آسیب‌شناسی حقوقی برگزاری مناقصات در ایران

آسیب‌شناسی حقوقی برگزاری مناقصات در ایران

تهمینه رحمانی

دانش‌آموخته دوره دکترای تخصصی حقوق، گروه حقوق عمومی و بین‌الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات

نادر میرزاده کوهشاهی

استادیار گروه حقوق عمومی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران

سالانه معاملات زیادی در قالب فرآیند مناقصه و یا مزایده در دستگاه‌های دولتی و در راستای تأمین تدارکات عمومی و به منظور تحقق اهداف توسعه‌ای، زیرساختی، نگهداری و تعمیر، پشتیبانی و نظیر آن صورت می‌گیرد. خریدهای دولتی با به کارگیری ابزارهای مختلف مثل قوانین و مقررات مالی و معاملاتی و سایر قوانین ناظر بر تشریفات انجام خرید اعم از کالا و خدمات حاصل می‌شود که در ایران به قانون برگزاری مناقصات و در سایر نقاط جهان، به قانون تدارکات عمومی، شهرت یافته‌اند. در این مقاله تلاش شده است، نقاط قوت و ضعف قوانین و مقررات برگزاری مناقصات از جمله قانون برگزاری مناقصات مصوبه ۱۳۸۳ مورد بررسی قرار گیرد. نتایج این تحقیق بیانگر این است که اجرای قانون برگزاری مناقصات، همواره با ایرادات و مشکلاتی همراه بوده و اصلاح فرآیند برگزاری مناقصات ضروری و اجتناب‌ناپذیر است هرچند نقش مناقصه در مفاسد اقتصادی و وجود مختلف آن، مؤکداً مورد بحث و بررسی کارشناسان و صاحب‌نظران حوزه مناقصات قرار گرفته، لیکن متاسفانه تاکنون هدف اولیه قانونگذار مبنی بر خلق یک ابزار قانونی کارآمد برای ایجاد شفافیت و جلوگیری از بروز فساد در روند برگزاری مناقصات محقق نشده است.

واژگان کلیدی:آسیب‌شناسی حقوقی، برگزاری مناقصات، خریدهای دولتی، تدارکات عمومی.

 

مقدمه

قانون برگزاری مناقصات نتیجه و حاصل هفتمین ویرایش پیش‌نویس آئین‌نامه تعیین برنده مناقصات است که توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور تدوین شده بود. در آن زمان، برخی از کارشناسان معتقد بودند که این آئین‌نامه نباید به صورت قانون درآید؛ زیرا تغییر قوانین بسیار دشوار است، ولی آئین‌نامه‌ها می‌توانند با توجه به شرایط پروژه‌ها در کشور، دستخوش تغییرات سریع بشوند؛ اما استدلال مدافعان تبدیل آئین‌نامه تعیین برنده مناقصات به قانون برگزار مناقصات در مجلس ششم آن بود که رتبه جهانی ایران از لحاظ شفافیت مناقصات بسیار پایین است و وجود قانون برگزاری مناقصات، باعث بالا رفتن اعتبار کشور در این زمینه می‌شود. علی‌رغم وجود قانون و آئین‌نامه‌های بسیار موشکافانه، نه تنها مناقصات شفا‌ف‌تر نشده، بلکه کدرتر هم شده است و این موضوع بسیار مهم بحث مقاله حاضر است. سازوکار حقوقی تنظیم فرآیند مناقصه، توسط قوانین و مقررات مناقصه که در اقصی نقاط دنیا، تحت عنوان مقررات تدارکات عمومی شهرت یافته انجام می‌شود. قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳تصویب‌نامه هیأت‌وزیران مورخ ۷/۱/۱۳۸۷ ضمانتنامه کتبی جهت قراردادها، اصلاحیه آئین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب ۱۳۸۶، نصاب معاملات موضوع ماده۳ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۹۴، آئین‌نامه اجرایی بند(ج) ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات موضوع تصویب‌نامه هیأت‌وزیران مورخ ۵/۷/۱۳۸۵، آئین‌نامه اجرایی بند(الف) ماده۲۶ قانون برگزاری مناقصات موضوع تصویب‌نامه هیأت‌وزیران مورخ ۵/۷/۱۳۸۵، آئین‌نامه اجرایی بند(هـ) ماده۲۹ قانون برگزاری مناقصات موضوع تصویب‌نامه هیأت‌وزیران مورخ ۵/۷/۱۳۸۵، فهرست کالاهای پیشنهادی موضوع بند۲ تصویب‌نامه مورخ ۶/۳/۸۸ کارگروه حمایت از تولید موضوع تصویب‌نامه کمیسیون اصل۱۳۸ قانون اساسی، قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۲۷/۱۱/۸۴، قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مورخ ۱۳۸۰، به عنوان اهم قوانین تدارکاتی ایران محسوب می‌شوند. پروسه تنظیم قرارداد تدارکات عمومی یا نحوه برگزاری مناقصه (مسابقه انتخاب بهترین تأمین‌کننده و اعطای قرارداد تدارکات عمومی به آن)، رایج‌ترین شکل برون سپاری تمام یا بخشی از تأمین کالا و خدمات است که در چارچوب قوانین و مقررات مربوطه، تحقق می‌یابد. هدف از تحقق این فرآیند، انتخاب «بهترین تأمین‌کننده» کالا یا خدمات با رعایت اصولی نظیر: شفافیت، برقراری نظام شایسته‌سالاری، ارزیابی بهترین کمیت و کیفیت و… می‌باشد تا گزینش بهترین تأمین‌کننده (مناقصه‌گر) برای کارفرما یا دستگاه برگزارکننده مناقصه (مناقصه‌گزار) فراهم آید.

مسأله مهم در این پژوهش، بررسی ایرادات حقوقی قوانین و مقررات فعلی برگزاری مناقصات در ایران است، با شکل‌گیری پارادایم جدید خصوصی‌سازی و کوچک کردن دولت، مناقصه یا پروسه تأمین تدارکات، به عنوان ابزار کوچک‌سازی وظایف دولت مطرح شده است و شفاف‌سازی، رقابتی کردن و الکترونیکی نمودن مناقصات و رفع نواقص و ایرادات قانون فعلی برگزاری مناقصات در ایران، هم از فساد دولتی جلوگیری می‌کند و هم به تقویت بخش‌خصوصی می‌انجامد. در ایران نیز قانون اخیر مناقصات، مفاهیم جدیدی را مطرح کرده که با الگوی سنتی اداره امور دولتی مغایر است و اجرای کامل آن می‌تواند با افزایش نظارت گروه‌های ذی‌نفع بر معاملات دولتی و با اهمیت دادن به پاسخگویی دولت در قبال بخش‌خصوصی، ریسک معاملات و در نتیجه هزینه‌های مستقیم و غیرمستقیم دولت را کاهش دهد. قوانین و مقررات فعلی برگزاری مناقصات در ایران، به دلیل نسخ ده‌ها قانون، آئین‌نامه و تصویب‌نامه که سال‌ها ناظر به برگزاری مناقصات در وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، مؤسسات دولتی و عمومی، شرکت‌های دولتی و نهادها بوده است، از اهمیت زیادی برخوردار است. در بازار خریدهای دولتی، حجم قابل‌توجهی از منابع مالی دادوستد گردیده و در رشد و زایش کسب‌وکارهای بخش‌خصوصی، رسالتی خطیر دارد.

سازوکار قانونی حاکم بر فرآیند برگزاری مناقصات و اجرای آن توسط دستگاه‌های مجری و نظارت بر آن، همگی پیش درآمدی برای تنظیم بازار خریدهای دولتی است. متأسفانه قانون برگزاری مناقصات مصوب سال۱۳۸۳، نتوانسته کارایی لازم را برای تضمین اصول استاندارد حقوقی و پذیرفته شده از خود، در امر مناقصات نشان دهد. خلأها و ایرادات این قانون، موجب اشاعه و توسعه زمینه‌های بروز فساد در امر مناقصات گردیده است. مسأله بنیادین در تحقیق حاضر، شناسایی نقاط ضعف فرآیند واگذاری خدمات و کالا (مقررات و تشریفات مناقصه‌های دولتی) است. این پژوهش حاصل مجموعه‌ای از مطالعات کتابخانه‌ای به منظور آشنایی و تجزیه و تحلیل مشکلات و کاستی‌ها و نارسایی‌ها در حوزه مناقصات است. همچنین مقالات و کتب مرتبط با موضوع نیز مورد مطالعه قرار گرفته‌اند. مطالب طرح شده در این مقاله را در قالب پنج فصل ارائه خواهیم نمود. فصل اول، در باب تشریح مفاهیم، مبانی تدارکات عمومی (حقوق مناقصات) همچنین تحلیل حقوقی ایرادات وارده بر برگزاری مناقصات در ایران در فصل‌های دو، سه، چهار و پنج براساس نوع موضوع طبقه‌بندی و مورد آسیب‌شناسی حقوقی واقع گردیده است. امید است با اصلاح قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ کاهش نقش دولت در اقتصاد، انحصارزدایی، گسترش فضای رقابتی میان تأمین‌کنندگان و ایجاد سازوکارهای بازاری در تخصیص منابع و اشاعه امر شفاف‌سازی که نیازمند مستندسازی و اطلاع‌رسانی دقیق است، از گسترش زمینه‌های بروز فساد در برگزاری مناقصات ایران، پیشگیری شود.

فصل اول: مفاهیم و مبانی (خریدهای دولتی) تدارکات عمومی

مناقصه، فرآیندی است که برای ایجاد رقابت بین تأمین‌کنندگان خدمت یا کالای خاص در سطح بازار خریدهای دولتی، صورت می‌گیرد، به عبارت دیگر، برگزاری مناقصه ورود به رقابتی مشخص در نظام خاص حقوقی، مالی و فنی است و با برگزاری آن و اجرا کردن مقررات آن می‌توان به بهترین نوع خدمت در جهت تأمین کالا رسید. در اکثر کشورها سازمان‌های دولتی خریدار بخش عظیمی از کالاها و خدمات هستند. دولت بزرگ‌ترین گروه مشتری در بسیاری از کشورهاست؛ مثلاً در ایالات متحده آمریکا در حدود ۳۰درصد تولید ناخالص داخلی توسط بخش‌های مختلف دولتی به مصرف می‌رسد. سازمان‌های دولتی از فروشندگان می‌خواهند تا در مناقصه‌ها شرکت نمایند (علیخانی،۱۳۷۸: ۴۷). قانون مناقصه علاوه بر تأمین کیفیت مطلوب در فضای رقابتی، به دنبال آن است تا دولت قرارداد خرید دولتی (تدارکات عمومی) را با شخصی که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده، منعقد کند. دستگاه‌های اجرایی موظف هستند معاملات خود را از طریق مناقصه (جهت خرید) و مزایده (جهت فروش) انجام دهند. در این بخش، به تحلیل مفاهیم منبعث از تدارکات می‌پردازیم.

۱-۱- مفهوم مناقصه (تدارکات)

با توجه به اینکه اصطلاح مناقصه به جای تدارکات، در ادبیات حقوقی ما قوام یافته، ضروری است کمی به تشریح این مفهوم بپردازیم، مناقصه در نظام حقوقی ایران، چنین تعریف شده است: «خرید مال یا اموال معین از طرف مأمور رسمی به کمترین قیمتی که از طرف فروشندگان پیشنهاد می‌شود و همچنین هرگاه مورد مناقصه انجام عمل باشد» (جعفری لنگرودی،۱۳۷۰ : ۶۹۰). همچنین، مناقصه را برخی از اساتید حقوق عمومی چنین تعریف کرده‌اند: «مناقصه ترتیبی است که در آن سازمان‌های عمومی تهیه یا تحصیل یا خرید کالا یا خدمت مورد نیاز خود را به رقابت و مسابقه می‌گذارند و با اشخاص حقیقی یا حقوقی که کمترین قیمت یا مناسب‌ترین شرایط را پیشنهاد می‌کنند، معامله می‌نمایند». در بند(الف) ماده دو قانون برگزاری مناقصات[۱] مصوب ۱۳۸۳، مناقصه را چنین تعریف کرده است: فرآیندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه) که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد، واگذار می‌شود.» در زبان انگلیسی واژه Tender برای مناقصه و مزایده استعمال می‌شود (آریانپورکاشانی،۱۳۷۹ :۲۸۵) با این وصف به نظر می‌رسد که تعریف‌های پیش‌گفته، هیچ یک قابلیت تبدیل شدن به یک تعریف عام را ندارند؛ چرا که در برخی از آنها، مناقصه فقط به فرآیندی تعریف شده است که از سوی مأمور رسمی دولت، انجام می‌پذیرد وجود الزام قانونی دولت برای انتخاب متعاقد از طریق مناقصه، مختص بدنه دولتی نیست و در پاره‌ای موارد بخش‌خصوصی نیز ناچار به برگزاری فرآیند تدارکات جهت انتخاب طرف خود است. در کشور ما با اعمال سیاست‌های اصل۴۴ قانون اساسی، اهمیت بخش‌خصوصی پس از واگذاری بخشی از صنایع بزرگ از سوی دولت به شدت افزایش یافته است. منطق و دلیل پنهان خفته در پس برگزاری فرآیند تدارکات، چنان جذاب و فریباست که امروزه آن را مبدل به روشی نموده است که فعالان بخش‌خصوصی را علاقه‌مند به خود نموده است و حتی در مواردی به یک روش الزامی برای بخش‌خصوصی مبدل شده است. این رویکرد در شرکت‌های سهامی عام که دارای سهامداران متعدد و بعضاً خردی است که حقوق ناشی از سهام آنها آنقدر مؤثر نیست که بتوانند اعمال مدیران را به دقت بررسی و در نهایت رویکرد مناسب آنها را در خرید کالا یا خدمات به چرایی بکشانند، بسیار اطمینان‌بخش خواهد بود؛ چرا که این اطمینان را به سهامداران خرد خواهد داد که مدیران از یک روش نظام‌مند که در آن عنصر نفع شرکت و رقابت برای تحصیل برترین کالا یا خدمات وجود دارد، استفاده می‌نمایند. به علاوه بسیاری از شرکت‌های خصوصی به موجب آئین‌نامه‌های معاملاتی خود و با تأسی از نطریه‌های حاکمیت شرکتی و حقوق بورس، روش تحصیل کالا و خدمات را منحصر به برگزاری فرآیند تدارکات سالم نموده‌اند (باقرزاده،۱۳۹۲: ۱۲). از سوی دیگر، در دهه‌های اخیر تغییرات فراوانی در بازار تدارکات، ایجاد شده است. توسعه روزافزون فناوری اطلاعات، ابزارهای حمایتی را با امکانات تقریباً نامحدود برای انجام خریدهای دولتی فراهم نموده است. شناسایی بازارهای تأمین خارجی و حتی ارتباط با تأمین‌کنندگان خارجی رقابت برای تسخیر بازار تدارکات داخلی را نیز تحت تاثیر قرار داده است (علیخانی، ۱۳۷۸: ۴۲).

