرعه برمی گزینند (مدنی، ۶۶۷) از طرفی قرارداد داوری، عقدی است که بر طبق آن افرادی متعهد میشوند که اختلاف و دعوای تحقق یافته و یا احتمالی خود را، به رسیدگی و اظهار نظر شخص یا اشخاص غیر از مراجع رسمی قضائی واگذار نمایند (مدنی، ،۱۳۷۲ص ۶۷۶)بنابراین داوری، مجموعه اقداماتی که منجر به صدور رأی توسط شورای عالی فنی، در مورد طرح تملک دارائیهای سرمایه ای، عمرانی خواهد شد (بند (ج) ماده (۱) آیین نامه نحوه دریافت هزینههای انجام داوری توسط شورای عالی فنی مورخ ۸۵/۳/۷
هیئت وزیران) از طرفی «اختیار داور در حل اختلافات ناشی از قرارداد (عقد) میان طرفین اختلاف است، اما اختیار قاضی در حل اختلاف ناشی از اقتدار دولت است بنابر این داوری را میتوان به یک دادگستری خصوصی تشبیه کرد که به هر حال اعتبار آن منوط به معتبر شناختن قرارداد حل اختلاف (قرارداد داوری) از سوی دولت است» (کاویانی، ص۱۳۱) همچنین هیئت وزیران در این خصوص مصوبه ای را به شماره / ۵۰۰۵ت ۲۸۵۹۱هـ مورخ ۸۲/۳/۱۲ هیئت وزیران بر اساس اصل یکصدو بیست و هفتم تصویب نموده است که بر اساس یکی از بندهای مصوبه،«هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد قراردادهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و اجرا بین دو طرف قراردادهای یادشده اختلاف نظری پیش آید که راجع به اموال باشد، هر یک از طرفها میتواند درخواست ارجاعموضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به نماینده یادشده ارائه نماید»
نماینده یاد شده، در حال حاضر معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهورمی باشد که با توجه به تغییر ریاست، وی به عنوان نماینده ویژه رییس جمهور برای ارجاع اختلافهای ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی به شورایعالی فنی تعیین میشود بر همین اساس چنانچه نماینده یادشده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورایعالی فنی سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور خواهدبود بنابر این اگر طرفین در قرارداد مرجع حل اختلاف را به ضوابط مقرر درماده ۵۳شرایط عمومی پیمان ارجاع نمایند لاکن معاونت مذکور با حل اختلاف در شورای عالی فنی موافقت ننماید، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود که این امر در ماده ۴۶۳آیین دادرسی مدنی نیز لحاظ گردیده است بر اساس ماده مذکور «هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگر نیز تراضی ننمایند، رسیدگی به اختلاف، در صلاحیت دادگاه خواهد بود»
براساس اصل ۱۳۹قانون اساسی «صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد موارد مهم را قانون تعیین میکند»
از طرفی در ماده ۴۵۷قانون آیین دادرسی مدنی این موضوع نیز توسط قانونگذار بیان شده است: «ارجاع دعاوی مراجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت میگیرد در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است»
نکته مهم و قابل بحث در اینجا اینست که این نوع داوری در ماده ۵۳شرایط عمومی پیمان و مصوبه هیئت وزیران آیا ارتباطی با اصل ۱۳۹قانون اساسی دارد یا بی ارتباط از هم میباشند؟ در پاسخ به این سؤال میبایست مواردی از مصوبات هیئت وزیران، مورد بررسی قرار گیرد:
الف ـ مصوبات در خصوص اصل ۱۳۹
۱ـ مصوبه شماره /۱۰۹۴۴۷ت ۳۷۶۸۶هـ مورخ ۸۶[۱]/۷/۸
۲ـ مصوبه شماره۱۳۸۷[۲]/۱۱/۲۳ هـ مورخ۴۱۵۲۲ /ت۲۱۷۸۷۶
ب ـ مصوبه مربوط به اصل یکصد و بیست و هفتم:
۱۳۸۶۴[۳]/۲/۳۰ ن مورخ۳۷۳۶۰ /ت۲۲۸۶۶ ـمصوبه شماره۱
۱۳۸۷/۱۰/۲۵ ن مورخ۴۱۶۹۳ /ت۱۹۵۶۸۱ ـمصوبه شماره۲
بنابر این با توجه به نوع تصویب مصوبات هیئت وزیران به عنوان مرجع حل اختلاف، داوری در قراردادهای پیمانکاری با داوری اصل ۱۳۹متفاوت از هم میباشد چون در اکثر مصوباتی که در اجرای اصل ۱۲۷تصویب میگردد به اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی نمیرسد لاکن مصوبات داوری راجع به اصل ۱۳۹به مجلس شورای اسلامی ارسال میگردد بنابر این به نظر میرسد که اصل « ۱۳۹تنها شامل اختلافاتی میباشد که در دادگاه به عنوان دعوی طرح شده اند زیرا: اولاً، واژه دعوی در معنای اخص و اصطلاحی خود به آن تنازع و اختلافی اطلاق میشود که به منظور رسیدگی و صدور حکم به دادگاه صالح ارجاع شده است در فرهنگ حقوقی ایران نیز غلبه قطعی با مواردی است که لفظ دعوی به معنای اخص به کار رفته است چنانچه در اصل ۱۶۷قانون اساسی نیز لفظ دعوی به همین معنا استفاده شده نیز که در اصل ۱۳۹قانون اساسی بکار رفته است اماره بر «طرف دعوی» است ثانیاً، اصطلاح این است که اصل ۱۳۹تنها شامل اختلافاتی میشود که در دادگاه به عنوان دعوی مطرح شده اندبدین ترتیب اختلافاتی که هنوز به عنوان دعوی در دادگاه طرح نشده اند مشمول اصل ۱۳۹نمیشوند بنابر این «حکم اصل ۱۳۹منصرف از مواردی است که مرجع داوری یک نهاد دولتی است و با توجه به اینکه مرجع داوری در پیمان به موجب ماده ۵۳شرایط عمومی پیمان شورای عالی فنی معاونت مدیریت و نظارت راهبردی ریاست جمهوری که یک مرجع دولتی
