انتقال موافقتنامه داوری

انتقال موافقتنامه داوری

علی‌ رضایی

ستادیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز (نویسنده مسؤول)

میلاد امیری

دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شیراز

چکیده

یکی از مسائل حل نشده در حوزه حقوق داوري آن است که با انتقال عقد اصلی، شرط داوري ضمن آن یا قرارداد داوري مرتبط با آن نیز منتقل می‌گردد یا خیر؟ از آنجا که داوري وجود خود را از توافق طرفین به عاریه می‌گیرد، انتقال گیرنده صرفاً در صورت

رضایت به پذیرش داوري، پایبند به آن است. ماهیت ویژه داوري سبب شده تا قانونگذار در ماده۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی به موجب حکمی استثنایی، داوري را در صورت فوت یا حجر یکی از طرفین، زائل و غیرقابل انتقال بداند. در این پژوهش، پس از بررسی موضوع با شیوه تحلیلی، این نتیجه به دست آمده است که موافقتنامه داوري، علی‌رغم حکم ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، در صورتی که از جمله قراردادهاي شخصی نباشد، با احراز رضایت طرف دیگر عقد اصلی به انتقال قرارداد و رضایت انتقال گیرنده به داوري، قابل انتقال به شیوه قهري، تبعی و ارادي است.

واژه‌هاي کلیدي: موافقتنامه داوري، انتقال قرارداد، انتقال قهري، انتقال تبعی، انتقال ارادي.

۱ .مقدمه

یکی از موضوعات جدید در حوزه حقوق داوري، انتقال (Assignment or Transfer) شرط یا قرارداد داوري است. در حقیقت آنچه مورد سؤال است، قابلیت انتقال(Assignability) موافقتنامه داوري است. داوري متکی به توافق طرفین است و رضایت آنها در پذیرش این شیوه حل‌وفصل اختلاف داراي اهمیت بسزایی است؛ بنابراین اگر داوري به تبع انتقال قرارداد اصلی به منتقل‌الیه سرایت داده شود، عملاً رضایت و توافق وي نادیده گرفته می‌شود.

در حقوق داخلی، نویسندگان حقوقی ضمن بحث درخصوص ماده۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی به این موضوع اشاره‌اي کوتاه نموده‌اند. در حقوق کشورهاي خارجی قوانین و مقررات، دادگاه‌ها و رهنامه حقوقی به این موضوع توجه داشته و در کنار بحث از توسعه و تعمیم قلمرو داوري به شخص ثالث، به موضوع انتقال داوري نیز پرداخته‌اند. لازم به ذکر است؛ نظام حقوقی و رویه قضایی در کشورهاي مختلف، در برخورد با این موضوع، مواضع گوناگونی اتخاذ کرده و در این مورد بین کشورهاي مختلف، قواعد و مقررات یکسانی وجود ندارد.

این پژوهش درصدد است با بررسی نظرات مختلف، موضوع انتقال‌پذیري داوري را با شیوهاي تحلیلی، تبیین نماید. در این راستا، در ابتدا مفاهیم کاربردي تعریف شده و سپس انتقال قرارداد و موانع انتقال‌پذیري اجمالاً مورد بررسی قرار می‌گیرد. در بخش‌هاي بعدي نظرات متفاوتی که درخصوص موضوع انتقال موافقتنامه داوري ابراز شده است، مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و در نهایت نظریه منتخب در این خصوص ارائه می‌گردد.