اکنون دولت‌ها به دنبال کمک‌های بیشتری از بانک حهانی و سایر نهادهای توسعه‌ای می‌باشند و ارزیابی عملکرد تدارکاتی کشور، کار را برای سیاست‌گذاران و ذی‌نفعان بخش‌خصوصی سخت کرده است. بانک جهانی، به کشورها کمک می‌کند تا برنامه‌های اصلاح تدارکات خود را برای افزایش رقابت‌پذیری براساس شاخص عملکرد تدارکات توسعه دهند (خیرخواهان،۱۳۹۰: ۱). بازار تدارکات ضعیف، مانع دستیابی به فناوری‌های جدید و دانش فنی می‌شود و نرخ رشد بهره‌وری اقتصادی را کاهش می‌دهد. برعکس، افزایش تجارت باعث خلق تقاضا برای تدارکات خوب می‌گردد و در جهت انجام اصلاحات تسهیل‌کننده و حفظ بازار برای خدمات جدید فشار می‌آورد. به علت تغییرات ساختاری ناشی از تمرکززدایی و (تأمین مالی از بیرون) در دولت‌های امروز و همچنین نیاز به خدمات جدید، حجم کل خریدهای دولتی در حال افزایش است. طبق گزارش سازمان تجارت جهانی، دولت‌‌ها مقادیر هنگفتی کالا و خدمات تحصیل می‌کنند. این امر بدان معناست که در بازار تدارکات در سطح جهان، سالانه متجاوز از ۱۰۰۰ میلیارد دلار آمریکا، دادوستد انجام می‌شود.

۲-۱- تاریخچه خریدهای دولتی در ایران

در ماده۲۳ قانون محاسبات عمومی ایران مصوب سال ۱۲۸۹ و نیز به عنوان نخستین قانون در زمینه تنظیم برگزاری مناقصات و انجام معاملات دولتی در ایران، گفته شده بود که تمام معاملات دولتی از خریدوفروش و اجاره و استیجار و مقاطعه و… باید به اطلاع عموم و به ترتیب مزایده و مناقصه صورت پذیرد. (قراباغی،۱۳۸۶: ۲۷-۲۶)

سپس قانون محاسبات عمومی کشور در ۱۵/۹/۱۳۴۹ تصویب شد که شروع اجرای آن از ۱/۱/۱۳۵۰ بود. طبق ماده ۷۳ آن قانون توصیه شده بود، شرکت‌های دولتی مکلف هستند آئین‌نامه معاملات خود را براساس ضوابط مندرج در قانون محاسبات عمومی کشور، تنظیم و طبق اساسنامه قانونی خود ظرف یک سال به تصویب مراجع صلاحیت‌دار برسانند. همچنین در تبصره‌های این ماده، برخی دستگاه‌ها از شمول ماده۷۳ خارج گردیدند. در نتیجه اجرای این ماده، شرکت‌های دولتی از قانون آئین‌نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ مستثنی شدند و آئین‌نامه معاملات آنها بر پایه اساسنامه‌های آنها تنظیم می‌گردید و این امر موجب پیدایش تعداد زیادی آئین‌نامه معاملاتی گردید.

بار دیگر، با تصویب قانون برنامه و بودجه در دهم اسفند ۱۳۵۱ و تشکیل سازمان برنامه و بودجه، نظام برگزاری مناقصه در ایران، دچار چالش‌هایی گردید. این سازمان بدون توجه به آئین‌نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ اقدام به تصویب برخی آئین‌نامه‌ها به استناد مواد۲۲ و ۲۳ قانون برنامه و بودجه[۲] نمود؛ مثلاً آئین‌نامه با هدف ایجاد استانداردهایی در راستای اجرای طرح‌های عمرانی، آئین‌نامه برای تشخیص برنده مناقصه و یا آئین‌نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و مشاوران به انضمام تصویب دستورالعمل‌های متعدد که پراکندگی مقررات، موجب توقف کارها می‌شد یا گاهی اوقات اجرای آنها را دچار مشکلاتی می‌نمود و یا امکان تهیه صورت‌وضعیت را در زمینه پرداخت‌های مربوط به طرح‌های عمرانی از ذی‌حساب سل می‌نمودند.

براساس ماده۱۷ آئین‌نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹مقرر شده بود که دولت مکلف است حداکثر ظرف دو سال از تاریخ اجرای این آئین‌نامه فهرست واجدین صلاحیت واحدی برای هر نوع معامله تهیه نماید تا برای مناقصه محدود مورد استفاده کلیه وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی قرار گیرد و از سوی دیگر در ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۲ مقرر شده بود، سازمان بری تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی، آئین‌نامه‌ای تهیه و پس از تصویب هیأت‌وزیران و ابلاغ آن، دستگاه‌های اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند، بنابراین، تعارض در دستگاه اجرایی متولی تشخیص صلاحیت شرکت‌کنندگان در مناقصه، به علت عدم تفکیک نقش هریک از آنها، به یکی از پرچالش‌ترین مباحث این حوزه، تبدیل شده بود. نقش اصلی سازمان برنامه و بودجه، استانداردسازی طرح‌های عمرانی بود و هر نوع آئین‌نامه یا دستورالعمل صادره از این سازمان، مستند اصلی در برگزاری مناقصه و نحوه انجام معاملات دولتی، محسوب می‌شد. ولی هرگز و در هیچ یک از مقررات مرتبط به برگزاری مناقصات، دامنه دستگاه‌های اجرایی تحت شمول قوانین و مقرارت معاملات دولتی، تعیین نگردیدند و صرفا معاملات به سه نوع جزئی، متوسط و عمده تقسیم شدند و همچنین روش امانی از ابداعات سازمان برنامه و بودجه بود که روش مذکور در هیچ جای قانون تعریف نشده بود و هیچ سابقه یا رویه‌ای هم در کشور برایش وجود نداشت و در عین حال، بسیاری از طرح‌ها، از طریق روش امانی انجام می‌شدند و همیشه هم قیمت تمام شده آن چندین برابر می‌گردید و سازمان برنامه و بودجه هم مدعی شده بود که بعضی از موارد پیمانکار انجام نداده است. لذا به ناچار به خود دستگاه‌های اجرایی این اجازه داده می‌شد که بتوانند طرح‌های عمرانی را به شیوه امانی انجام دهند. این در حالی توصیه می‌شد که دستگاه‌های اجرایی فاقد هرگونه  اطلاعات و اقدامات فنی در این زمینه بودند.

یکی دیگر از قوانین و مقررات در زمینه برگزاری مناقصات در ایران، قانون محاسبات عمومی سال۱۳۶۶ است. مطابق با ماده ۷۹ قانون مورد اشاره، معاملات وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی اعم از خرید، فروش،اجاره، استجاره، پیمانکاری، اجرت کار و… باید بر حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود؛ لازم به ذکر است که استثنای موارد استخدامی در معاملات دولتی نیز با توجه به ماده ۱۷[۳] قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶ لغو شده است. همچنین در قانون مذکور، دو اشکال وجود داشت: اولاً ازم اده ۷۹ تا ۸۹ یعنی ۱۱ماده این قانون، به معاملات دولتی اختصاص داده شده بود که هدف از این اقدام، ارائه یک قانون کامل‌تر بود ولی بخش قابل‌توجهی از این مفاد، قابل اجرا نبود از جمله اینکه در ماده ۸۹ این قانون[۴] اختیار تصویب آئین‌نامه معاملات به مجلس واگذار گردید در صورتی که اگر قانون معاملات و مناقصات، قانون محسوب می‌شد، باید منفک از قانون محاسبات عمومی، به صورت علی‌حده، تهیه و تصویب می‌شد و سپس بخشی از اختیارات به صورت تصویب آئین‌نامه‌های اجرایی به هیأت دولت واگذار می‌گردید. از آنجا که دستگاه‌ها حتی برای تغییر حدنصاب‌هایشان به دلیل قید آن در قانون محاسبات دچار مشکل شده بودند، منجر به سندسازی‌ها، برگه‌های خرید جعلی، ضرر و زیان‌های بسیاری گردید و منشأ این مشکلات هم محدودیتی بود که در قانون محاسبات عمومی در این زمینه پیش‌بینی شده بود (محسنی،۱۳۸۲: ۱۸۸) همچنین درج استثنائات مکرر در این ماده و برای نهادهای عمومی دولتی، جواز عدم الزام به برگزاری مناقصه را فراهم نموده بود.

در اثر آسیب‌های وارده به علت تعدد قوانین و مقررات در زمینه برگزاری مناقصات، کمیسیون برنامه و بودجه ومحاسبات مجلس شورای‌اسلامی تصمیم به تنظیم و تهیه طرحی برای برگزاری مناقصات نمود. طرح تهیه شده در تاریخ ۲۵/۱/۸۳ در مجلس شورای اسلامی،تصویب گردید ولی از آنجا که این قانون همه قوای سه‌گانه من‌جمله نهادهای تحت‌نظر مقام معظم رهبری و نیز نیروهای مسلح را شامل می‌شد، مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت و سرانجام به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد. مجمع با اصلاحاتی اندک و با استثنا کردن نیروهای مسلح، قانون برگزاری مناقصات را در تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۳ تصویب کرد. قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، نقطه عطفی در برخورد علمی و دقیق با موضوع خریدهای دولتی محسوب می‌شود هر چند که انتظار می‌رود در بستر زمان و همگام با تحولات دنیا، نوعی انسجام و هماهنگی میان مفاد این قانون با قوانین تدارکاتی در عرصه بازارهای تدارکات بین‌المللی صورت گیرد تا پیمانکاران و تأمین‌کنندگان ایرانی بتوانند از فرصت‌های بیشتری برای حضور در بازار خریدهای دولتی بهره‌برداری نمایند. در ادامه مقاله، ضمن شناسایی عوامل مؤثر در پیدایش ایرادات منتسبه به مقررات برگزاری مناقصات در ایران، راهکارهایی برای کاهش و یا جلوگیری از بروز زمینه‌ها و گلوگاه‌های فساد در امور مناقصات، ارائه خواهد شد.

 

فصل دوم: نقض جریان اطلاع‌رسانی در فرآیند برگزاری یک مناقصه

قدم اول برای مبارزه با فساد ناشی از برگزاری مناقصات، اطلاع‌رسانی دقیق و افشاگری رسانه‌ها از تخلفاتی است که صورت می‌گیرد. قدم دوم، تقویت دستگاه‌های نظارتی و عملکرد آنهاست تا فقط نظاره‌گر تخلفات نباشند. برای کاهش تخلفاتی که در جریان برگزاری یک مناقصه روی می‌دهند، باید به سمت تدارکات الکترونیک و ثبت و ضبط همه فرآیندهای تدارکاتی برویم (وفا،۱۳۸۹: ۳-۲) از سوی دیگر به دست آوردن اطلاعات واقعی موضوع یک مناقصه، به علت محرمانه بودن بسیاری از اطلاعات، چه از نظر تأمین‌کننده و چه از نظر مسؤول تدارکات دولتی، امری بسیار دشوار است. خرید دولتی دارای پیچیدگی‌های فرآیندی خاص خود بوده، لذا مسؤول تدارکات دلتی نمی‌تواند تمامی مباحث را در زمان برگزاری مناقصه و یا عقد قرارداده و اجرا مدنظر قرار دهد. همچنین، اگر فرآیند مناقصه از همان ابتدا مستندسازی شود، امکان استفاده از رانت اطلاعاتی از بین می‌رود. اگر مدارک قابل استناد وجود داشته باشد، شرکت‌کنندگان در مناقصه بهتر می‌توانند از حقوق خود دفاع کنند. همچنین حساب‌رسان و بازرسان با تکیه بر اسناد و مدارک، در مورد موضوع مناقصه و نیز معاملات انجام شده بهتر می‌توانند اظهارنظر کنند. به ویژه در عصر فناوری اطلاعات ومطرح شدن دولت الکترونیکی، روند کار این امکان را به وجود آورده است که هر فرد ذی‌نفع بتواند شخصاً بررسی کند و روی نقاط ضعف آن انگشت بگذارد؛ به این ترتیب مناقصه‌گران به بازرسانی تبدیل می‌شوند که مدارک یکدیگر و نیز سلامت فرآیند مناقصه را کنترل می‌کنند.