است، میباشد در نتیجه ارجاع اختلافات ناشی از اجرای پیمان به داوری (شورای عالی فنی) مشمول اصل ۱۳۹قانون اساسی نمیباشد» (سکوتی، حاجی نوری، رضا و غلامرضا، ،۱۳۸۹ص ۱۸۶) در رویه قضایی صادره شرکت آ ـ س ـ پ سهامی خاص دادخواستی به طرفیت خانم و آقای مبنی بر صدور حکم بر ابطال و فسخ قرارداد جهت فروش شش دانگ یک دستگاه آپارتمان مطرح نموده که به استناد ماده ۱۳قرارداد اختلاف ناشی از قرارداد به داوری محول نموده است که دادگاه طی قراری به اعتبار بند ۱۳قرارداد، قبل از رجوع به داور طرح دعوی در عدلیه را مسموع ندانسته و قرار عدم استماع دعوی صادر مینماید که پس از تجدید نظر خواهی، شعبه ۲۱دیوان عالی کشور
این گونه رأی صادر نموده است:
« اساساً نظر به اینکه طبق اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی «صلح دعوی راجع به اموال عمومی و یا ارجاعان به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران گردیده « و حسب فتوکپی نامه شماره ۵۱۲۵۶ـ ۶۶/۵/۲۴دبیر هیئت دولت موضوع اختلافات شرکت آ ـ س ـ پ (متعلق به بانک صادرات ایران) با اشخاص ثالث در جلسه مورخ ۶۶/۵/۱۸هیئت وزیران مطرح و» عدم ارجاع به داوری « مورد تصویب قرار گرفته است بنابر این ایراد و اعتراض تجدید نظر خواه وارد و قرار تجدید نظر خواسته واجد ایراد قضایی تشخیص» (بازگیر، ،۱۳۸۶ص ۶۲و ۶۳) در حال حاضر بر اساس مصوبه شماره /۱۵۸۸۱۶ت ۳۸۸۵۷مورخ ۱۳۸۶/۱۰/۱هیئت وزیران اجازه
ارجاع به داوری (موضوع اصل ۱۳۹ ) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به وزرای عضو کمیسیون لوایح تفویض گردیده است لاکن در صورتی که قرارداد از نوع قرارداد بین المللی باشد مرکز داوری بین المللی به طور مستقل در تهران تشکیل گردیده است بر اساس بخشنامه شماره ۱۶۷۰۲۸مورخ ۱۳۸۹/۷/۲۶معاون اول رئیس جمهور «کلیه وزارتخانه ها، سازمانها، مؤسسات و شرکتهای دولتی و عمومی، نهادهای انقلاب اسلامی و استانداری سراسر کشور در قراردادهای خود، در صورت عدم توافق طرفین قرارداد بر تعیین دادگاههای ایران عنوان مرجع حل اختلاف، به جای درج مراجع داوری دیگر با متقاعدو توجیه نمودن طرف قرارداد و اعتماد سازی متقابل دائر بر استقلال مرکز داوری مزبور و جدائی آن از هر سازمان دولتی و با رعایت اصل ۱۳۹قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مرکز منطقه ای داوری تهران را به عنوان مرجع حل اختلاف انتخاب نمایند» همچنین بر اساس نظریه مشورتی شماره ۷/۲۴۲۱مورخ « ۸۳/۴/۱چنانچه در قرارداد، طرفین ملزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف به داوری مراجعه نمایند، اما قبل از مراجعه به داوری، در دادگاه عمومی مبادرت به طرح
دعوی نمایند، دعوی مطروحه قانوناً قابلیت استماع ندارد» به طور کلی قرارداد داوری دارای آثار و نتایج میباشد:
«اولاً: با انعقاد قرارداد داوری، صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اختلاف از میان میرود و چنانچه قرارداد قبل از بروز اختلاف منعقد گردد، مانع ایجاد صلاحیت برای دادگاه خواهد بود
ثانیاً ٌ: رأی داور پس از طی تشریفاتی ساده قابل اجراست بنابر این برای اصحاب دعوی، نتیجه رأی داور با نتیجه رأی قاضی از این حیث یکسان است » (کاویانی، ۱۳۲)
۱- آیین دادرسی در داوری
داوری در قراردادهای پیمانکاری متفاوت از داوری در قراردادهای خصوصی است این امر از جهت حساسیت قانونگذار در جلوگیری از طرح شکایات در مراجع قضایی و حل‌اختلاف از طریق داوری میباشد ضمن اینکه تعیین شخص داور در قراردادهای دولتی توسط مرجع قانونی (هیأت‌وزیران) مشخص گردیده و افراد حق دخالت در تعیین آن را ندارند اما در قراردادهای خصوصی افراد در تعیین و تغییر داور دارای آزادی هستند همچنین تصمیمات شورایعالی فنی برای دولت براساس قانون لازم‌الاجرا میباشد. لاکن در قراردادهای خصوصی این امر به گونه‌ای دیگر است از طرفی مطابق ماده۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی، «داوران در رسیدگی و رأی، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند» وظیفه داوری در قراردادهای دولتی، براساس ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان بر عهده شورایعالی فنی میباشد. شیوه‌های حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری دولتی شورایعالی فنی طبق ماده واحده تبصره۸۰ قانون بودجه سال (۱۳۵۶تبصره‌های دائمی بودجه) «مرکب از سه نفر که بنا به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور و تصویب هیأت‌وزیران تشکیل و…» بنابراین براساس بند(ج) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان، هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف‌نظر پیش آید، هریک از طرفها میتواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رییس سازمان مدیریت و برنامهریزی ارائه نماید چنانچه رییس سازمان یادشده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل‌اختلاف شورایعالی فنی خواهد بود.