۲٫ تبیین مفاهیم (بازشناسی مفهوم انتقال داوري از مفهوم تعمیم قلمرو داوري) انتقال قرارداد به معناي انتقال موقعیت قراردادي است. طرف قرارداد می‌تواند شخص دیگري را قائم‌مقام خود سازد و وضع حقوقی خود، اعم از حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد را به او انتقال دهد. در نتیجه، انتقال‌گیرنده جانشین طرف قرارداد شده و از تمام ویژگی‌هاي موقعیت قراردادي بهره‌مند می‌گردد. این تعریف ناظر بر انتقال ارادي قرارداد است؛ اما درخصوص انتقال حقوق و تعهدات قراردادي به وراث طرف قرارداد (انتقال قهري) از مفهوم قائم‌مقام عام استفاده می‌شود(کاتوزیان، ۱۳۹۳ : ۲۵۷). نوع دیگري از انتقال قرارداد، انتقال تبعی است. در مواردي انتقال قرارداد در اثر انعقاد عقدي است که موضوع آن انتقال مال است؛ به این صورت که هدف مستقیم طرفین انتقال مال است، اما به دلیل پیوستگی و ارتباطی که قرارداد با مال موضوع مبادله دارد، به تبع مال، قراردادهاي سابق بر مبادله مذکور نیز به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شوند؛ مانند موردي که مالک پس از اجاره دادن ملک خود و قبل از اتمام مدت اجاره، عین مستأجره را به وسیله عقد بیع به دیگري منتقل می‌کند که در این صورت انتقال گیرنده قائم‌مقام خاص موجر در عقد اجاره گردیده و حقوق و تعهدات ناشی از اجاره به او منتقل می‌شود (شعاریان، ۱۳۸۸ : ۶۱).

داوري یکی از شیوه‌هاي جایگزین حل‌وفصل اختلاف است و داور کسی است که درباره موضوعی که به او ارجاع شده، قضاوت می‌کند و در مورد اینکه حق با چه کسی است، اظهارنظر می‌نماید. در ترمینولوژي حقوق، داوري اینگونه تعریف شده است: «داوري روشی است که با استفاده از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل‌وفصل مسأله‌اي را به یک یا چند شخص دیگر – داور یا داوران – محول می‌کنند که اختیاراتشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و براساس این قرارداد باید مسأله مزبور را پیگیري نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.» (جعفري لنگرودي، ۱۳۷۸ : ۶۸۹۷). در یک تعریف جامع، داوري فرآیندي است که به موجب آن اختلاف طرفین در مورد حقوق و تکالیف‌شان از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور، به جاي دادگاه حل‌وفصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا است(شیروي، ۱۳۹۳ :۱۰). آنچه در این بخش اهمیت بیشتري دارد، بازشناسی مفهوم انتقال موافقتنامه داوري از مفهوم تعمیم موافقتنامه داوری است. در بحث تعمیم قلمرو داوری – بعد از شناسایی مفهوم شخص ثالث که در قرارداد داوری مفهومی متفاوت از سایر قراردادها دارد- تمام مواردي که شخص ثالث، خواسته یا ناخواسته، «طرف داوري» می‌گردد، شناسایی شده و به داوري فراخوانده می‌شود؛ به عبارت دیگر، در بحث تعمیم قلمرو داوري پرسش آن است که آیا آن دسته از اشخاص که قرارداد داوري را امضاء نکرده اما در مراحل مختلف رابطه قراردادي نقش داشته‌اند، طرف واقعی اما پنهان قرارداد داوري به شمار می‌آیند و آثار شرط داوري به آنها گسترش می‌یابد؟ لیکن، تعمیم قلمرو داوري، شامل موردي که شخص ثالث، «جایگزین» یکی از طرفین اصلی داوري می‌گردد، نمی‌شود(مانند زمانی که قرارداد مشتمل بر داوري، به دلیل واگذاري شرکت‌ها و یا در نتیجه اجراي قوانین ارث، به شخص ثالث منتقل می‌گردد). مورد اخیر همان بحث انتقال موافقتنامه داوري است که ضمن آن بایستی مشخص گردد که آیا موافقتنامه داوري موجود بین طرفین اصلی(اولیه)، در حق طرف جایگزین شده نیز قابلیت اعمال دارد یا خیر؟ لازم به ذکر است که آنچه در بحث توسعه و تعمیم قلمرو داوري روي می‌دهد، «تفسیر» قرارداد و تبیین اراده مشترك طرفین است. با این توضیح که با اعمال نظریات موجود در بحث توسعه و تعمیم این امر مشخص می‌گردد که واقعاً موضوعات یا طرف‌هاي حقیقی موافقتنامه داوري چه موضوعات یا اشخاصی هستند (ایرانشاهی، ۱۳۹۲: ۱۲۵) . اما در بحث انتقال موافقتنامه داوري، شخص انتقال‌گیرنده جزء طرف‌هاي حقیقی (اولیه) موافقتنامه داوري نبوده -هرچند پنهان- و به موجب یکی از انواع انتقال قرارداد(قهري، ارادي و تبعی) جایگزین طرف اصلی گردیده است و بایستی انتقال‌پذیري موافقتنامه داوري به این شخص جایگزین بررسی گردد.