طبق قانون مناقصات، اطلاعات کلیه معاملات اعم از مناقصه و ترک مناقصه جز برخی از معاملات باید از طریق پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست‌جمهوری در اختیار عموم قرار گیرد. می‌توان گفت که ماده۳۲ قانون محاسبات درباره لزوم اطلاع عموم از تمام معاملات دولتی، بار دیگر در قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ تحت عنوان ایجاد و راه‌اندازی نرم‌افزار توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و نیز بند (الف) ماده۲۳ قانون مذکور، به مستندسازی و اطلاع‌رسانی اشاره شده است. اطلاعات کلیه معاملات اعم از مناقصه و ترک مناقصه سازمان‌ها و ارگان‌های موظف به درج اطلاعات مناقصات در پایگاه اطلاع‌رسانی (وزارتخانه‌ها، شرکت‌‌های دولتی، مؤسسات دولتی، سازمان‌های دولتی، قوای سه‌گانه مستند به بند(ب) ماده۱ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۷/۱۱/۸۳) جز آن دسته از معاملاتی که به تشخیص هیأت‌وزیران باید مستور بماند، باید از طریق شبکه ملی اطلاع‌رسانی مناقصه در اختیار عموم قرار گیرد که به طور بسیار صریح ذکر شده است. هر مناقصه اعم از مناقصه محدود و عمومی، به هرشکل باید اطلاعات آن در پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مذکور درج شود. معاملاتی که می‌باید توسط دستگاه‌های مناقصه‌گزار در پایگاه ملی مناقصات قرار گیرد، طبق بند(ج) ماده ۲۳ قانون مناقصات مشتمل بر کلیه معاملات بزرگ خریدهای بالای ۴۴میلوین تومان، ترک تشریفات مناقصه و مزایده‌هاست. اسنادی که قبل از انتشار فراخوان می‌باید در پایگاه ثبت شوند شامل: مجوز برگزاری مناقصه، صورتجلسه پیش فراخوان، آگهی فراخوان می‌باید در پایگاه ثبت شوند شامل: مجوز برگزاری مناقصه، صورتجلسه پیش فراخوان، آگهی فراخوان عمومی، مجوز برگزاری مناقصه محدود از بالاترین مقام اجرایی، آگهی فراخوان ارزیابی کیفی و مجوز برگزاری مناقصه دو مرحله‌ای می‌باشد و نیز اسنادی که در حین برگزاری مناقصه می‌باید به پایگاه ارائه شوند شامل: اسناد مناقصه، روش ارزیابی فنی و بازرگانی مناقصه‌گران، صورتجلسه پاسخگویی به سؤالات (سایت ویزیت)، صورتجلسه گشایش پیشنهادها در مناقصه یک‌مرحله‌ای، صورتجلسه مرحله اول کمیسیون در مناقصات دو مرحله‌ای و صورتجلسه ارجاع پاکات جهت ارزیابی به کمیته فنی، صورتجلسه کمیته فنی و بازرگانی، صورتجلسه نتایج ارزیابی کمیته فنی و بازرگانی، صورتجلسه کمیسیون مرحله دوم در مناقصات دومرحله‌ای، صورتجلسه ارجاع بررسی مبانی قیمت به کمیته فنی، صورتجلسه بررسی مبانی قیمت توسط کمیته فنی، صورتجلسه تجدید مناقصه، صورتجلسه ابطال مناقصه، صورتجلسه گزارش توجیهی ترک تشریفات، صورتجلسه ترک تشریفات مناقصه، صورتجلسه ارزیابی در مناقصات محدود، اعضای کمیسیون و حاضرین در جلسه و پس از برگزاری مناقصه، مناقصه‌گزار مکلف است متن خام قرارداد پیش از ابلاغ، متن نهایی قرارداد پس از امضا و مبادله، متمم قرارداد و یا ابطال قرارداد را در پایگاه مورد اشاره ثبت و ضبط نماید. یک بحث اطلاع‌رسانی موضوع برگزاری یک مناقصه است که از طریق پایگاه مذکور در اختیار عموم قرار می‌گیرد، زمینه دیگری که بسیار مهم است بحث نظارت است؛ یعنی کلیه مردم به عنوان ناظر مطرح هستند و تمام مراحل مناقصه از طریق مردم و دستگاه‌های نظارتی قابل کنترل است؛ اما در خوش‌بینانه‌ترین حالت نیمی از خریدهای دولتی در پایگاه ثبت نمی‌شود. مهم‌ترین کسی که می‌تواند بر این مورد نظارت کند خود دستگاه و ذی‌حساب دستگاه است. قانون محاسبات وظایف ذی‌حساب را در ماده ۳۱ ذکر کرده که باید ذی‌حساب مراحل برگزاری مناقصه را با قوانین تطبیق دهد، اگر در این مرحله فساد وجود داشت باید به مراجع گزارش شود و دستگاه‌های نظارتی نظیر سازمان بازرسی و دیوان محاسبات این مراحل را مورد بررسی قرار می‌دهند.

همچنین هرچند ماده۲۳ قانون برگزاری مناقصات مقرر می‌دارد که نام، مشخصات و نحوه انتخاب برنده مناقصه ثبت و نگهداری شود، ولی تکالیفی نظیر: انتشار آگهی برنده مناقصه، ظرف زمان معین، از زمان واگذاری قرارداد به برنده مناقصه، برای دستگاه‌های مناقصه‌گزار با اطلاعات مربوط به نوع کالاها و خدمات موضوع مناقصه، نام و نشانی دستگاه مناقصه‌گزار، تاریخ واگذاری، نام و آدرس برنده مناقصه، ارزش قرارداد و نحوه انتخاب برنده مناقصه، در قانون برگزاری مناقصات وجود ندارد. هرچند تلاش شده تا این نقیصه در برخی مفاد آئین‌نامه اجرایی بند(ج) ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات رفع شود، ولی به نظر می‌رسد تکلیف مورد نظر به مواردی خاص محدود گشته است.

 

۲-۲- امکان تغییر در کمیت و کیفیت موضوع مناقصه

برگزاری مناقصه بر مبنای رقابت است یعنی متقاضیان در شرایط یکسان باید رقابت کنند لذا باید شرایط کیفی، فنی و مالی به طور یکسان از ابتدای مناقصه تا پایان فرآیند رقابت منطقاً ادامه داشته باشد. شکی نیست که تغییر در کمیت و کیفیت به صورت مستقیم بر قیمت تأثیر دارد. توجه به این موضوع نیز در تأمین رقابت واقعی میان تأمین‌کنندگان مؤثر است (مرادخانی،۱۳۹۳: ۱۰). دیگر مواردی که می‌تواند متأثر از تغییر در کمیت و کیفیت موضوع مناقصه باشد، صلاحیت‌ها و ارزیابی کیفی مناقصه‌گران است، در حالت عادی تعداد متقاضیان نسبت مستقیمی با برآورد و احجام کار و حتی پیچیده یا ساده بودن مشخصات فنی دارد. هرچه کار پیجیده‌تر و برآورد بالاتر باشد تعداد متقاضیان کمتر خواهد بود لذا با افزایش برآورد کار و بالا بردن سطح مشخصات فنی، ارزیای کیفی صورت گرفته که دقت و صحت ارزیابی توان انجام تعهدات مناقصه‌گران را اندازه‌گیری می‌کند، کاهش پیدا خواهد کرد. همچنین با کاهش آنها تعداد متقاضیان مناقصه، عملاً کاهش خواهد یافت و ارزیابی کیفی صورت گرفته بیش از حد سخت‌گیرانه بوده و اجازه حضور طیفی از واجدین شرایط مهیا نخواهد بود که با اصل رقابت در تضاد است. مطابق بند۲ ماده۱۰ ائین‌نامه معاملات دولتی، دستگاه مناقصه‌گزار درخصوص اتخاذ تصمیم در مورد پیشنهادهای واصله و انعقاد قرارداد مختار است مقدار کالا یا کار مورد معامله را تا ۲۵ درصد افزایش یا کاهش دهد مشروط بر اینکه کلیه محاسبات فنی را به میزان افزایش یا کاهش متناسب نماید.

 

۳-۲- عدم وجود تفکیک قیمت معاملات خدمات و خدمات ساختمان از تدارکات کالایی

در قانون برگزاری مناقصات، معاملات دولتی در ایران براساس قیمت ثابت و یا برآورد اولیه مورد معامله به سه دسته معاملات کوچک، متوسط و بزرگ تقسیم می‌شوند. معاملات کوچک و متوسط از تشریفات برگزاری مناقصات عمومی و محدود معاف می‌باشند و با کمترین بهای ممکن به تشخیص و مسؤولیت کارپردازی و مسؤول واحد تدارکاتی و تأیید بالاترین مقام دستگاه اجرایی انجام می‌شوند؛ اما در مورد معاملات بزرگ، هیأت وزیران در جلسه مورخ ۶/۲/۹۴ به پیشنهاد شماره ۵۶/۵۴۴۸ مورخ ۲۵/۱/۹۴ وزارت امر اقتصادی و دارایی و به استناد تبصره۱ ماده۳ قانون برگزاری مناقصات و ماده۴۲ قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت۲ مصوب ۱۳۹۳، مبلغ اولیه را بیش از یک‌میلیاردو۳۹۰میلیون ریال تصویب کرده است که در این صورت، به استثنای موارد خاص می‌باید با تشریفات مناقصات عمومی باز و یا مناقصات محدود گزینشی انجام شوند. این قانون هیچگونه تفکیکی بین نصاب‌های قیمتی کالا، خدمات و خدمات ساختمان قائل نشده است. در حالی که قیمت معاملات خدمات و خدمات ساختمان معمولاً بسیار بالاتر از تدارکات کالایی می‌باشد و لذا نیاز است که از نصاب‌های قیمتی بالاتری برخوردار باشند.

 

۴-۲- عدم انتشار دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌های دستگاه‌های اجرایی

هرچند قوانین مصوب مجلس، آئین نامه‌های مصوب هیأت دولت، آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور و آرای دیوان عدالت اداری در روزنامه رسمی منتشر می‌شود ولی موضوع عدم شفافیت ممکن است در رابطه با بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های داخلی بروز کند که دستگاه‌های اجرایی برای خریدهای دولتی مقرر می‌دارند و مفاد این دستورالعمل‌ها وبخشنامه‌ها در اختیار عموم قرار نمی‌گیرد. اگر سازوکاری در قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، پیش‌بینی می‌شد که طی آن دستگاه‌های اجرایی مشمول قانون مذکور را موظف به انتظار کلیه بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های داخلی و تغییرات بعدی آنها و مؤثر در فرآیند برگزاری مناقصه می‌نمود، در آن صورت، رکن شفافیت و به دنبال آن پاسخگویی، به عنوان یکی از اصول استاندارد حاکم بر مناقصات، بیشتر متجلی می‌گردید.

 

۵-۲- ایجاد موانع غیرضروری در ارزیابی فنی بازرگانی

ارزیابی فنی بازرگانی نباید با هدف ایجاد موانع غیرضروری انجام شود، باید بر مبنای عملکرد محصول باشد نه شکل ظاهری، بر مبنای استانداردهای موجود و یا مقررات فنی باشد؛ در ذکر مشخصات فنی نباید اشاره‌ای به یک علامت یا نام تجاری،مبدأ و… شود و نهایتاً نباید از شرکت‌ها و تأمین‌کنندگان ذی‌نفع برای تدوین مشخصات یک خرید داخلی کمک گرفته شود. در حالی که ماده ۱۹ قانون برگزاری مناقصات ایران تنها اشاره می‌کند که در مناقصات دو مرحله‌ای دستگاه مناقصه‌گزار موظف است ارزیابی فنی بازرگانی پیشنهادها را براساس معیارها و روش‌های اعلام شده در اسناد مناقصه انجام دهد. پاکت‌های قیمت آن دسته از مناقصه‌گرانی گشوده می‌شود که از جهت فنی بازرگانی امتیاز لازم را کسب کرده باشد. برای جلوگیری از سوءاستفاده و اعمال سلایق در رد فنی بارگانی پیشنهادهای دریافتی این ماده مقرر می‌دارد که رد فنی پیشنهادها باید براساس معیارها و روش‌های اسناد مناقصه انجام شود و هیچگونه اشاره‌ای به چگونگی و معیارهای تدوین مشخصات فنی محصولات مورد مناقصه نمی‌کند. با این وجود در قانون برگزاری مناقصات آمده است: چنانچه اطلاعات اضافی درخصوص مشخصات فنی به برخی از خریداران اسناد مناقصه ارائه شود، صورتجلسه آن مذاکرات باید به سایر خریداران اسناد نیز ارسال شود. بند(ب) ماده۱۷ مقرر می‌دارد توضیحات و پاسخ به پرسش‌های مناقصه‌گران و همچنین در صورت تشکیل جلسه توضیح اسناد، رونوشت صورتجلسه آن مطابق ماده۲۲ این قانو به طور یکسان برای همه شرکت‌کنندگان مناقصه‌گر ارسال خواهد شد.