۲- روش رسیدگی در شورایعالی فنی
طبق تبصره (۲و ۳) بند(ج) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان رسیدگی و اعلام‌نظر این شورا باید در چارچوب قرارداد منعقده و قوانین‌ومقررات مربوط انجام شود پس از اعلام‌نظر شورا، طرفها بر طبق آن عمل خواهند نمود همچنین ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای یادشده تغییری در تعهدات قراردادی ایجاد نمی‌نماید و موجب آن نمی‌شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند رسیدگی در شورایعالی فنی، مستلزم پرداخت هزینه داوری است که به منظور تأمین هزینههای انجام داوری دریافت میشود. این امر قانونی، در قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت توسط قانونگذار مقرر گردیده است براساس ماده۳ این
قانون، به سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور اجازه داده میشود به منظور تأمین هزینههای انجام داوری توسط شورایعالی فنی از متقاضیان داوری در مورد طرحهای عمرانی، هزینههای مربوط را براساس تعرفه‌ای که به تصویب هیأت‌وزیران میرسد اخذ و به حساب درآمد عمومی واریز نماید میزان هزینه داوری، یک‌درصد خواسته تعیین میگردد پرداخت هزینه داوری به عهده خواهان است چنانچه نتیجه داوری به نفع خواهان باشد، هزینه داوری با پیش‌بینی در رأی صادره از خوانده اخذ خواهد گردید چنانچه در جریان کار داوری طرفین سازش نمایند و یا خواهان اعلام انصراف نماید، هزینه داوری تا آن مقطع، که کمتر از ۵۰ درصد هزینه داوری نخواهد بود توسط شورا تعیین و دریافت خواهد شد� این هزینه دادرسی پس از دریافت از خواهان به حساب درآمد عمومی واریز میشود این موضوع در مواد (۱) الی(۶) آیین‌نامه نحوه دریافت هزینههای انجام داوری توسط شورایعالی فنی مورخ ۷/۳/۸۵به شماره/۲۳۱۸۹ت ۳۵۰۸۲هـ هیأت‌وزیران بیان گردیده است.
از آنجایی که ارجاع به داوری، توسط شورایعالی فنی در قراردادهای پیمانکاری اختیاری است، لاکن «قرارداد داوری که در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان به صورت شرط ضمن عقد پیش‌بینی شده است چون ضمن عقد لازم (موافقتنامه) بین کارفرما و پیمانکار به امضا میرسد لذا هر یک از آن دو چنانچه به نمایندگی از طرف اصیل، پیمان را امضا میکند براساس اصل فوق، لازم است اختیار مخصوص ارجاع اختلاف به داوری را نیز داشته باشد» (اسماعیلی‌هریسی، مبانی حقوقی پیمان، ۱۳۸۷ص ۴۳۳)بنابر این شورایعالی فنی درخصوص قراردادهایی که اعتبارات آن از محل بودجه عمومی دولت و براساس موافقتنامه مبادله مابین سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور مبادله
میگردد و در امور پیمانکاری میباشد دارای صلاحیت رسیدگی است و درخصوص امور غیرعمرانی فاقد صلاحیت میباشد از طرفی درخصوص دستگاه‌هایی که دارای منابع داخلی میباشند از جمله شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی دارای صلاحیت رسیدگی نمیباشد.