۳- انتقال قهری

یکی از انواع انتقال قرارداد، انتقال قهري است. در انتقال قهري، موقعیت قراردادي به صورت خودکار و خودبه‌خود منتقل می‌گردد؛ بدون آنکه طرفین قرارداد در این زمینه توافقی نموده باشند. بارزترین مصداق این نوع از انتقال هنگامی رخ می‌دهد که طرفین عقد یا یکی از آنها فوت نموده و بدین ترتیب وراث، جانشین آنها شوند. البته این نوع از انتقال فقط در عقود لازم رخ می‌دهد؛ زیرا که در حقوق ایران به حکم ماده۹۵۴ قانون مدنی، کلیه عقود جایز با موت هر یک از طرفین منحل می‌شود. بدین ترتیب، فوت طرف قرارداد در عقود لازم باعث زوال و خاتمه عقد نمی‌گردد؛ بلکه حقوق و تعهدات قراردادي به وراث آنان انتقال می‌یابد. آنچه به موضوع بحث حاضر مربوط است انتقال شرط یا قرارداد داوري به دلیل فوت طرفین قرارداد است. در این خصوص ماده۴۸۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌هاي عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ مقرر می‌دارد: «در موارد زیر داوري از بین می‌رود: ۱- با تراضی کتبی طرفین دعوا ۲ –با فوت و حجر یکی از طرفین دعوا». همان‌گونه که ملاحظه می‌شود قانونگذار علاوه بر فوت، حجر یکی از طرفین را نیز از اسباب زوال داوري قرار داده است. در ادامه، این ماده تجزیه و تحلیل گردیده و همچنین به دلیل ارتباط ادغام شرکت‌هاي تجاري به بحث حاضر، مورد مذکور نیز در این قسمت بررسی می‌شود.

درخصوص زوال داوري به موجب مرگ و حجر طرفین نظرات مختلفی ارائه شده است. عده‌اي بر آن عقیده‌اند که با فوت یا حجر طرفین موجبی براي بقای قرارداد باقی نمی‌ماند؛ چون مورد از مواردي که تعهدات مالی بین طرفین قرارداد مقرر می‌شود و طبق ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر است، نیست تا طبق ماده ۲۱۹ قانون مذکور بین متعاملین و قائم‌مقام قانونی آنها لازم‌الاتباع باشد و در نتیجه به ورثه منتقل گردد. بلکه در قرارداد داوري طرفین نحوه حل‌اختلاف خود را به طریقه داوري پذیرفته و داور یا داوران خاصی را هم انتخاب کرده‌اند که این مسائل کاملاً قائم به شخص و فقط به خود طرفین مربوط است؛ فلذا قرارداد مذکور با مرگ یا حجر آنان قابلیت اعمال و اجراي خود را از دست می‌دهد(واحدي، ۱۳۸۳: ۲۱۷) . توجیه دیگري نیز در این خصوص ذکر شده است. طبق این نظر، ماهیت توافق راجع به داوري مبتنی بر نوعی اذن است که تا زمان حیات و یا تا زمانی که اهلیت طرفین باقی است، معتبر و البته غیرقابل برگشت تلقی می‌شود. محتواي قصد اصحاب دعوا درخصوص ارجاع اختلاف به داوري، نه ایجاد وضعیت حقوقی جدید در رابطه با موضوع دعوا و نه اخبار به حقی است، بلکه اذنی است که طرفین به داور در راستاي رسیدگی به اختلاف اعطاء می‌نمایند. در نتیجه به مانند سایر عقود اذنی، این اختیار داور با فوت یا حجر اذن‌دهنده زائل می‌شود. بر طبق این نظر، آثار توافق راجع به داوري به دلیل استثنایی بودن داوري، محدود و محصور به کسانی است که آن را اراده کرده‌اند. در توضیح این مطلب می‌توان گفت: احقاق حق از طریق دادگستري و مراجع قضایی یک حق اساسی است و حل‌وفصل اختلافات خارج از این سیستم، خلاف حق مراجعه و تظلم خواهی است و جنبه استثنایی دارد؛ بنابراین، شروط و قراردادهاي داوري بایستی به صورت مضیق تفسیر گردیده و از تسري آنان به اشخاص دیگري غیر از طرفین دعوا خودداري نمود (زرکلام، ۴۳ : ۱۳۹۳).