 

فصل سوم: ایرادات حقوقی مربوط به مناقصه‌گر

۱-۳- در نحوه ارزیابی کیفی مناقصه‌گر

آئین‌نامه اجرایی بند(ج) ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، در چهار فصل به تقسیم‌بندی و وجوه تمایز مسأله ارزیابی کیفی مناقصه‌گر، پیمانکار و تأمین‌کننده پرداخته است. فصل دوم (مواد۳و۴) تحت عنوان ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، فصل سوم (مواد۱۶تا۲۳) تحت عنوان ارزیابی کیفی پیمانکاران و شامل ارزیابی تجربه پیمانکاران، ارزیابی حسن سابقه در کارهای قبلی، ارزیابی توان مالی پیمانکاران، ارزیابی توان تجهیزاتی، ارزیابی توان فنی و برنامه‌ریزی، گواهینامه صلاحیت پیمانکاری ونیز ظرفیت کاری پیمانکاران و فصل چهارم (مواد۲۴تا۲۹) تحت عنوان ارزیابی کیفی تأمین‌کنندگان و شامل ارزیابی توان مالی تأمین‌کنندگان، ارزیابی مشتریان قبلی، ارزیابی استانداردها، نظام تضمین کیفیت و نیز ظرفیت تولید می‌باشد. بررسی محتوای قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، بیانگر ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، برای هر مناقصه است و نحوه اجرای ارزیابی در آئین‌نامه اجرایی بند(ج) ماده(۱۲) قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، به تفصیل بیان شده است. هرچند قانونگذار تلاش نموده تا ضوابط، موازین و معیارهای ارزیای کیفی مناقصه‌گران را به منظور تحقق افزایش کارایی مناقصات، تضمین کیفیت خدمات و کالاها، به کارگیری مناقصه‌گران توانمند و باسابقه و نیز ایجاد محیط رقابت کیفی برای توسعه فعالیت‌های اقتصادی در آئین‌نامه مذکور، به طور کامل تعیین نماید ولی به نظر می‌رسد اجرای آئین نامه به علت عدم انطباق با بسترهای اجرایی لازم، قادر به تأمین خواسته غایی قانونگذار نمی‌باشد. آئین‌نامه‌هایی که در تشریح ضوابط ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، تدوین شده‌اند نه تنها ایرادات قانون را اصلاح نکردند، بلکه با افزودن ضوابطی از جمله برگزاری مناقصات محدود وضعیت را نامطلوب‌تر نموده‌اند. در نتیجه علاوه بر پیمانکاران، مشاوران هم با مشکلات بسیاری در فرآیند برگزاری مناقصات روبه‌رو شده‌اند.

 

۲-۳- در نحوه ارزیابی مالی مناقصه‌گر

مناقصه گران برای حضور در تدارکات صرف‌نظر از رویکرد مورد استفاده برای قیمت‌گذاری، نیازمند اعلام قیمت تمام شده خرید دولتی و آگاهی از میزان واقعی می‌باشند تا بتوانند به ارزیابی وضعیت خود بر مبنای قیمت پیشنهادی بپردازند و حضور خود در مناقصه را مدیریت نمایند (کاملی، ۱۳۹۳: ۵۶) عدم وجود ملاک‌های گزینشی شفاف و مناسب در بخش مالی معضلات و مشکلات عدیده‌ای را در مرحله مناقصه به قصد اعطای قرارداد تدارکات عمومی به شایسته‌ترین تأمین‌کننده، هم برای مناقصه‌گزاران و هم برای مناقصه‌گران ایجاد می‌نماید. براساس بند(ز) ماده۲ قانون مناقصات، تعریف ارزیابی مالی به این شرح است: فرآیندی است که در آن مناسب‌ترین قیمت به شرح مندرج در ماده۲۰ [۵] این قانون از بین پیشنهادهایی که از نظر فنی بازرگانی پذیرفته شده‌اند برگزیده می‌شود. به غیر از دوم مورد فوق هیچگونه اشاره دیگری به نحوه ارزیابی مالی مناقصه نشده است(یزدانی،۱۳۹۱: ۵). در سال‌های بعد از تصویب قانون مناقصات، آئین‌نامه‌های ابلاغ شده نیز بیشتر برای اعلام سقف معاملات کوچک و در برخی موارد به تعرف ضریب تأثیر ارزیابی فنی بازرگانی در قیمت پیشنهادی بسنده کرده‌اند. سازمان‌های مختلف هریک روش خود را برای برآورد و ارزیابی انتخاب می‌کنند چون روش یکسانی برای قیمت‌دهی و در نتیجه ارزیابی مالی وجود ندارد و مناقصه‌گران روش قیمت‌دهی خود را متناسب با سازمان مناقصه‌گزار تغییر می‌دهند در نتیجه مناقصه‌گرانی که با روش مناقصه‌گزار آشنا نیستند میدان را به صورت بازنده ترک می‌کنند و شرکت‌های آشنا به روش سازمان مناقصه‌گزار روزبه‌روز محدود و محدودتر می‌شوند. چون در قانون و آئین‌نامه‌هایمربوطه روشی برای نحوه اخذ قیمت تعیین نشده است، تصمیم‌گیری در بسیاری از موارد براساس قیمت مقطوع صورت می‌گیرد و نه براساس آنالیز قیمت. در نتیجه چنانچه اشتباهی در برآورد صورت گرفته باشد از چشم به دور می‌ماند و در زمان اجرای کار و یا ارائه خدمت به بدترین وجهی خود را نشان می‌دهد و منجر به نیمه‌تمام ماندن کار یا خدمت، ضرر مناقصه‌گر و یا زیان مناقصه‌گزار می‌شود.

از دیگر مسائل مهم مناقصات ارزیابی مالی پیشنهادهاست. در ماده۲۰ قانون برگزاری مناقصات پیش‌بینی شده که ممکن است همسنگ کردن پیشنهادهای مالی نیاز به بررسی قیمت‌ها و تجزیه و کنترل مبانی آن داشته باشد که در این صورت موضوع به کمیته فنی بازرگانی ارجاع خواهد شد تا ظرف حداکثر دو هفته قیمت‌ها را همسنگ کرده و به کمیسیون مناقصه گزارش دهد. با این وجود قانون برگزاری مناقصات مقرراتی در مورد نحوه همسنگ کردن پیشنهادهای مالی ارائه نکرده است. در بند (ب) ماده ۱۳ قانون برگزاری مناقصات نیز انتشار دعوت به مناقصه در روزنامه‌های کثیرالانتشار آمده است. در مورد فراخوان مناقصه نیز در بند (الف) ماده ۱۳ قانون برگزاری مناقصات بیان شده است. درخصوص تعیین مدت برای تهیه اسناد و تحویل آن طبق بند(ب) ماده۱۵ قانون برگزاری مناقصات مقرر گردیده که مهلت قبول پیشنهادها نباید در مورد مناقصات داخلی از ۱۰روز و در مناقصات بین‌المللی از یک ماه از تاریخ آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه کمتر باشد. این مدت‌‌ها به خصوص در طرح‌های بزرگ می‌تواند نامناسب باشد. در ماده۱۴ قانون برگزاری مناقصات تنها به شرایط اسناد مناقصه اشاره شده است. در حالی که ضرورت داشت ذکر می‌شد: اسناد مناقصه باید شامل کلیه شرایط و اسناد و مدارکی باشد که برای ارزیابی فنی و مالی مناقصه‌گران لازم است.

 

 

۳-۳- عدم پیش‌بینی مشارکت جدی، مؤثر، آگاهانه و بی‌طرفانه تشکل‌های صنفی در یک مناقصه

حضور نماینده تشکل صنفی در جلسه مناقصه وفق مقررات بند۴ ماده۱۹ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، محدود به هنگام گشایش پیشنهادها شده است و به مشارکت جدی، مؤثر، آگاهانه و بی‌طرفانه تشکل صنفی در سایر مراحل مناقصه اشاره‌ای نشده است. این در حالی است که تشکل صنفی، به طور طبیعی می‌تواند مناسب‌ترین و صالح‌ترین نماینده مناقصه‌گر باشد و به عنوان یک عامل مدنی بر صحت و سلامت مناقصه‌ها نظارت کند و در هنگام وقوع هر نوع تخلف اقدام لازم را به عمل آورد. همچنین تصویب دستورالعمل تشخیص حق نظارت تشکل‌های صنفی بر صلاحیت پیمانکاران، نقطه عطفی در پیش‌بینی نظارت غیردولتی بر مراحل خریدهای دولتی محسوب می‌شود که البته هنوز سازوکار اجرایی ضعیف آن نتوانسته نقش مؤثری در رسالت خطیری که برعهده دارد، ایفا نماید. دولت نباید بخش‌خصوصی را نقطه مقابل خود ببیند بلکه می‌باید با شناسایی نیازهای اصلی و تغییر قوانین و مقررات، زمینه فعالیت بخش‌خصوصی را در حوزه‌های گوناگون فراهم نماید. بخش‌خصوصی می‌تواند درکنار بخش دولتی به عنوان یک بازوی اجرایی عمل کند و با نظریه و مشورت دادن به دولت مؤثر باشد.

 

۴-۳- عدم وجود سازوکار نظارتی بر شرکت‌های شبه‌دولتی به عنوان مناقصه‌گر

یکی از اشکالاتی که در حال‌حاضر و در ارتباط با خریدهای دولتی وجود دارد، عدم جامعیت قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ نسبت به شرکت‌‌های شبه‌دولتی است که از امتیازات حاکمیتی بهره‌برداری می‌نمایند. به نظر می‌رسد سازوکار نظارتی و تقنینی باید طراحی شود تا با کنترل این نوع شرکت‌ها بتوان رقابت واقعی را در بازار خریدهای دولتی ایران، برقرار نمود (عبداللهی،۱۳۹۱: ۴). حضور شرکت‌های شبه‌دولتی در مناقصات دولتی، تبدیل به نوعی انحصار شده است. در حالی که باید زمینه حضور همه بخش‌ها به طور یکسان فراهم شود و برای این کار لازم است قانون مورد بازنگری کامل قرار بگیرد و چنان‌چه موانعی وجود دارد برطرف شود (محتشم دولتشاهی،۱۳۹۳: ۱۰). شرکت‌سازی توسط شبه‌دولتی‌ها به جز ضربه وحشتناک به اقتصاد کشور و نقض قوانین و مقررات و حذف بخش‌خصوصی واقعی، ثمره دیگری به جا نخواهد گذاشت. (شیرپور،۱۳۹۲: ۳)

 

۵-۳- امکان انتخاب مناقصه‌گر براساس کمترین قیمت

متاسفانه امروزه با برداشت سلیقه‌ای از قانون، به جای مناسب‌ترین قیمت، کمترین قیمت مبنای تعیین برنده شده است که با نص قانون تناقض دارد. ماده۲۰ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ که به بحث نحوه تعیین برنده مناقصه می‌پردازد، تصریح می‌کند: «هنگام ارزیابی مالی، مناقصه‌گری که مناسب‌ترین قیمت را حائز شده باشد، به عنوان برنده اول اعلام خواهد شد و برنده دوم در صورتی اعلام می‌شود که تفاوت قیمت پیشنهادی وی با برنده اول، کمتر از مبلغ تضمین باشد. روش ارزیابی مالی باید در اسناد مناقصه به صورت مشروح با ذکر نحوه تأثیرگذاری ارزیابی‌ فنی بازرگانی بر قیمت اعلام شود. همان‌طور که در این ماده قانونی مشاهده می‌شود، قانون‌گذار به هیچ‌وجه، کمترین قیمت را ذکر نکرده بلکه عبارت مناسب‌ترین قیمت را مورد تأکید قرار داده است. به نظر می‌رسد هدف قانون‌گذار از ذکر این ماده قانونی این است که مناقصه‌گزار، قیمت پیشنهاددهنده‌ای را به عنوان برنده، انتخاب نماید که از تناسب لازم برای اجرای کار برخوردار باشد، اگرچه کمترین قیمت نباشد. از جمله مشکلاتی که با اجرای این شیوه نادرست پدید می‌آید به  حاشیه رفتن شرکت‌ها و تأمین‌کنندگان حرفه‌ای است. در شیوه تعیین برنده براساس پایین‌ترین قیمت، برخی تأمین‌کنندگان برای کسب خریدهای دولتی، قیمت پایینی را در مناقصات پیشنهاد می‌دهند؛ اما بعد از برنده شدن و در زمان اجرای خرید دولتی هم خود دچار مشکل می‌شوند و هم سازمان دولتی مناقصه‌گزار را با چالش مواجه می‌کنند. هم چنین ارائه قیمت پایین در مناقصات ممکن است در کیفیت اجرای خرید دولتی نیز تأثیرگذار باشد و سطح کیفی طرح‌های ملی و محلی را کاهش دهد. در چنین شرایطی، معمولاً برای کسب سود و جلوگیری از ضرر احتمالی، زمان اجرای خریدهای دولتی به ویژه در ارائه خدمات به طول می‌انجامد و در سال‌های مختلف درخواست تعدیل قیمت از سوی تأمین‌کنندگان ارائه می‌گردد. همانطور که مشاهده می‌شود تخلف به ظاهر ساده ناشی از اعمال تفسیر سلیقه‌ای سازمان‌های دولتی از قانون برگزاری مناقصات درخصوص نحوه تعیین برنده، چه پیامدهای نامطلوبی را می‌تواند برای کشور به دنبال داشته باشد.