بر اساس ماده ۴۸۵قانون آیین دادرسی مدنی «چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش‌بینی نکرده باشند داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع‌کننده دعوا به داور، یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید» بنابر این آراء داوری شورایعالی فنی پس از صدور، از طرف دبیرخانه شورا به طرفین ابلاغ خواهد شد و به نوعی وظیفه این دبیرخانه خواهد بود و نیازی به ابلاغ رأی به دفتر دادگاه نخواهد داشت و ابلاغ رأی شورا براساس ماده(۴) آیین‌نامه نحوه دریافت هزینههای انجام داوری توسط شورایعالی فنی «منوط به دریافت بقیه هزینه داوری خواهد بود»
۳- اعتبار آراء داوری شورایعالی فنی
در مورد لازم‌الاجرا بودن رأی داوری حکمی در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان مقرر نگردیده است از طرفی «مطابق مقررات عام حاکم بر داوری (ماده۴۸۰ آیین دادرسی مدنی) میتوان گفت که طرفین ملزم به تبعیت از رأی داور و اجرای آن میباشند و فقط در مواردی که مقررات داوری تعیین کرده، میتوانند به رأی داور در دادگاه صالح اعتراض نمایند» (سکوتی، حاجینوری، ۱۳۸۹ص۱۸۵)لیکن برخلاف نظریه فوق، براساس بند(و) تبصره۸۰ قانون بودجه سال ۵۶که از تبصره‌های دائمی میباشد، «مصوبات شورایعالی فنی برای دولت لازم‌الاجراست» بنابر این استنباط میگردد که آراء این شورا برای دولت و دستگاههای اجرایی وابسته به آن قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود و دستگاه اجرایی نمیتواند به علت خلاف بودن رأی صادره به مرجع قضایی شکایت نماید. لاکن پیمانکار یا طرف قرارداد میتواند در صورت داشتن دلایلی به مرجع قضایی شکایت نماید براساس ماده ۴۸۹قانون آیین دادرسی در امور مدنی، رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:
۱-رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.
۲-داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.
۳-داور خارج از حدوداختیار خود رأی صادر نموده باشد در اینصورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال میگردد.
۴-رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.
۵-رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت‌شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.
۶-رأی به‌وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده‌اند.
۷-قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.
در یک رأی صادره از شورایعالی فنی که به نفع دستگاه اجرایی صادر گردیده بود، پیمانکار نسبت به رأی صادره از دادگاه تقاضای ابطال رأی داور به علت عدم توجه شورا به مفاد ماده۲۹- هـ شرایط عمومی پیمان در تعلق شاخص سه‌ماهه چهارم سال۷۹ به عنوان مبنای پیمان را مردود دانسته و اعلام داشته چون رأی داور برخلاف مراضات حاصله و توافقات قراردادی بوده تقاضای ابطال آن را نموده است که دادگاه در رأی صادره اعلام مینماید:
« این نتیجه حاصل میشود که آنچه مورد توافق اصحاب دعوی بوده استفاده از شاخص سه ماهه اول سال ۸۱بوده نه سه‌ماهه چهارم سال۷۹ به عنوان نرخ مبنای تعدیل لذا با عنایت به مراتب فوق و مستند به مواد ۱۹۱و ۱۹۳قانون مدنی و ماده۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی دعوی خواهان را غیرثابت تشخیص و…» (رأی صادره به شماره دادنامه ۸۹۰۹۹۷۳۸۱۰۲۰۰۱۰۴مورخ۲۱/۲/۱۳۸۹ صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر کرد)
بنابر این، این حق برای پیمانکار وجود دارد تا در صورتی که رأی داور را بر خلاف قوانین‌ومقررات تشخیص دهد به مراجع قضایی شکایت نماید براساس ماده۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی، «رأی داور باید موجه و مدلل باشد و مخالف با قوانین موجد حق نباشد» مقصود این است که «داور‌ها نمیتوانند صرفاً بر طبق عدل و انصاف رأی دهند و باید مانند دادرسان رسمی قوانین را رعایت کند و در صورت تخلف رأی باطل است و نهایت دادرسان آنها را از رعایت مقررات قانونی که صرفاً جنبه تشریفاتی داشته باشد معاف کرده است مراد از قوانین موجد حق طرفین مربوط به حقوق مادی و ماهوی است مانند مقررات قانون مدنی و قانون تجارت و…» (متین دفتری، ، ۱۳۸۷ص۹۰)
همچنین «مرجع داوری برخلاف مراجع قضاوتی عمومی که صلاحیتی عام دارند، تنها در محدوده موضوع داوری که در موافقتنامه داوری تعیین شده میتواند نسبت به صدور رأی اقدام نماید البته آن هم در صورتی که طرفین در مراجعه به داور مأموریت رسیدگی داور را محدودتر از موضوع موافقتنامه نکرده باشند» (شمس، ۱۳۸۹ص ۵۶۱و۵۶۲)
۱- ۳- ۴- داوری توسط شورای فنی استان
شورای فنی استان‌ها براساس لایحه قانونی واگذاری اختیارات فنی به استان‌ها مصوب۱/۱۲/۵۸ به شماره ۲۶۵۳/د شورای انقلاب جمهوری‌اسلامی ایران تشکیل گردیدهاند یکی از وظایف وی براساس تبصره بند(۴) این قانون، «حل‌اختلاف میان دستگاههای اجرایی استان و عوامل اجرایی در چارچوب وظایف و مقررات موضوعه شورای فنی استان به خود شورا خواهد بود شورا میتواند با طرف قرارداد توافق کند، این توافق برای طرفین قابل‌اجرا و غیرقابل اعتراض است و در صورت عدم حصول توافق، مدعی میتواند به دادگاه صلاحیت‌دار دادگستری مراجعه نماید» بنابر این شورای فنی استان‌ها که در حال‌حاضر در حوزه معاونت عمرانی استانداری‌ها فعالیت مینماید، در حل‌اختلاف پیمانکاران با دستگاه اجرایی در رابطه با اجرای پروژه و طرح‌ها به عنوان مرجع حل‌اختلاف توسط قانونگذار پذیرفته شده است.