در مقابل رویکرد فوق‌الذکر، نظر دیگري ابراز شده است که حکم ماده۴۸۱ را استثنایی می‌داند. براساس این نظر، موافقتنامه داوري علی‌رغم اینکه قراردادي لازم محسوب می‌شود اما به حکم ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، به مانند عقود جایز به موت و حجر یکی از طرفین منفسخ می‌شود(حیاتی، ۱۳۹۰: ۲۳۱).

درخصوص استدلال گروه نخست بایستی گفت شخصی بودن قرارداد داوري به نحو قاطع قابل پذیرش نیست؛ زیرا که گاهی طرفین شخص داور را انتخاب نمی‌کنند، بلکه به دلیل سهولت رسیدگی و استفاده از مزایاي داوري، صرفاً توافق می‌نمایند که اختلاف از طریق داوري حل‌وفصل گردد. در این صورت نمی‌توان گفت چنین توافقی قائم به شخص است؛ زیرا هنوز شخص داور انتخاب نشده است تا شخصیت او مدنظر طرفین قرار گیرد و شخصیت خود متعاملین نیز، به طور معمول، در این مورد تأثیري ندارد(توضیحات تکمیلی در بخش‌هاي آتی ذکر می‌گردد). علاوه بر این، توافق طرفین در ارجاع امر به داوري قراردادي است که بین طرفین منعقد گردیده و تحلیل این توافق به اذن و اعطاي اختیار موجه به نظر نمی‌رسد؛ به عبارت دیگر، هر چند اثر توافق طرفین اعطاي اختیار و اذن به داور جهت رسیدگی به اختلاف است؛ اما ماهیت این توافق، عقد است نه صرفاً اذن که با فوت یا حجر طرفین منبع اذن از بین رفته و داوري مبتنی بر آن زوال یابد. در همین راستا نویسندگان حقوقی، داوري اعم از شرط یا قرارداد داوري را عقدي می‌دانند که مانند سایر قراردادها لازم‌الوفاست. ضرورت لزوم این قرارداد با ملاحظه ماده ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی، اصل لزوم قراردادها و همچنین هدف از ارجاع اختلاف به داوري قابل توجیه است. درخصوص تعارض لزوم این قرارداد با حکم بند دوم ماده ۴۸۱ می‌توان گفت: هرچند به موجب این ماده فوت و حجر هر کدام از طرفین موجب زوال داوري است اما این امر با ماهیت عقود لازم در تعارض نیست؛ چرا که معیار اصلی در تمایز عقود لازم از جایز، استحقاق هر کدام از طرفین بر فسخ عقد است و انحلال عقد به فوت و حجر، صرفاً از ویژگی‌هاي غالب عقود جایز است (براي مثال عقد هبه هرچند که از عقود جایز است اما فاقد این ویژگی بوده و به فوت و حجر طرفین منحل نمی‌گردد)، (دشتی و کریمی، ۱۳۹۲ : ۱۰۲). به طور کلی ماده ۴۸۱ قابل انتقاد است. قانونگذار در این ماده دو رویکرد متفاوت را نسبت به توافق داوري اتخاذ نموده است. در بند اول توافق داوري را در صورت تراضی کتبی طرفین (اقاله) منحل می‌داند و این امر نشان‌دهنده آن است که توافق داوري عقدي لازم تلقی گردیده است. زیرا که به موجب مواد ۱۸۵،۱۸۶ و ۲۱۹ قانون مدنی، عقود جایز با اراده یکی از طرفین نیز منحل می‌گردد و نیازي به تراضی طرفین نیست و صرفاً انحلال عقود لازم به توافق و تراضی طرفین نیاز دارد؛ اما قانونگذار در بند دوم این ماده در رویکردي متفاوت، یکی از ویژگی‌هاي غالب عقود جایز را درخصوص توافق داوري مورد حکم قرار داده است. درخصوص تعارض این دو بند می‌توان قائل بر آن شد که قانونگذار، علی‌رغم آنکه توافق داوري را عقدي لازم می‌داند اما بنا به ماهیت ویژه داوري، استثنائاً آن را در فرض فوت و حجر طرفین منحل قلمداد نموده است.