۶-۳- ابهام در ارتباط میان بند(د) ماده۲۰ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ با مفاد ۴و۵ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱

قانون مناقصات ایران به صراحت بین مناقصه‌گران داخلی و خارجی تبعیض قایل شده است. بند (د) ماده۲۰[۶] قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ در زمینه ارزیابی مالی و تعیین برنده مناقصه، بر ارجحیت مناقصه‌گران داخلی بر خارجی تأکید دارد. در این بند آمده: «در مناقصات بین‌المللی، مناقصه‌گران داخلی نسبت به مناقصه‌گران خارجی ترجیح دارند. نحوه این ترجیح در اسناد مناقصه قید خواهد شد. مناقصاتی که در آنها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود.»

از سوی دیگر، طبق ماده۲ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱، تمامی دستگاه‌های دولتی و عمومی مشمول این قانو موظف هستند در تأمین کالاهای مصرفی و سرمایه‌ای امور خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ساختمانی و تأسیساتی، تأمین تجهیزات کلیه پروژه‌های کشور اعم از اینکه از بودجه عمومی دولت و یا از درآمدهای خود و یا از اعتبارات و تسهیلات ارزی و ریالی دستگاه‌های مزبور یا زمین‌های منابع طبیعی و سایر امکانات دولتی استفاده می‌کنند، براساس قانون مزبور، اقدام نمایند. همچنین موظف هستند در صورت نیاز به تولیدات غیرداخلی، فهرست کالاها، تجهیزات لوازم و فرآورده‌ها را به طور رسمی به وزارت صنعت،معدن‌وتجارت اعلام نمایند تا در صورت صرفه و صلاح برای تولید آنها برنامه‌ریزی شود. وزارت صنعت،معدن‌وتجارت موظف است با همکاری سازمان‌ها، انجمن‌ها، اتحادیه‌های تولیدی و خدماتی هر شش ماه یک بار فهرست کالاها، تجهیزات، لوازم و فرآورده‌های ساخت داخل و ظرفیت تولیدی آنها را استخراج کند و به طور رسمی دردسترس دستگاه‌های ذی‌نفع این قانون و عموم مردم قرار دهد و در صورت عدم وجود شرکت‌‌های ذی‌صلاح داخلی در این صورت ارجاع کار طبق قسمت اخیر ماده۵ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب۱۳۹۱، فعالیت‌های موردنظر با رعایت ماده۴[۷] آن قانون، می‌تواند با تأیید بالاترین مقام اجرایی دستگاه به مشارکت ایرانی-خارجی یا خارجی واگذار شود.

در بند۵ ماده۱ قانون مذکور، شرکت ایرانی-خارجی عبارتند از: شرکت ثبت شده در ایران است که بیش از ۵۱ درصد سهام آن متعلق به اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی و بقیه آن متعلق به اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی است. همچنین در بند۴ ماده۱ همان قانون، شرکت خارجی عبارت است از: شرکت‌‌های خارجی که صددرصد سهام آنها متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی غیرایرانی است و براساس قوانین جمهوری اسلامی ایران در کشور فعالیت می‌کنند.

نحوه تنظیم ماده۴ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصب ۱۳۹۱، به گونه‌ای است که چنان چه استفاده از تولیدات و خدمات داخل کشور ممکن نباشد، دستگاه دولتی ممکن است، بتواند بدون رعایت شرط ۵۱ درصد، نیاز خود را از خارج تأمین نماید. همچنین محتوای مفاد۴و۵ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱، در خصوص ساماندهی و مدیریت امر، با هم در تناقض است و دستگاه‌ها را دچار نوعی سردرگمی می‌کند. مشخص نیست درخصوص استثنائات قانون، در چه مواردی تنها موافقت بالاترین دستگاه اجرایی کافی است (ماده۵ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱) و در چه مواردی موافقت وزیر صنعت،معدن‌وتجارت (ماده۴ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی درتأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱) نیز لازم است. چنانچه قبلاً ذکر شد در این حالت میزان ارجاعات به وزارت صنعت،معدن‌وتجارت نیز بسیار زیاد خواهد بود.

درخصوص شرایط استثنای قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱ و عدم امکان واگذاری کل کار به طرف ایرانی، در پیش‌نویس طرح لایحه قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات، ابتدا مشارکت شرکت‌‌های ایرانی- خارجی و در صورت عدم امکان، مشارکت شرکت‌‌های خارجی – ایرانی مجاز شمرده شده بود که در آن صورت نیز سهم ارزش کار طرف ایرانی باید حداقل ۵۱ درصد باشد. این بخش از پیش‌نویس طرح، توسط کمیسیون حذف گردید.

با توجه به اینکه عمده خریدهای دولتی و واگذاری پروژه‌ها از طریق برگزاری مناقصه انجام می‌شود، باید ربط بین این قانون و قانون برگزاری مناقصات شفاف شود. همچنین نباید فقط به اتکای توان اجرای کار در داخل کشور و بدون لحاظ قیمت و حداقل کیفیت مورد نظر، کار به طرف ایرانی سپرده شود. لذا از آنجایی که با توجه به قانون مناقصات مصوب ۱۳۸۳، می‌توان ضریب ترجیحی برای طرف ایرانی لحاظ نمود،نحوه اختصاص این ضریب ترجیحی در این ماده نیز باید مدنظر قرار گیرد.

 

فصل چهارم: ایرادات حقوقی مربوط به مناقصه‌گزار

۱-۴- آزادی انتخاب روش اجرای مناقصه

هر خرید دولتی دارای خصوصیات و نیازهای منحصربه فردی است و برای این که خرید دولتی موفق باشد، باید در انتخاب روش اجرای آن علاوه بر مسایل فنی، نیازهای مسؤول تدارکات دولتی و تأمین‌کننده نیز در نظر گرفته شود. طی دهه‌های گذشته روش‌های اجرا و مدیریت خرید دولتی به شکل قابل‌توجهی دستخوش تغییر و توسعه بوده است. انتخاب مناسب اجرای خرید دولتی می‌تواند هزینه‌های خرید دولتی را به طور متوسط تا پنج درصد و زمان اجرای خرید دولتی را تا ۳۰درصد کاهش دهد و انتخاب سیستم نامناسب برای پیشبرد خرید دولتی می‌توند منجر به بروز مشکلاتی مانند تأخیر و افزایش هزینه و بروز اختلافات و ادعاها در خریدهای دولتی شود. این انتخاب که در ابتدایی‌ترین مراحل خرید دولتی اتخاذ می‌شود، بر تمامی فرآیندهای اجرای خرید دولتی و همچنین کارایی اجرای مراحل خرید دولتی تأثیر می‌گذارد.

در قانون برگزاری مناقصات بحث مناقصه عمومی، مناقصه محدود، ترک تشریفات و موارد عدم‌الزام به برگزاری مناقصه برای انجام خرید کالا یا خدمات درج شده است؛ در ترک تشریفات مناقصه باید موضوع به تأیید هیأت سه نفره برسد لیکن در عدم الزام به برگزاری مناقصه کار بسیار ساده‌تر شده و در اکثر موارد موضوع به نظر بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار بنا به تشخیص خود ارجاع داده شده است. مشکلی که در این مورد وجود دارد این است که در این زمینه سقفی برای میزان معاملات مشخص نشده است، یعنی خرید دولتی ۱۰ میلیاردی و یا بالاتر و پایین‌تر هم می‌تواند با تشخیص بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار به طریق عدم الزام به برگزاری مناقصه برگزار شود. این امر فرآیند را دچار خدشه می‌کند؛ زیرا دست دستگاه مناقصه‌گزار را باز گذاشته است در صورتی که در موارد ترک تشریفات، اگر مبلغ از ۲۰۰ برابر حد نصاب معاملات کوچک بگذرد می‌باید به تأیید هیأتی در سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور برسد. لذا لازم است قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ مورد تجدیدنظر قرار گرفته و محدودیت‌هایی اعمال شود، به نظر می‌رسد خلأ موجود در سازوکار تقنینی دیگر رسالت غایی اینگونه مقررات را که همانا تحقق رقابت در بازار خریدهای دولتی است، تأمین نمی‌نماید و موضوع اعطای قراردادهای تدارکات به طور انحصاری به تأمین‌کنندگان خاصی واگذار می‌شود.

توجه به این نکته لازم است که ترک تشریفات و عدم‌الزام به برگزاری تدارکات از نظر نتیجه هر دو یکی می‌باشند یعنی در هیچ کدام از این روش‌ها مناقصه‌ای برگزار نمی‌شود؛ اما دارای تفاوت‌‌هایی می‌باشند. قانون‌گذار در ترک تشریفات فرآیند و سخت‌گیری‌های خاصی را پیش‌بینی کرده است که بارعایت آن موارد و تأیید هیأت‌های پیش‌بینی شده فرآیند پیش می‌رود و مجوز برای عدم برگزاری مناقصه صادر می‌گردد. درخصوص ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ (عدم الزام به برگزاری مناقصه) هیچ تشریفاتی پیش‌بینی نشده است. این امر از نظر ماهیت قانون برگزاری مناقصات و اینکه ترک تشریفات و عدم الزام به برگزاری مناقصه همیشه باید استثنا بر اصل باشند، منطقی به نظر نمی‌رسد و باید تا حد امکان شرایط مندرج در ماده ۲۹ محدود شده و از گسترش آن جلوگیری شود.

 

۲-۴- ابهام در تعیین دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ به عنوان مناقصه‌گزار

در بند(ب) ماده یک قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ در ذکر دستگاه‌های مشمول و جامعیت قانون مذکور، ابهاماتی دیده می‌شود و نظر به نحوه تعریف، امکان تفاسیر مختلف را مهیا نموده است. از جمله نهادهای عمومی[۸] غیردولتی در مواردی که از بودجه کل کشور استفاده می‌کنند. آیا اگر قسمت کوچکی از یک طرح مهم از محل بودجه عمومی تأمین‌شده باشد، مشمول قانون مذکور می‌گردد یا خیر؟ یا ذکر مجدد نهادهای انقلاب اسلامی که این ابهام را به وجود آورده است که چه از بودجه استفاده بکنند یا نکنند، حتی اگر جزو نهادهای عمومی غیردولتی باشند، مشمول قانون مناقصات می‌گردند، همچنین در قانون بودجه سال۱۳۹۱ به بند۲ که درخصوص بودجه شرکت‌‌‌های دولتی، بانک‌ها و مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت منابع و مصارف را ذکر نموده است؛ اما در قانون برگزاری مناقصات در بند(ب) ماده۱ بانک‌های دولتی را جدا از مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت آورده است. گرچه حیطه این دو قانون مجزاست به نحوی که بودجه حیطه خاص و موارد موردنظر خود را دارد و در قانون مناقصات، امور مناقصه را تعیین تکلیف نموده است، ولی آیا توجه به این مورد را باید اینگونه در نظر گرفت که قانون بودجه، بانک‌های وابسته به دولت را در نظر گرفته است؛ اما در قانون مناقصات صرفاً بانک‌های دولتی تحت شمول هستند نه وابسته به دولت؟ آیا اگر درخصوص منابع و مصارف شرکت یا مؤسسه‌ای وابسته به دولت، در بودجه سالانه مقرراتی تنظیم و الزام شده باشد، می‌توان آن شرکت یا مؤسسه را از شمول قانون مناقصات خارج دانست؟

با توجه به آنکه حیطه قانون مناقصات مطابق بند(ب) ماده یک وسیع در نظر گرفته شده است. لذا به نظر می‌رسد به کار بردن عبارات و کلماتی که تعریف مشخص و معین ندارد، ایجاد اختلاف و ابهام می‌نماید، مثلاً عبارت مؤسسات عمومی در بند(ب) ماده یک قانون مناقصات و استعمال آن بعد از عبارت مؤسسات عمومی غیردولتی، این نکته را به ذهن متبادر می‌کند که این مؤسسات جدا از تعریف مذکور است و از آن جایی که تعریف مشخصی از مؤسسات عمومی وجود ندارد پس آیا منظور قانون‌گذار، از به کار بردن این عبارت می‌تواند اشخاص حقوقی باشد که به دلیل نوع فعالیت، جنبه انتفاعی آنها هدف اصلی از تشکیل نبوده و به دلیل ارائه خدمات عمومی و جذب طیف وسیعی از مردم جامعه درگرفتن خدمات از آنها و برای جلوگیری از تضییع حقوق عمومی این گروه مشمول قانون قرار گرفته‌اند؟ برای نمونه می‌توان از شهرداری‌ها نام برد؛ چون ارائه‌دهنده خدمات به قشر وسیعی از جامعه می‌باشند یا همین طور شرکت مخابرات، آن هم به دلیل جایگاه خاصی که دارد و ارائه خدمات عمومی به قشر بسیار وسیعی از جامعه به نحوی که قریب به اتفاق کل جامعه نیازمند جذب خدمات از آن هستند، پس در واقع به دلیل جایگاه این گروه از اشخاص غیردولتی، نمی‌تواند آنها را از شمول قانون برگزاری مناقصات خارج نماید و ضروری است برای حمایت از منابع عمومی این بنگاه‌ها تحت ضوابط اجرایی خاص باشند. البته برای کاربردی کردن این استدلال باید از طریق مراجع ذی‌صلاح اقدام به تفسیر یا اصلاح قانون نمود.(طاهری،۱۳۹۳:۱۱)

۳- امکان اعمال سلیقه و صدور بخشنامه‌های متناقض سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور

یکی از اهداف تمرکز امور مناقصات در سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، ساماندهی و ایجاد سازوکار نظارتی در این بخش و جلوگیری از دخالت سازمان‌های مختلف در امور مناقصه و پرهیز از سردرگمی و بلاتکلیفی و ایجاد وحدت رویه بوده است؛ اما در عمل مشاهده می‌شود که سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور نه تنها موفق به ایجاد وحدت رویه و رفع نگرانی مناقصه گران و پیمانکاران نشده، بلکه با صدور بخشنامه‌های متناقض و مبهم به دغدغه‌های پیمانکاران دامن زده است. پیمانکاران و مناقصه‌گران برای کسب رتبه باید مدارک و مستندات خود را به سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ارائه کنند تا پس از طی مراحل کاری، رتبه مورد نظر آنها ارائه شود؛ اما به دلیل صدور بخشنامه‌های متعدد و متناقض که گاه به فاصله چند هفته یا ماه از یکدیگر صادر می‌شود، تعیین رتبه پیمانکاری برای چندین ماه به تأخیر می‌افتد و پیمانکاران مجبور می‌شوند زمان زیادی را برای تهیه و آماده‌سازی مستندات جدیدی که اعلام شده است صرف کنند (طاهری،۱۳۹۱:۶). مهم‌ترین پیامدهای صدور بخشنامه‌های متناقض را می‌توان تأخیر در رتبه‌بندی مناقصه‌گران، سوءاستفاده از قوانین، اعمال سلیقه در اجرای قانون، افزایش ریسک سرمایه‌گذاری، گسترش بوروکراسی اداری، گسترش پرونده‌های قضایی برشمرد. اگرچه هدف سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور از صدور بخشنامه‌های متعدد نظارت دقیق‌تر بر انجام امور اجرایی مناقصات است و این سازمان قصد ایجاد مشکل و دردسر برای پیمانکاران ندارد؛ اما عملکرد ضعیف و پرحاشیه این سازمان در صدور بخشنامه‌های متعدد، معضلی است که به راحتی  نمی‌توان از آن گذشت. پیمانکاران از سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور انتظار دارند که با تصویب بخشنامه‌ها و آیین‌نامه‌های کارشناسی شده و قوی، موانع پیش روی آنها را رفع کند نه این که اقداماتی را انجام دهد و بخشنامه‌هایی را تصویب کند که شایبه کارشکنی از آنها استنباط شود. به نظر می‌رسد برای حل مشکل صدور بخشنامه‌های متناقض توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، نظارت هیأت دولت و مجلس شورای اسلامی از یکسو و حضور جامعه مدنی متشکل از نمایندگان پیمانکاران و تأمین‌کنندگان ایرانی از سوی دیگر، در قالب یک نهاد عمومی-خصوصی ضروری بوده و می‌تواند کارساز باشد. تلفیق دولت و مجلس و جامعه مدنی مذکور، می‌توانند با تحقیق و تفحص و بررسی عملکرد این سازمان، مشکلات را حل‌ و نگرانی پیمانکاران را رفع و آنها را از سرگردانی خارج کنند.(طاهری،۱۳۹۱: ۶)

فصل پنجم: ایرادات حقوقی در رسیدگی عادلانه به انواع شکایات ناشی از برگزاری یک مناقصه

۱- عدم توجه به جایگاه آئین‌نامه اجرایی در مقایسه با قانون

مستند قانونی هیأت رسیدگی به شکایات، ماده‌های ۷و۸ جز ۴ از بند (الف) و (ب) ماده ۲۴ و ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات و قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۶/۲/۱۳۸۸ و آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات مصوب اسفند۱۳۸۹ می‌باشد. این هیأت چون به منظور رسیدگی به شکایات مناقصه‌گر علیه مناقصه‌گزار تشکیل می‌شود و رأیی که قاطع بین دعوای آنان است اگرچه رأی قضائی محسوب نمی‌شود؛ اما چون از سوی قانون‌گذار به عنوان مراجع استثنایی شناخته شده است، لازم‌الرعایه است.

در قانون اساسنامه، اختیارات هیأت رسیدگی به شکایات افزایش یافته است. با این توضیح که هیأت می‌تواند علاوه بر لغو یا تجدید مناقصه، چنانچه قرارداد مربوط به معامله مورد اعتراض، منعقد شده باشد و هیأت، شکایت را وارد تشخیص دهد، موظف است در رأی صادره شده به صراحت نسبت به تعلیق، فسخ یا جواز ادامه قرارداد نیز اعلام‌نظر کند. علی‌الاصول آئین‌نامه اجرایی پایین‌تر از قانون، قرار دارد و نمی‌تواند احکامی داشته باشد که فراتر و شدیدتر از قانون باشد. حال آن که در تبصره ۳ ماده۴ آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه آمده، در صورت احراز تبانی توسط هیأت، موضوع از طریق دبیرخانه به دستگاه مناقصه‌گزار اعلام تا ضبط ضمانت‌نامه تبانی‌کنندگان توسط دستگاه مناقصه‌گزار صورت پذیرد. این تبصره چون مغایر قانون برگزاری مناقصات و قانون اساسنامه می‌باشد از طریق دیوان عدالت اداری قابل ابطال است؛ زیرا ضبط ضمانت‌نامه بانکی مناقصه‌گزار طبق ماده ۲۱ قانون برگزاری مناقصات، تنها در صورت امتناع او از انعقاد قرارداد و یا عدم ارائه ضمانت انجام تعهدات امکان‌پذیر است. پس آئین‌نامه اجرایی نمی‌تواند این حکم قانون‌گذار را فراخ‌تر نموده و به موارد مربوط به تبانی مناقصه‌گر نیز توسعه دهد. (اسماعیلی هریسی، ۱۳۹۲: ۴۰۹)

 

۲-۵- عدم مطابقات فرآیند طرح شکایت مقرر در آئین‌نامه اجرایی با قانون برگزاری مناقصات

مطابق بند(س) ماده یک آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، شکایت عبارت است از: درخواست کتبی شاکی در مهلت قانونی مقرر که رأساً و به طور مستقیم به دبیرخانه هیأت‌رسیدگی به شکایت ارائه و تسلیم شود و توسط دبیرخانه بررسی و دریافت گردد. از طرفی بند(الف) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات مقرر نموده، چنان‌چه هریک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشند می‌توانند به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار شکایت کنند. در تأیید این بند از ماده۲۵ قانون یاد شده، تبصره ماده۵ قانون اساسنامه نیز مراجعه به هیأت را منوط به این می‌داند که مناقصه‌گر ابتدا در قالب ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات، اعتراض مکتوب خود را به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم کرده باشد و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه، کماکان به اعتراض خود باقی باشد یا اینکه به رغم انقضای مهلت ۱۵روزه پاسخی دریافت نکرده باشد. شکایت پیش از طرح در هیأت باید در نزد بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار که از نظرشان و مسؤولیت اداری، مافوق رئیس مناقصه‌گزار است، مطرح گردد. بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است ظرف مدت ۱۵ روز کاری از تاریخ دریافت شکایت مناقصه‌گر به شکایت او رسیدگی کند. نتیجه این رسیدگی از سه حال خارج نیست: اولاً، شکایت وارد است. ثانیاً شکایت وارد نیست و ثالثاً، رسیدگی نکردن به شکایت. بند (الف) ماده۷ قانون اساسنامه نیز به شاکی تکلیف می‌کند که شکایت خود را در مهلت مقرر قانونی تسلیم کند. بنابه مراتب بالا و نیز براساس تبصره ماده۵ قانون اساسنامه مراجعه به هیأت منوط به این است که مناقصه‌گر ابتدا در قالب ماده۲۵ قانون مناقصات، اعتراض مکتوب خود را به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم کرده باشد و سپس طبق ترتیبات بعدی مبادرت به تقدیم شکایت در هیأت نماید.

۳- کوتاه بودن مهلت بررسی و اعلام عدم صلاحیت هیأت

برابر بند(ج) ماده۷ قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات مکلف است در صورتی که ظرف سه روز کاری از دریافت شکایت، خود را صالح برای رسیدگی تشخیص ندهد مراتب را ظرف حداکثر دو روز کاری از طریق دبیرخانه به اطلاع شاکی برساند. شکایات از عدم اجرای قانون برگزاری مناقصه می‌تواند دارای تنوع بسیاری باشد. علی‌الاصول شکایت باید در صلاحیت هیأت باشد وگرنه هیأت نمی‌تواند به هر شکایتی رسیدگی کند. اگر شاکی راجع به موضوعی شکایت کند که مربوط به مناقصه نباشد و یا از مواردی باشد که در صلاحیت هیأت نیست مانند موارد مذکور در ماده۶ قانون اساسنامه و تبصره یک ماده۸ قانون برگزاری مناقصات، در این صورت هیأت، تکلیفی به رسیدگی نخواهد داشت و این موضوع را باید ظرف دو روز کاری به اطلاع شاکی برساند. به نظر می‌رسد مهلت سه‌روزه از زمان دریافت شکایت که برای بررسی صلاحیت هیأت مشخص شده است با توجه به واقعیات نظام اداری کشور، مدت کوتاهی است و هیأت در همه موارد نمی‌تواند این مهلت را رعایت کند.

۴- مشخص نشدن ضمانت اجرای مناسب برای عدم ارائه اطلاعات و مدارک و مستندات از سوی دستگاه مناقصه‌گزار

قانو‌ن‌گذار در تبصره ماده۸ قانون اساسنامه اشعار می‌دارد: خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیأت‌رسیدگی به مفهوم انصراف از شکایت و منتفی شدن است. لیکن خودداری مناقصه‌گزار یا مسؤولان ذی‌ربط از ارائه اطلاعات و مدارک و مستندات به هیأت برای رسیدگی به شکایت شاکی مصداق نقض قانون بوده و قابل پیگیری در مراجع ذی‌صلاح است. عبارت قابل پیگیری در مراجع ذی‌صلاح در تبصره ماده۷ قانون اساسنامه تا حدود زیادی مبهم و نامعلوم است. منظور از قابل پیگیری در مراجع ذی‌صلاح چه نوع پیگیری و در کدام مراجع ذی‌صلاح است؟ به نظر می‌رسد چنین اساسنامه‌ای در خور قانون برگزاری مناقصات نبوده و بسیاری از مواد قانون اساسنامه منطوقاً از اصول قانون‌نویسی فاصله زیادی دارد و مفهوماً از استحکام کافی برخوردار نیست. (ابراهیمی هریسی،۱۳۹۲: ۴۲۰-۴۱۲)

۵- آثار حقوقی ناشی از صدور هریک از آرای مندرج در تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه

رسیدگی به شکایت شاکی در نهایت باید به صدور رأی از ناحیه هیأت منتهی شود. هرگاه هیأت با رعایت بند(ج) ماده۷ قانون اساسنامه، خود را صالح به رسیدگی موضوع شناخته باشد، سرانجام مکلف به صدور رأی می‌باشد. ماده۴ آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه مقرر می‌دارد: نخستین جلسه هیأت باید حداکثر ظرف ۱۵ روز کاری از زمان دریافت شکایت تشکیل شود و هیأت پس از شنیدن نظرات طرفین و بررسی اسناد و مدارک و مستندات مربوط در موارد لغو مناقصه با رعایت تبصره یک ماده۱۰ اساسنامه، تجدید مناقصه با رعایت تبصره۱ماده۱۰ اساسنامه، رد شکایت، تعلیق قرارداد، فسخ قرارداد، جواز ادامه قرارداد و یا تأیید انصراف از شکایت، رأی صادر خواهند نمود و نیز طبق تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه، تعیین خسارت مناقصه‌گران در اثر لغو یا تجدید مناقصه نیز از موارد صدور حکم هیأت می‌باشد. هریک از آرای فوق دارای آثار حقوقی و اجرایی خاصی می‌باشند که به تشریح ایرادات آنها پرداخته می‌شود.

۱-۵- رأی به لغو مناقصه

برابر بند(خ) ماده یک آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، لغو مناقصه عبارت است از: ابطال کامل فرآیند برگزاری مناقصه توسط هیأت. اگر تخلف از اجرای قانون برگزاری مناقصات به قدری اساس مناقصه را مخدوش سازد که جز بطلان آن چاره دیگری نباشد، مسلماً مناقصه لغو یا ابطال خواهد شد. باید به این نکته مهم توجه کرد که لغو مناقصه هر چند در بند(ب) ماده۲۴ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ نیز به شرح زیر بیان شده است:

۱- نیاز به کالا یا خدمات موضوع مناقصه مرتفع شده باشد؛

۲- تغییرات زیادی در اسناد مناقصه لازم باشد و موجب تغییر در ماهیت مناقصه گردد؛

۳- پیشامدهای غیرمتعارف نظیر جنگ، زلزله، سیل و مانند آنها؛

۴- رأی هیأت رسیدگی به شکایات؛

۵- تشخیص کمیسیون مناقصه مبنی بر تبانی بین مناقصه‌گران.