در یک رأی داوری صادره از شورای فنی استان که نتیجه رأی داوری به نفع کارفرما بوده، پیمانکار خواستار ابطال نظریه داور از دادگاه از حیث شکلی به علت کیفیت ارجاع امر به داوری، تشکیل جلسات داوری، عدم رعایت مدت زمان داوری، عدم ابلاغ رأی داور و از لحاظ ماهوی، آن را موجه و مدلل نبودن نظریه مذکور مخالف قوانین موجد حق بودن آن، اختلافات مذکور در نظریه اساساً متوجه کارفرما و مدیر پروژه بوده و پیمانکار در این زمینه قصوری نداشته است که رأی به ضرر پیمانکار صادر گردیده است استدلال دادگاه بر این بوده که مدت داوری زمانی که تعیین نگردیده طبق قانون سه ماه از تاریخ ابلاغ به داور بوده که این امر رعایت نگردیده و خارج از موعد اعلام شده و همچنین رأی داور از طریق دفتر دادگاه ابلاغ نشده است که بر این اساس رأی بر ابطال نظریه داوری صادر شده است[۴].
در تجدیدنظرخواهی از این رأی صادره، شعبه تجدیدنظر از آنجایی که شورای فنی دارای ضوابط خاصی بوده و مقررات داوری در مورد ارجام به شورای فنی رعایت نگردیده، رأی صادره از شعبه بدوی را تأیید مینماید.[۵]
بنابراین ملاحظه میگردد که نظریات شورای فنی استان که به صورت داوری صادر گردد میبایست مقررات داوری از جمله ابلاغ آن توسط دفتر دادگاه و یا مدارکی دال بر ابلاغ رأی توسط شورا به طرفین را در مهلت زمان مقرر از سوی شورا جهت امر داوری را رعایت نمایند و عدم رعایت هر یک از این موارد خود از موجبات بطلان رأی توسط مراجع دادگستری خواهد بود.
۲- شیوه‌های قضایی حل‌وفصل اختلافات
۲- ۱- دیوان عدالت اداری
صلاحیت و حدود اختیارات دیوان در ماده۱۳قانون دیوان عدالت اداری مصوب۲۵/۹/۸۵بیان گردیده است درخصوص ایجاد اختلاف در قراردادهای دولتی و طرح شکایت از طرف پیمانکاران، از دو روش قابل بررسی در این مرجع را خواهد داشت:
الف – آراء صادره از هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات یکی از موارد قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری، مطابق بند(ب) ماده فوق‌الذکر، «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری، هیأت‌های بازرسی و منحصراً از حیث نقض قوانین‌ومقررات یا مخالفت با آنها میباشد» از آنجایی که آراء صادره از هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات طبق قانون قطعی و لازم‌الاجرا میباشد. لذا بعضی معتقدند «از آنجا که به نظر میرسد دادگاه‌ها، هیأت‌ها و کمیسیون‌ها مطرح شده در بند(۲) ماده۱۳ قانون دیوان عدالت اداری به صورت حصری است، نه تمثیلی و چون نامی از هیأت موضوع ماده(۷) ق‌ب‌م در آن بند وجود ندارد، ظاهراً آراء هیأت‌رسیدگی به شکایات قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری نیست» (اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، ۲۸۷) لیکن در رویه صادره از شعب دیوان عدالت اداری در این خصوص، مشخص میگردد که شعب مذکور وارد رسیدگی خواهند شد در یک مورد که دستگاه اجرایی، پس از برنده شدن پیمانکار از انعقاد قرارداد با وی خودداری و مجدداً مناقصه را برگزار نموده و پیمانکار شکایت را به دستگاه مناقصهگزار اعلام لاکن غیرمؤثر واقع و اعتراض به هیأت‌رسیدگی به شکایات به دلیل عدم تشکیل آن در استان بدون پاسخ مانده است، در نهایت چنین رأی صادر نموده است:
« حال با توجه به مراتب و از آنجا که اولاً مشتکی‌عنه در مورد عدم وجود هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در استان که شرکت شاکی را مجبور به طرح شکایت در دیوان نموده هیچ پاسخی نداده است اصل طرح شکایت در دیوان را موجه دانسته و دیوان را در رسیدگی به موضوع مطروح صالح میداند در ماهیت شکایت نیز با توجه به اعتراف مشتکی‌عنه به اینکه پس از برگزاری مناقصه اول تازه متوجه گردیده که پروژه واگذار شده به شرکت برنده ناقص بوده و نیاز به اضافه کردن تقاطع همسطح با حجم زیاد نیز ضروری است (که در جای خود مبین میزان تخصص اداره مزبور در امر راه‌وترابری است) این موضوع نمیتواند ناقض حق مکتسبه شرکت شاکی گردد زیرا نیاز به تقاطع همسطح ملازم با ابطال مناقصه نبوده و ضعف تخصص را نمی‌توان وسیله اضرار به غیرنمود در نتیجه و با وضع موجود پرونده و اعتراف ضمنی مشتکی‌عنه به ناتوانی در پیش‌بینی طرح‌ها و پروژه‌های قابل واگذاری شکایت را وارد تلقی و حکم به لغو و نقض تصمیم کمیسیون مناقصه به شرح دادخواست شرکت شاکی صادر مینماید» (رأی صادره به شماره دادنامه ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۱۲۰۰۵۱۱مورخ۳۱/۳/۱۳۹۰شعبه دوازدهم دیوان عدالت اداری) بنابر این، آرای هیأت در زمینه چگونگی فرآیند مناقصه هر چند قطعی و لازم‌الاجرا میباشد لیکن این موضوع قابلیت طرح شکایت در این مرجع قضایی را خواهد داشت هر چند رأی صادره به دلیل عدم تشکیل هیأت مربوطه در استان میباشد.