انتقاد دیگري که به بند دوم ماده ۴۸۱ وارد است، اطلاق عبارات این بند است. در این بند، قانونگذار به طور مطلق داوري را در فرض فوت یا حجر یک از طرفین زائل دانسته است. در حالی که به نظر می‌رسد بتوان بین موردي که فوت و حجر یکی از طرفین قبل از ختم رسیدگی داوري اتفاق افتاده و فرضی که موارد مذکور بعد از ختم رسیدگی و قبل از صدور رأي واقع شده باشد، قائل به تفکیک شد. هنگامی که داوري شروع گردیده اما قبل از ختم رسیدگی داور، یکی از طرفین فوت نموده یا محجور شود، داوري بدون تردید زوال می‌یابد؛ زیرا که در این فرض ظاهراً داوري پس از فوت اصحاب دعوا و توسط وراث یا نماینده محجور، سازمان داده شده و به نتیجه رسیده است؛ اما در صورتی که فوت یا حجر یکی از طرفین بعد از ختم رسیدگی داوري واقع شده باشد، داوري را باید معتبر دانست و رأي داور را هرچند بعد از فوت یا حجر یکی از طرفین صادر شده، معتبر تلقی نمود. این امر بدان دلیل است که وقتی داوران مطابق قوانین و مقررات و یا توافق طرفین، انتخاب گردیده و با تشکیل جلسات داوري و استماع نظرات و دفاعیات طرفین اقدام به صدور رأي نمایند، داوري را باید با پایان موضوع آن، خاتمه یافته تلقی نمود. در چنین حالتی، بند دوم ماده ۴۸۱ فرصت اعمال پیدا نخواهد کرد (زرکلام،۱۳۹۳ : ۴۶-۴۷).

یکی از دلایل و توجیهات زوال داوري در صورت فوت و حجر طرفین، استثنایی بودن ارجاع اختلاف به داوري است. این توجیه در بادي امر دلیلی قوي به نظر می‌رسد؛ اما این استدلال بدون در نظر گرفتن واقعیات و مقتضیات اقتصادي است. یکی از مقتضیات اقتصادي در جوامع در حال توسعه عدم وجود منابع مالی کافی و نیاز به جذب سرمایه‌هاي خارجی است. سرمایه‌گذاران خارجی به طور معمول خود را پایبند اصول و قواعد حاکم بر دادرسی در کشور پذیرنده سرمایه نمی‌کنند و درخصوص حل‌وفصل اختلافات شیوه داوري را انتخاب می‌نمایند. حال اگر سرمایه‌گذار خارجی بداند که در فرض فوت طرف قرارداد، داوري پیش‌بینی‌شده در آن زایل می‌گردد، قطعاً ریسک پذیرش قواعد حاکم بر دادرسی را نمی‌پذیرد و از سرمایه‌گذاري خودداري می‌کند. این مورد یکی از موارد توجیهات اقتصادي پذیرش انتقال موافقتنامه داوري در فرض فوت و حجر طرفین است؛ بنابراین هرچند داوري استثنایی بر حق دادخواهی از مراجع قضایی است؛ اما استثنایی است که در دنیاي تجارت و بین فعالان تجاري رونق یافته و به شیوه اصلی و اولیه حل‌وفصل اختلافات تبدیل گردیده است. بدین ترتیب لازم است قانونگذار به این واقعیات اقتصادي توجه داشته و احکامی متناسب با آنها وضع نماید. البته قانونگذار در قانون داوري تجاري بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ ، زوال داوري در فرض فوت و حجر طرفین را پیش‌بینی ننموده است و براساس توضیحات فوق و با توجه به استثنایی بودن حکم بند دوم ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، می‌توان گفت زوال داوري در فرض فوت و حجر یکی از طرفین صرفاً درخصوص داوري‌هاي داخلی مطرح است و داوري‌هاي تجاري بین‌المللی مشمول حکم بند دوم ماده مذکور نخواهند بود.