اما از میان موارد فوق‌الذکر موار۱، ۲، ۳، ۵ مواردی هستند که لغو مناقصه توسط دستگاه انجام می‌شود و نیاز به رأی هیأت مناقصه‌گزار رأساً نیست ولی مصادیق مورد ۴ که باید مستند به رأی هیأت باشد، در هیچ جای قانون برگزاری مناقصات یا قانون اساسنامه تصریح نشده است. بنابراین، مواردی که شکایت شاکی و رسیدگی هیأت منتهی به لغو مناقصه شود، باید در آئین‌نامه اجرایی قانون برگزاری مناقصات رأی خود را به طور مستدل مبنی بر لغو مناقصه صادر نماید؛ اما متأسفانه آئین‌نامه اجرایی نیز نه تنها موارد آن را تعیین نکرده بلکه معیار و ضابطه‌ای هم برای لغو مناقصه مقرر ننموده است. پس، هیأت یا هیأت‌ها می‌توانند به تشخیص خود و به هر نحوی که صلاح می‌دانند، مناقصه را لغو و ابطال نمایند و این امر خطرناک است و ممکن است لغو مناقصه، دستخوش امیال و خواسته‌های بی‌ضابطه هیأت‌ها قرار گیرد.

۲-۵- رأی به تجدید مناقصه

بند(الف) ماده ۲۴ قانون برگزاری مناقصات صراحت دارد به این که مناقصه در شرایط زیر تجدید می‌گردد:

۱- کم بودن تعداد مناقصه‌گران از حدنصاب تعیین شده در اسناد مناقصه؛

۲- امتناع برندگان اول و دوم مناقصه از انعقاد قرارداد؛

۳- پایان مدت اعتبار پیشنهادها؛

۴- رأی هیأت رسیدگی به شکایات؛

۵- بالا بودن قیمت‌ها به نحوی که توجیه اقتصادی طرح منتفی گردد.

بند(ح) ماده یک آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، تجدید مناقصه را عبارت می‌داند از: تکرار تمام یا قسمت‌هایی از فرآیند مناقصه که به تشخیص هیأت مغایر با قوانین و مقررات مربوط بوده است همان‌طوری  که درخصوص لغو مناقصه گفته شد، موارد۱و۲و۳و۵ از اختیارات دستگاه مناقصه‌گزار است و مورد مندرج در بند۴ ماده۲۴ در صلاحیت هیأت می‌باشد؛ اما چون مصادیق آن و یا ضابطه تجدید مناقصه در قانون و آئین‌نامه اجرایی صریحاً بیان نشده کماکان خطر مذکور در لغو مناقصه در اینجا نیز به قوت خود باقی است و احتمال تجدید مناقصه‌های بی‌مورد و بی‌ضابطه از سوی هیأت‌ها منتفی نیست.

۳-۵- رأی به رد شکایت

آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، رد شکایت را در بند(ذ) تعریف کرده و می‌گوید: چنان‌چه هیأت پس از بررسی فرآیند مناقصه شکایت شاکی را وارد نداند یا علی‌رغم ورود شکایت، ایرادهای مطروحه به گونه‌ای نباشد که براساس قانون و یا سایر قوانین و مقررات مربوط، به اساس اقدامات انجام شده و فرآیند رقابت لطمه وارد آورد، هیأت با در نظر گرفتن صرفه و صلاح دولت نسبت به صدور رأی رد شکایت اقدام می‌کند. اگر شکایت شاکی مبتنی بر دلایل و مستندات کافی نباشد و یا مناقصه‌گزار در مقابل مستندات شاکی دلایلی ارائه کند که مدارک شاکی را خنثی سازد و بالجمله شکایت شاکی قابل اثبات نباشد، رأی هیأت‌ مبتنی بر رد شکایت شاکی خواهد بود. از این‌رو، ماده ۱۰قانون اساسنامه اشعار می‌دارد: هیأت می‌تواند رأی خود را مبنی بر لغو مناقصه برگزار شده یا تجدید آن صادر یا اینکه نظر خود مبنی بر رد شکایت را اعلام کند. به نظر می‌رسد بهتر بود آئین‌نامه اجرایی موارد و معیار رد شکایت را نیز به روشنی اعلام می‌کرد تا هیأت نتواند به دلخواه خود و به بهانه صرفه و صلاح دولت اقدام به رد شکایت شاکی نماید.

۴-۵- رأی به تعلیق قرارداد

قرارداد با برنده مناقصه منعقد می‌شود. ماده۲۱ قانون برگزاری مناقصات در این باره می‌گوید:

الف- قرارداد با برنده مناقصه، باید پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهاد منعقد شود. این مدت حداکثر برای یکبار و برابر مدت پیش‌بینی شده در اسناد مناقصه قابل تمدید است. بعد از عقد قرارداد تضمین پیشنهاددهنده دوم مسترد می‌گردد.

ب- قرارداد با برنده اول در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد، منعقد خواهد شد. چنان‌چه برنده اول از انعقاد امتناع نماید و یا ضمانت انجام تعهدات را ارائه ننماید، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد می‌گردد. در صورتی امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط و مناقصه تجدید خواهد شد. انعقاد قرارداد به معنای پایان مناقصه و ورود به مرحله جدیدی است که با امضای قرارداد اجرای آن آغاز می‌شود. چون مبنای قرارداد براساس فرآیند مناقصه ایجاد شده لذا قانون‌گذار اراده کرده که هرگاه جریان برگزاری مناقصه به قدری تخلف‌آمیز باشد که از مرحله مناقصه گذشته و نتوانسته لغو یا تجدید مناقصه را ایجاب کند، به ناچار به آثار آن که تشکیل قرارداد است، نیز سرایت کند. از این‌رو، تبصره۱ ماده۱۰ قانون اساسنامه تصریح می‌کند: در صورتی که قرارداد مربوط به معامله مورد اعتراض، منعقد شده باشد و هیأت شکایات را وارد تشخیص دهد، موظف است در رأی صادره به صراحت نسبت به تعلیق… قرارداد اعلام‌نظر کند. تعلیق قرارداد یعنی معلق ماندن آثار قرارداد تا اینکه تکلیف آن بعداً مشخص شود. کما اینکه بند(ر) ماده یک آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، توقف موقت اجرای قرارداد را تنها منوط به رأی صادره از هیأت محدود نموده است. به هرحال باید تکلیف درستی یا نادرستی مناقصه به تبع آن تکلیف صحت و سقم قرارداد، روشن شود.

۵-۵- رأی به فسخ قرارداد

فسخ قرارداد از موارد انحلال قرارداد است. انحلال قرارداد به سه سبب قابل تحقق می‌باشد: اولا، اقاله یا تفاسخ، ثانیاً فسخ و ثالثاً، انفساخ. فسخ قرارداد به معنای انحلال و برهم زدن عقد لازم است. اساساً پس از انعقاد قرارداد، هیچ‌یک از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد مگر در موارد معینه که موارد معین در قانون مدنی پیش‌بینی شده است ولی در کمال ناباوری، قانون‌گذار در تبصره یک ماده۱۰ قانون اساسنامه، حق فسخ را در اختیار هیأت قرار داده است. حال آن‌که چنین حقی همان‌طوری که گفتیم از اختیارات طرفین قرارداد است، نه شخص ثالث (هیأت رسیدگی به شکایات). به نظر قانون‌گذار در این ماده راه خطا پیموده و به جای حکم به ابطال قرارداد با نادیده گرفتن اصول و قواعد حقوقی به جای استعمال واژه ابطال از واژه فسخ استفاده کرده است. از همه جالب‌تر اینکه آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه در بند(د)ماده یک در تعریف فسخ می‌گوید اعلام یک‌طرفه خاتمه قرارداد که با قصور یا بدون قصور طرف مقابل کارفرما صورت گیرد. واقعیت این است که عدم تسلط به مبانی حقوقی باعث شده که قانون‌گذار  بدون توجه به اصول و قواعد حقوقی و آثار هریک از آنها به مواردی اشاره کند که می‌تواند برای اهل فن اعجاب‌انگیز باشد و موجب استعمال واژه فسخ به جای ابطال گردد ولی قانون‌گذار تنها در مقام تقنین می‌تواند به ابطال آن حکم کند؛ زیرا فسخ منبعث و برخاسته از اراده یکی از طرفین در یک رابطه حقوقی است. (ابراهیمی هریسی،۱۳۹۲: ۴۵۲-۴۳۰)

۶-۵- رأی به جواز ادامه قرارداد

نظر به اینکه در استعمال کلمات، عبارات و جملاتی و به طور کلی در انشای قانون، قانون‌گذار اصول فقه و قواعد قانون‌نویسی را ملحوظ نظر قرار نداده لذا در تبصره یک ماده۱۰و انشای عبارات، از عبارت نامأنوس جواز ادامه قرارداد استفاده کرده است. بنابراین شایسته بود تبصره یک ماده۱۰ به نحو زیرنوشته می‌شد: در صورتی که برگزاری مناقصه منتهی به انعقاد قرارداد گردد، در اثر شکایت شاکی، هیأت می‌تواند رأی به تعلیق یا ابطال قرارداد صادر نماید. به بیان دیگر، طبق ماده ۲۲۳ قانون مدنی، اصل بر صحت قراردادهاست؛ بنابراین بطلان یا تعلیق آن نیاز به دلیل متقن و معتبر دارد. جواز، از موارد صحت محسوب می‌شود. پس ضرورتی ندارد که هیأت، رأی به جواز یا صحت آن صادر کند. اصل با رأی تثبیت نمی‌شود؛ زیرا صحت، با اصل تثبیت شده است و آنچه باید با دلیل اثبات شود، بطلان است، نه صحت. ملاحظه می‌شود که تبصره موصوف به صورت ناروشن و بدون لحاظ قواعد حقوقی انشا شده است.

۷-۵- رأی به تأیید انصراف از شکایت

ممکن است در جریان رسیدگی به شکایت مثل همه شکایت‌های دیگر، شاکی از شکایت خود منصرف شود، در این صورت ادامه رسیدگی به شکایت منطقی به نظر نمی‌رسد؛ اما آیا ضرورتی داشته که در آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، به این امر تأکید شود که هیأت رأی به تأیید انصراف از شکایت صادر کند. این از بدیهیات است که در صورت انصراف شاکی، هیأت مبادرت به مختومه نمودن شکایت و پرونده می‌نماید.

۸-۵-۵- رأی به تعیین خسارت مناقصه‌گران در اثر لغو و تجدید مناقصه

تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه مقرر می‌دارد: هرگاه هیأت به دلیل تقصیر مناقصه‌گزار در اجرای موارد مقرر در قانون برگزاری مناقصات، رأی به تجدید یا لغو مناقصه صادر کند. باید میزان خسارتی را که از تجدید یا لغو متوجه شرکت‌کنندگان در مناقصه می‌شود از طریق کارشناسان رسمی تعیین‌ کند و دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است معادل آن خسارت را به شرکت‌کنندگان بپردازد. به نظر می‌رسد با تصویب قانون اساسنامه، صلاحیت هیأت بیش از وظایف او در قانون برگزاری مناقصات توسعه‌یافته و صدور حکم به جبران خسارت را نیز در بر گرفته است. گرچه نفس این صلاحیت بسیار بجا و عدالت منشانه است؛ اما اجرای آن ممکن است واجد پیچیدگی‌هایی باشد که قانون‌گذار به تبعات آن توجه نکرده است. چرا که در صورت صدور حکم مبنی بر پرداخت خسارت ناشی از لغو یا تجدید مناقصه از ناحیه مناقصه‌گزار به مناقصه‌گر چنان‌چه مناقصه‌گزار به اجرای آن تن ندهد چه ضمانت اجرایی برای آن وجود دارد؟

وانگهی، نحوه اجرای حکم هیأت علیه مناقصه‌گزار به چه ترتیب خواهد بود؟ تأمین اعتبار این خسارت از نظر رعایت قانون محاسبات عمومی کشور چگونه خواهد بود؟ انتظار می‌رفت آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه بتواند به پرسش‌های بالا پاسخ قانونی دهد؛ اما آئین‌نامه موصوف نه فقط به این مهم نپرداخته بلکه حجم عمده‌ای از آن، صرف تعاریفی شده که یا بدون کاربرد است و یا تعاریفی در حد بدیهیات که ضرورتی به آن نبود.