ب – رسیدگی به اختلافات توسط دیوان عدالت اداری درخصوص قراردادها پس از انعقاد قرارداد و در مرحله اجرا و یا پس از خاتمه آن عده‌ای از حقوقدانان معتقدند «قراردادهای اداری دولت اعم از قراردادهای حقوق خصوصی دولت و قراردادهای اداری او، خارج از کنترل دیوان است، به این دلیل که قرارداد یک عمل اداری محض نیست، بلکه از توافق دو اراده ناشی میشود رسیدگی به اختلافات ناشی تفسیر و اجرای قراردادهای دولت و سازمانها در صلاحیت دادگاههای عمومی است، لکن تصمیمات اداری جدا از قراردادها در دیوان قابل طرح و شکایت هستند؛» (طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، پیشین،۱۳۸۴ص ۴۳۰)
در قراردادها این گونه استنباط می‌گردید که شکایات و اعتراضات پیمانکاران ناشی از تصمیمات و اقدامات رؤسای دستگاههای اجرایی در صلاحیت این دیوان باشد. لکن هیأت عمومی این دیوان در دو رأی صادره، صلاحیت رسیدگی به قراردادها را به‌طور کلی از خود سلب نموده است متن آراء به شرح ذیل میباشد:
«نظر به این که رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسایل حقوقی میباشند و باید به صورت ترافعی در محاکم صالحه دادگستری مورد رسیدگی حقوقی قرار گیرند در مقررات دیوان عدالت اداری مقرر نشده و شکایات مطروحه که مستند به قرارداد اجاره مطرح گردیده از مصادیق دعاوی ناشی از قرارداد و خارج از حدود صلاحیت دیوان عدالت اداری بوده است» (شماره دادنامه ۵۹کلاسه پرونده، ۱۹۵,۷۰به نقل از شماره ۱۳۷۲,۱۲,۱۴ – ۱۴۲۷۵روزنامه رسمی)
«نظر به اینکه رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسایل حقوقی میباشد و باید به‌صورت ترافعی در محاکم قضایی صالح مورد رسیدگی قرار بگیرند، خارج از شمول ماده۱۱ قانون دیوان عدالت اداری بوده و قابل طرح در دیوان مذکور نمیباشد. علیهذا دادنامه شماره ۸۵۶- ۷۳,۶,۸ شعبه پانزدهم موافق قانون تشخیص میگردد این رأی مستندا» به ذیل ماده۲۰ قانون دیوان عدالت اداری، در موارد مشابه برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط لازم‌الاتباع است» شماره دادنامه: ۳۳کلاسه پرونده: ۶,۷۵ مورخ ۲۹/۲/۱۳۷۵نقل از شماره ۱۵۰۲۴- ۱۳۷۵,۷,۹روزنامه رسمی) با توجه به دو رأی صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، میتوان این نتیجه را گرفت که پیمانکاران نمیتوانند به علت اقدامات و یا تصمیماتی که مقامات دولتی در رابطه با فرآیند برگزاری مناقصه و یا در حین اجرا از جمله فسخ یا تعلیق یا تأخیر پیمان و دیگر موارد اتخاذ میشود در دیوان شکایت نمایند و در صورت وجود شکایت، شعب این دیوان قرار عدم صلاحیت صادر خواهند نمود منظور از «تصمیمات» مندرج در جزء (الف) ماده۱۳قانون دیوان عدالت اداری، «اعمال یک‌جانبه اداری خاص مانند احکام استخدامی‌ها، گواهی‌ها و جواز‌ها و تصمیمات دیگر است که از ادارات و سازمانها صادر میشود و برای اشخاص ایجاد حق و تکلیف میکند» (طباطبایی مؤتمنی، ص۴۳۱) این تصمیمات زمانی قابل شکایت دارد که تصمیم از ناحیه یک مقام اداری صادر گردیده باشد منظور از اقدامات اداری، «هرگونه عمل مادی و اجرایی است که به منظور تهیه مقدمات تصمیمات اداری و یا اجرایی آنها صورت میگیرد قانون دیوان این دسته از اعمال اداری را که مبنای تصمیم‌گیری‌های اداری قرار می‌گیرند و به‌طور غیرمستقیم آثار حقوقی بر آنها مترتب میشود قابل اعتراض و شکایت میداند (طباطبایی مؤتمنی، ، ۱۳۸۴ص ۴۳۱) لذا «مقررات دو بند مزبور تصمیمات و اقداماتی را در بر میگیرد که واحدهای یاد شده و یا مأمورین آنها، با توجه به اختیارات و وظایف قانونی که دارا بوده و نوعاً خاص آنها، من حیث هو، میباشد، بر خلاف قانون یا خارج از صلاحیت خود یا با تجاوز و یا سوء‌استفاده از اختیارات خویش انجام داده‌اند و از این بابت حقوقی تضییع نشده است» (شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، ۱۱۸)
۲- ۲- مراجع دادگستری