شناخت رویکرد دیگر نظام‌هاي حقوقی درخصوص موضوع خالی از لطف نیست و این شناخت به ویژه در داوري‌هاي بین‌المللی لازم است. در حقوق کشورهاي خارجی انتقال خودبه‌خود و قهري موافقتنامه داوري علی‌رغم ماهیت ویژه آن پذیرفته شده است. در حقوق انگلیس به موجب قانون قرارداد ۱۹۹۹، نتقال شرط داوري به ورثه مورد تأیید قرار گرفته و عنوان شده است که موافقتنامه داوري در پی فوت یکی از طرفین منحل نخواهد شد. هدف از وضع این مقرره آن است که وراث بتوانند به شرط داوري مندرج در قرارداد استناد نموده و از آن بهره‌مند گردند(Ambrose,2001: 424).

این امر در قانون داوری انگلستان مصوب ۱۹۹۶ نیز مقرر گردیده است؛ ماده۸ این قانون چنین مقرر می‌دارد: «جز در موردي که طرفین به نحو دیگري توافق نموده باشند، موافقتنامه داوري به فوت یکی از طرفین منحل نمی‌گردد و داوري به وسیله یا به طرفیت جانشین شخص متوفی می‌تواند به اجرا گذاشته شود»(میرزایی،۱۳۸۸ : ۶۴۴) . به موجب قانون مدنی سوئیس، وارثان آنگونه از روابط حقوقی را که وابسته به شخصیت متوفی نباشد به صورت کلی به ارث می‌برند؛ بنابراین داوري به عنوان یک حق تبعی و فرعی، در نظام حقوقی این کشور علی‌القاعده به ورثه انتقال می‌یابد؛ مگر آنکه قرارداد متضمن داوري واجد خصوصیت شخصی بوده یا به موجب شرط ضمن عقد انتقال موافقتنامه داوري ممنوع گردیده باشد. همچنین به موجب قواعد داوري در کشور هلند، چنانچه طرفین به نحو دیگري توافق نکرده باشند، فوت یک طرف به قرارداد داوري پایان نمی‌دهد(کلانتریان، ۱۳۷۴ : ۱۱).

در ابتداي این بخش بیان شد که ادغام شرکت‌ها به بحث حاضر ارتباط دارد. شخصیت‌هاي حقوقی نیز به مانند شخصیت‌هاي حقیقی، روزي پایان می‌یابند. انحلال و از بین رفتن شخصیت‌هاي حقوقی مانند شرکت‌ها اسباب گوناگونی دارد. از جمله این اسباب ادغام شرکت‌هاست. ادغام، قراردادي است بین دو یا چند شرکت تجاري که به موجب آن شخصیت حقوقی شرکت‌هاي طرف قرارداد محو و منحل می‌گردد و کلیه حقوق و تعهدات، دارایی، دیون و مطالبات آنها به شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت جدید منتقل می‌شود(عیسائی تفرشی،۱۳۹۱ : ۱۳۳) . آنچه ادغام را به بحث حاضر مرتبط می‌سازد، انحلال شخصیت حقوقی شرکت‌هاي ادغام شونده و قائم‌مقامی شرکت پذیرنده ادغام است. لازم به ذکر است که درخصوص نوع انتقال حقوق و تعهدات – ارادی یا قهری- دو نظر وجود دارد. نظر اول ادغام را نوعی بیع تلقی می‌کند که در آن شرکت‌های ادغام شونده دارایی خود را به شرکت پذیرنده می‌فروشد و در نتیجه انتقال را ارادی می‌داند. به موجب نظری دیگر، انتقال دارایی، حقوق و تعهدات بدون اراده طرفین و به حکم قانون صورت می‌پذیرد. در حقوق ایران هرچند در قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ و لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ ماده‌‌ای در این خصوص وجود ندارد؛ اما با توجه به مقررات ادغام شرکت‌ها در قوانین خاص مانند قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۰ (فصل نهم) لایحه قانونی اداره امور بانک‌ها مصوب ۱۳۵۸(ماده۲۰) می‌توان گفت انتقال حقوق و تعهدات به حکم قانون (خود به خود و بدون اراده طرفین) صورت می‌گیرد. ما نیز به همین دلیل موضوع ادغام شرکت‌ها را در مبحث انتقال قهری مطرح نمودیم.