۶-۵- تناقض میان بند(ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات با تبصره ۳ ماده۱۰ قانون اساسنامه

بند(ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات راجع به رأی هیأت می‌گوید: در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات، موضوع را بررسی و رأی قطعی را در ۱۵ روز اعلام خواهد کرد. در صورت اعتراض هریک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذی‌صلاح ارجاع می‌شود و فرآیند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد. از سوی دیگر، تبصره۳ ماده۱۰ قانون اساسنامه، اشعار می‌دارد: رأی هیأت درخصوص چگونگی فرآیند برگزاری مناقصه، قطعی و لازم‌الاجراست. هر دو قانون بر قطعیت رأی هیأت، تأکید می‌ورزند، با این تفاوت که قانون اساسنامه، برای قطعیت رأی هیأت، قید درخصوص چگونگی فرآیند برگزاری مناقصه را بدان افزوده ولی قانون برگزاری مناقصات اعتراض به رأی هیأت را مانع از ادامه فرآیند برگزاری مناقصه نمی‌داند. با این حال معلوم نیست، مقصود از چگونگی فرآیند برگزاری مناقصه چیست؟ آیا منظور اجرا نشدن هریک از مواد قانون است یا فقط موارد مندرج در ماده۹ قانون برگزاری مناقصات است که متکفل بیان فرآیند برگزاری مناقصات می‌باشد؟ و اگر غیر از موارد ماده۹ قانون مزبور باشد،آیا رأی هیأت غیرقطعی است؟ به هرحال، حکم قانون‌گذار در این خصوص مجمل و مبهم است. با توجه به بند(ج) ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات و تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه، قدر متیقن این است که رأی هیأت برای مناقصه‌گزار و مناقصه‌گر از حیث اجرای آن قطعی است. مع‌الوصف،چون بند(ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات رأی هیأت را در صورت اعتراض هریک از طرفین مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار قابل ارجاع و رسیدگی در مراجع ذی‌صلاح می‌داند؛ بنابراین ظاهراً نمی‌توان بر قطعیت رأی هیأت صحه نهاد. بلکه باید اذعان کرد که رأی هیأت علی‌الظاهر برای هر دو طرف غیرقطعی است. پرسشی که در این میان طرح است، این است که: مرجع رسیدگی به حکم غیرقطعی هیأت کجاست؟ در این مورد هر دو قانون ساکت است؛ زیرا بند(ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات با استعمال عبارت مراجع ذی‌صلاح رأی هیأت را قابل اعتراض می‌داند و انتظار می‌رفت قانون اساسنامه که از نظر تاریخ تصویب، مؤخر بر قانون برگزاری مناقصات است، این سکوت و ابهام قانون برگزاری مناقصات را برطرف می‌کرد که نکرده است. با این حال، شاید آئین‌نامه قانون اساسنامه  این نقیصه را می‌توانست ترمیم کند که متأسفانه آن هم نکرده است. هرچند قانون برگزاری مناقصات مرجع تجدیدنظر از آرای هیأت را تعیین نکرده و به عبارت گنگ موضوع جهت رسیدگی قانون به مراجع ذی‌صلاح ارجاع می‌شود اکتفا کرده است؛ اما از این  عبارت می‌توان چنین استنباط کرد که چون تصمیم هیأت یادشده یک تصمیم اداری است و هر شخصی می‌تواند از تصمیمات مراجع و مقامات اداری به دیوان عدالت اداری شکایت کند لذا تنها مرجع تجدیدنظر از آرای هیأت، دیوان عدالت اداری است. رسیدگی دیوان عدالت  اداری در مقام تجدیدنظر از آرای هیأت، با یک مشکل عمده روبه‌روست و آن این است که: در پایان بند(ج) ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات پس از ذکر عبارت گنگ فوق‌الاشعار ادامه می‌دهد و فرآیند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد. از این عبارت می‌توان چنین استنباط کرد که به طور کلی اعتراض به رأی هیأت مانع از ادامه فرآیند برگزاری مناقصه نیست؛ اما این حکم از قانون با این مشکل مواجه است که اگر رسیدگی به اعتراض در دیوان عدالت کمتر از یکسال نیست. در آن صورت چگونه می‌توان انتظار داشت که پیش از قطعیت حکم در دیوان، فرآیند برگزاری مناقصه روال معمول خود را طی کند؟ آیا بهتر نبود محکوم‌علیه رأی هیأت، مکلف به تمکین از رأی هیأت می‌شد؟ شاید به همین دلیل بتوان تبصره۳ ماده۱۰ قانون اساسنامه را در مورد قطعی بودن رأی هیأت درخصوص چگونگی فرآیند مناقصه، ناسخ بند(ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات دانست که به هرحال رأی هیأت قطعی است. (ابراهیمی هریسی،۱۳۹۲: ۴۳۸-۴۶۲)

 

نتیجه‌گیری و پیشنهادها

در این پژوهش‌ به ایرادات حقوقی مربوط به مناقصه، مناقصه‌گر، مناقصه‌گزار و نیز مجموعه نواقص قانونگذاری در رسیدگی عادلانه به انواع شکایت ناشی از برگزاری یک مناقصه اشاره گردیده است که تفصیل هریک از آنها مورد بحث واقع شد. ایرادات حقوقی مزبور با مواد قانونی مورد اشاره در قانون برگزاری مناقصات به قرار ذیل است:

نقص جریان اطلاع‌رسانی در فرآیند برگزاری یک مناقصه (ماده۲۳ قانون برگزاری مناقصات)، امکان تغییر در کمیت و کیفیت موضوع مناقصه (بند۲ماده۱۰ آئین‌نامه معاملات دولتی)، عدم وجود تفکیک قیمت معاملات خدمات و خدمات ساختمان از تدارکات کالایی(تبصره۱ ماده۳ قانون برگزاری مناقصات و ماده ۴۲ قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت۲ مصوب ۱۳۹۳) عدم انتشار دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌های دستگاه‌های اجرایی، ایجاد موانع غیرضروری در ارزیابی فنی بازرگانی (ماده۱۹ قانون برگزاری مناقصات ایران)، در نحوه ارزیابی کیفی مناقصه‌گر (آئین‌نامه اجرایی بند(ج) ماده(۱۲) قانون برگزاری مناقصات مصوب۱۳۸۳)، در نحوه ارزیابی مالی مناقصه‌گر (ماده۲۰،بند(ب)ماده۱۳، بند(الف) ماده۱۳، بند(ب) ماده۱۵ و ماده۱۴ قانون برگزاری مناقصات) عدم پیش‌بینی مشارکت جدی، مؤثر، آگاهانه و بی‌طرفانه تشکل‌های صنفی در یک مناقصه (بند۴ ماده۱۹ قانون برگزاری مناقصات)، عدم وجود سازوکار نظارتی بر شرکت‌های شبه‌دولتی به عنوان مناقصه‌گر، امکان انتخاب مناقصه‌گر براساس کمترین قیمت (ماده۲۰ قانون برگزاری مناقصات)، ابهام در ارتباط میان بند(د) ماده ۲۰ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ با مفاد۴ و ۵ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات مصوب ۱۳۹۱، آزادی انتخاب روش اجرای مناقصه (ماده۲۹ قانون برگزاری مناقصات)، ابهام در تعیین دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ به عنوان مناقصه‌گزار (بند(ب) ماده۱ قانون برگزاری مناقصات)، امکان اعمال سلیقه و صدور بخشنامه‌های متناقض سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، عدم توجه به جایگاه آئین‌نامه اجرایی در مقایسه با قانون (تبصره۳ماده۴ آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه)، عدم مطابقت فرآیند طرح شکایت مقرر در آئین‌نامه اجرایی با قانون برگزاری مناقصات (بند(الف) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات)، کوتاه بودن مهلت بررسی و اعلام عدم صلاحیت هیأت (ماده۶ قانون اساسنامه و تبصره یک ماده۸ قانون برگزاری مناقصات)، مشخص نشدن ضمانت اجرای مناسب برای عدم ارائه اطلاعات و مدارک و مستندات از سوی دستگاه مناقصه‌گزار (تبصره ماده۸ قانون اساسنامه)، آثار حقوقی ناشی از صدور هریک از آرای مندرج در تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه (بند(ج) ماده۷ قانون اساسنامه، ماده۴ آئین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، تبصره یک ماده۱۰ اساسنامه، تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه)، تناقض میان بند(ج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات با تبصره۳ ماده۱۰ قانون اساسنامه.

حاصل سخن اینکه، قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ که نقطه عطفی در برخورد علمی با موضوع خریدهای دولتی محسوب می‌شود و نقش مؤثری در ایجاد رویه واحد در برگزاری مناقصات در دستگاه‌های اجرایی مختلف دارد با وجود ایراداتی که در این قانون و قوانین و مقررات مرتبط با آن وجود دارد، در تحقق اهداف قانونگذار از وضع این قانون از جمله تضمین سلامت خریدهای دولتی و مقابله با فساد در برگزاری مناقصات توفیق حداکثری نخواهد داشت. از این رو، انتظار می‌رود قانونگذار با استفاده از تجربه‌های مفید بین‌المللی در رفع کاستی‌های این قانون بکوشد. در همین خصوص توجه به پیشنهادهای زیر می‌تواند سودمند باشد:

جلوگیری از توجه شکلی دستگاه‌های مشمول به قانون برگزاری مناقصات، پیش‌بینی محدودیت‌هایی در راستای جلوگیری از حجم بالای مناقصات به طریق ترک تشریفات مناقصه، آماده‌سازی زمینه‌های حضور پیمانکاران و توجه به منافع صنفی آنها و احقاق حقوق آنها و منافع ملی، رسیدگی به بسترهای فسادآمیز و شرایط زمینه‌ساز وقوع جرم با هدف جلوگیری از بروز فساد در جریان برگزاری مناقصات، رفع الزام قانون مناقصات به حضور رئیس دستگاه اجرایی در کمیسیون مناقصات و در مناقصات دومرحله‌ای که عملاً امکان‌پذیر نمی‌باشد. حمایت‌های قضائی بیشتر از مناقصه‌گران برای طرح شکایات خود در مراجع ذی‌صلاح، اصلاح ابهامات قانون و مقررات اجرایی قانون توسط مراجع ذی‌صلاح به منظور جلوگیری از تفسیرهای ناروا توسط دستگاه‌های دولتی به نفع خود و به ضرر مناقصه‌گران،

فهرست منابع

اسماعیلی هریسی، ابراهیم(۱۳۸۷)؛ شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، تهران: انتشارات دادگستر.

اسماعیلی هریسی، ابراهیم (۱۳۹۲)؛ حقوق صنعتی احداث، تهران: انتشارات دادگستر.

انصاری، ولی‌ا.. (۱۳۸۷)؛ حقوق قراردادهای اداری، چاپ چهارم، تهران: انتشارات حقوقدان.

آریان‌پور کاشانی، منوچهر (۱۳۷۹)؛فرهنگ۱ جلدی پیشرو آریان‌پور، چاپ هجدهم، تهران، انتشارات جهان رایانه.

باقرزاده، حمید(۱۳۹۲)؛ حقوق مناقصات، مبانی ماهیت، چاپ اول، تهران، انتشارات میزان.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر (۱۳۷۰؛ ترمینولوژی حقوق، چاپ نهم،تهران، انتشارات گنج سخن.

طباطبائی مؤتمنی، منوچهر(۱۳۷۳)؛ حقوق اداری، چاپ دوم، تهران: انتشارات سمت.

محتشم دولتشاهی، طهماسب(۱۳۸۲)؛ مبانی علم اقتصاد، تهران: انتشارات خجسته.

میلانی‌زاده، علیرضا(۱۳۸۶)؛ مدیریت و راهبرد مناقصات، چاپ اول، تهران: انتشارات میلان افزار.

الوانی، سیدمهدی و نصرا… میرشفیعی (۱۳۷۸)؛ مدیریت تولید، چاپ دهم، مشهد: نشر آستان قدس‌رضوی.

اسماعیلی هریسی، ابراهیم(۱۳۹۱)؛ «اعتراضات، شکایات مناقصات و تخلفات در قانون برگزاری»، روزنامه مناقصه مزایده سال۷، شماره۷۷۴٫

خیرخواهان، جعفر(۱۳۹۰)؛ «گزارش تدارکات (لجستیک) تجاری در اقتصاد جهانی از تداخل تا تدارک»، ماهنامه اقتصاد ترابری ایران، منبع سایت اینترنتی

سادات، حمید(۱۳۹۱)؛ «انحصار در برگزاری تدارکات چیست؟» روزنامه مناقصه مزایده، سال۷، شماره۸۰۲٫

باقری، علی(۱۳۹۱)؛ «لابی‌گری بلای جان مناقصات» روزنامه مناقصه مزایده، سال۷، شماره۸۴۹۳٫

طاهری، میثم(۱۳۹۱)؛ «لزوم مشارکت مناقصه‌گزاران دولتی در ساماندهی مناقصات» روزنامه مناقصه مزایده، سال۸، شماره۸۹۰

عبداللهی، رضا(۱۳۹۱)؛ «ضرورت کاهش وظایف تصدی‌گری دولت و نقش قانون مناقصات در این زمینه»، روزنامه مناقصه مزایده، سال۷، شماره ۷۴۶٫

علیخانی، حمید و ابوالفضل معصوم‌زاده زواره(۱۳۸۷)؛ «مفاهیم و الگوهای خرید سازمانی با رویکرد خرید در سازمان‌‌های دولتی» نشریه بررسی‌های بازرگانی، شماره۳۲٫

محسنی، عباس(۱۳۸۲)؛ «تاریخچه معاملات دولتی در ایران»، نشریه مجلس و پژوهش، شماره۳۹٫

قراباغی، علیرضا(۱۳۸۶)؛ «قانون مناقصات، گامی در جهت سالم‌سازی و کوچک‌سازی دولت»، نشریه ماهنامه صنعت برق، شماره۱۳۰٫

مرادخانی، محمد(۱۳۹۱)؛ «در صورت عدم برگزاری مناقصه با متخلف چه برخوردی خواهد شد». روزنامه مناقصه‌مزایده، سال۷، شماره ۷۲۶٫

میرزانی، قباد(۱۳۹۱)؛ «بررسی و ارزیابی اصول بنیادین حاکم بر طرح برگزاری مناقصات»، روزنامه مناقصه مزایده، سال ۷، شماره ۷۴۰٫

وفا، مهرداد(۱۳۸۹)؛ «چالش‌های اجرایی در فرآیند مناقصه‌گذاری»، نشریه مدیریت تدبیر، شماره۲۲۶٫

یزدانی، صادق(۱۳۹۱)؛ «مکانیزم ارزیابی مالی مناقصات حلقه مفقوده در قانون برگزاری مناقصات» روزنامه مناقصه مزایده، سال۷، شماره ۸۵۶٫

میزگرد ویژه (۱۳۹۰)؛ «علل ناکارآمدی مقررات در فرآیند مناقصات» نشریه توسعه.