از جمله اصول بدیهی و مسلم علم حقوق و امر قضا، حق دادخواهی هر فرد میباشد. براساس اصل۳۴ قانون اساسی، «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس میتواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد» طبق اصل۶۱ قانون اساسی، «اعمال قوه‌قضاییه به‌وسیله دادگاههای دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود و به حل‌وفصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت و اقامه حدود الهی بپردازد» همچنین براساس اصل۱۵۹ قانون اساسی، «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است» لذا «در صورت بروز اختلاف، علی‌الاصول طرفین برای حل‌اختلاف خود به دادگاههای دادگستری مراجعه مینمایند و رأی دادگاه فاصل خصومت بین آنان است و حکمی که از طرف رییس دادگاه صادر میشود، چون دارای سمت عمومی است، برای طرفین لازم‌الاتباع است» (شمس، آیین دادرسی مدنی، ۱۳۸۹ص ۴۱۷)
«مسایل مربوط به صلاحیت از امور حکمی است و در دادرسی دارای اهمیت بسیاری است چراکه معیار شایستگی هر دادگاه برای رسیدگی به اختلافات مطروحه رعایت قواعد مربوط به صلاحیت میباشد و به منظور حُسن جریان امور تقسیم اقتدار قضایی بین مراجع مختلف، صلاحیت هر یک نسبت به دیگری مشخص شده است لذا جای تعجب نیست که قانونگذار همواره یکی از موارد نقض رأی صادره را، عدم‌صلاحیت مرجع رسیدگی‌کننده دانسته است» (قائم‌مقام فراهانی، ۱۳۸۴ ص ۱۵۹)بنابراین طرفین قرارداد، در زمانی که در قرارداد منعقده، هر گونه حل‌اختلاف را به مرجع قضایی ارجاع داده باشند و یا اینکه موضوع را به ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان ارجاع و در نهایت پیمانکار رأی داوری را مورد قبول نداشته باشد میتواند در اختلافات حاصله نسبت به شکایت یا طرح دادخواست اقدام نمایند و این حق سلب شدنی نیست لذا براساس اصل ۱۶۶قانون اساسی جمهوری‌اسلامی‌ایران «احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است» از طرف دیگر طبق اصل ۱۶۷قانون اساسی «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فناوری معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمیتواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد» در پایان و در یک پرسش و پاسخ، این گونه مطرح گردیده، «قراردادهایی که براساس مواد ۴۵و۴۷شرایط عمومی پیمان توسط ادارات دولتی فسخ میگردد.
آیا امکان پذیرش تقاضای ابطال، فسخ یا دادرسی فوری وجود دارد یا خیر؟
نظر به اینکه بین پیمانکار و کارفرما درخصوص اعتبار یا بی‌اعتباری فسخ طبع قضایی دارد و اختلاف درخصوص انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی است، بنابر این مرجع صالح در این خصوص دادگاه عمومی است. (معاونت آموزش قوه‌قضاییه، ۹۱)
۳- نتیجه‌گیری:
الف – از آنجایی که اموال عمومی و دولتی متعلق به عموم افراد جامعه است، نمی‌توان آن را مورد مصالحه و داوری قرارداد و داوری در واقع، پذیرش حل‌اختلاف حاصله از سوی مراجع غیررسمی و غیرقضایی است و مرجع ذیصلاح رسمی در حل‌اختلافات، دادگاه است که رأی آن دارای اعتبار و وجهه قانونی میباشد بنابراین تصویب و امضا تیپ سند قرارداد و شرایط عمومی و خصوصی پیمان به منزله جواز ارجاع اختلاف به داوری نمیباشد زیرا در هنگامی که طرفین نسبت به تنظیم قرارداد و شرط داوری در آن اقدام مینمایند، دعوی هنوز محقق نگردیده و نیازی به تصویب هیأت‌وزیران یا مجلس نمیباشد. بنابراین در هریک از پیمان‌ها در صورت اختلاف بین کارفرما و پیمانکار، میبایست رعایت موارد مندرج در اصل۱۳۹قانون اساسی و ۴۵۷آیین دادرسی مدنی مورد لحاظ قرار گیرد این امر به این خاطر است که اختلافات راجع به اموال دولتی به آسانی مورد تعرض قرار نگرفته و نمایندگان مردم نیز در جریان این امور باشند از طرفی در اصل ۱۳۹قانون اساسی بیان گردیده، که موارد مهم را قانون تعیین میکند، که تاکنون راجع به این موضوع قانون خاصی از سوی مجلس شورای‌اسلامی به تصویب نرسیده است که این امر برداشتهای متفاوتی را از این اصل بیان نموده است و علی‌رغم استفساریه حاصله از شورای‌نگهبان درخصوص این اصل، موارد آن تاکنون مشخص نگردیده است بنابراین اصل۱۳۹و ماده ۴۵۷تاکنون قانونمند نگردیده و شورای‌نگهبان هم نتوانسته آن را به نحو جامع و مانع مورد تفسیر قرار دهد لذا ضرورت دارد طرح یا لایحه قانونی از سوی دولت یا نمایندگان مجلس شورای‌اسلامی در این خصوص تهیه تا درخصوص تعیین موارد داوری در آن موارد تصمیم‌گیری نهایی گردد.
ب – در آراء شورایعالی فنی براساس ماده۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی، داوران در رسیدگی و رأی، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند، لیکن در بررسی آراء صادره، این قاعده از حیث مدت زمان رسیدگی داور، نحوه ابلاغ رأی توسط دفتر دادگاه رعایت نمیگردد که این امر باعث ابطال آراء صادره از سوی مراجع قضایی میگردد که پیشنهاد میگردد مقررات مربوطه توسط شورای فنی استان‌ها مورد رعایت قرار گیرد.
ج – از آنجایی که در اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه اجرایی آن، پس از صدور رأی توسط هیأت، هیأت تجدیدنظری پیش‌بینی نگردیده است بنابر این از حیث عدم تضییع حقوق افراد شاکی، شایسته است تا قانونگذار مرجع جدیدی را در این خصوص پیش‌بینی نماید از طرفی از آنجایی که طبق قانون آراء صادره از هیأت مربوطه، لازم‌الاجرا میباشد لذا این استنباط تلقی میگردد که آراء مذکور قابلیت طرح در دیوان عدالت اداری را نخواهد داشت بنابر این پیشنهاد میگردد قانونگذار مرجع رسیدگی نهایی را به صراحت در قانون مشخص نماید.
[۱]ین مصوبه بنا به پیشنهاد وزارت صنایع و معادن، ارجاع اختلاف ناشی از اجرای قرارداد بین شرکت نیرپارس تابع سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران با شرکت کاغذسازی کارون وابسته به شرکت آتیه دماوند به داوری مجازدانسته است که رونوشت به انضمام تصویر نامه اشاره شده در متن برای اطلاع ریاست محترم مجلس شورای اسلامی ارسال شده است
[۲] این مصوبه بنا به پیشنهاد وزارت صنایع و معادن، اختلاف قراردادی بین شرکت مجتمع کشتی سازی و صنایع فراساحل ایران (ایزوایکو) و شرکت ماشین سازی منگان موضوع نامه یادشده با توجه به توافق قراردادی از طریق داوری حل و فصل گردد.
[۳] این مصوبه بر اساس تصمیم نماینده ویژه رییسجمهور در مورد ارجاع اختلافهای ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور که اختلافهای ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای عمرانی دستگاههای اجرایی با پیمانکاران و مشاوران مربوط، به شرح زیر برای داوری به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور ارجاع گردبیده است: – ۱اختلاف شرکت ایران سردشت با نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در ارتباط با قراردادهای شماره /۰۲۷/۱۰۶ن/ق مورخ ۱۳۸۱/۱۱/۱۵و /۰۲۷/۱۲۳ن/ق مورخ
[۴] با عنایت به مقررات مواد۴۷۷و ۴۸۵و تبصره ماده۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی و نظر به اینکه در مواردی که مدت داوری معین نشده مدت آن سه ماه از تاریخ ابلاغ به داوران میباشد و حسب محتویات پرونده ارجاع موضوع به شورای فنی استان در تاریخ۱۲/۱۱/۸۵ صورت گرفته است در حالی که ایشان خارج از مهلت سه ماه مذکور و بدون توافق طرفین بر تمدید مدت داوری نظریه خود را در مورخه۳/۱۰/۸۶ اعلام کرده‌اند که برخلاف تبصره ماده ۴۸۶ میباشد از طرفی رأی داوری مذکور برخلاف ماده۴۸۵ از طریق دفتر دادگاه صلاحیت‌دار برای ابلاغ به طرفین ارسال نگردیده است و مدارکی دال بر ابلاغ رأی مذکور به خواهان حاضر ارائه نگردیده است و از این جهت ایراد نماینده حقوقی شرکت خوانده وارد نمیباشد بنابر این مستنداً به مواد مذکور و بند۴ ماده ۴۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی دعاوی اصلی خواهان و جلب ثالث وی ثابت تشخیص حکم بر ابطال نظریه مورخه۳/۱۰/۸۶ بند ۹ صورتجلسه شورای فنی)
[۵] «دادگاه نظر به اوراق و مندرجات پرونده و منظور داوری مطروحه از موارد داوری آیین دادرسی مدنی نمیباشد بلکه موضوع ارجاع به شورای فنی که مجموعه خاص و تابع مقررات خود میباشد و نظر بر اینکه مقررات ارجاع امر به شورای فنی رعایت نشده است نتیجه رأی موصوف طبق موازین قانونی صادر شده است و موجبی برای نقض آن وجود ندارد » (دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۳۸۱۴۳۰۱۰۶۹ مورخ۱۰/۷/۸۹ صادره از شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان)
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.