از آنجایی که در ادغام شرکت‌ها شخصیت حقوقی آنها از بین می‌رود می‌توان با قیاس موضوع به فوت اشخاص حقیقی و با توجه به ماده۴۸۱ قانون تجارت، موافقتنامه‌هاي داوري شرکت‌هاي منحل شده را زایل دانست؛ اما به نظر ما بند دوم ماده ۴۸۱ خلاف قواعد و اصول حقوقی و بدون در نظر گرفتن مقتضیات اقتصادي روز، مقرر گردیده و جنبه استثنایی دارد؛ بنابراین بایستی از توسعه دامنه شمول آن خودداري نموده و حکم ماده مذکور را در صرفاً در موضع نص اعمال نماییم. علاوه بر این، توجیهات اقتصادي مبنی بر انتقال‌پذیري موافقتنامه داوري که شرح آن گذشت، درخصوص شرکت‌هاي تجاري جدي‌تر و پررنگ‌ترند؛ زیرا که گردانندگان اصلی تجارت در دنیاي اقتصاد خصوصی و حتی اقتصاد دولتی شرکت‌هاي تجاري هستند و قانونگذار بایستی با توجه به این نکته تا حد امکان مقررات دست‌وپاگیري مانند بند دوم ماده ۴۸۱ را حذف نماید و در جهت تسهیل فعالیت اینگونه شرکت‌ها قدم بردارد.

در حقوق کشورهاي خارجی مانند سوئیس نیز در فرض ادغام شرکت‌ها، موافقتنامه‌هاي داوري مرتبط منتقل می‌گردد. البته انتقال حقوق و تعهدات در فرض ادغام (به طور کلی در فرض بازسازي شرکت که اعم از ادغام است)، تابع قانون حاکم بر ادغام است؛ با این وجود اگر قانون حاکم، قانون کشور سوئیس باشد، به موجب قانون فدرال راجع به ادغام، تجزیه، انتقال و انتقال اموال و تعهدات شرکت‌ها مصوب ۲۰۰۳، موافقتنامه‌هاي داوري شرکت‌هاي منحل شده به شرکت پذیرنده ادغام منتقل می‌گردد، مگر آنکه جنبه خصوصی داشته باشند.

۴- انتقال تبعی و ارادی

در این بخش، انتقال تبعی و ارادي شرط و یا قرارداد داوري مورد بررسی قرار می‌گیرد. این موضوع از مسائل حل نشده در حقوق داوري است؛ قوانین مربوط به داوري حکم خاصی در این رابطه ندارند و دکترین حقوقی نیز دچار تشتت آراست. در انتقال تبعی، هدف مستقیم طرفین انتقال مال است اما به دلیل پیوستگی و ارتباطی که قرارداد با مال موضوع مبادله دارد، به تبع مال، قراردادهاي سابق بر مبادله مذکور نیز، به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شوند. این نوع انتقال مصادیق گوناگونی دارد که یکی از این مصادیق انتقال قرارداد بیمه در پی انتقال مال بیمه شده است. حال اگر بیمه‌گذار اولیه با بیمه‌گر درخصوص تعیین میزان خسارت در قرارداد بیمه شرط داوري پیش‌بینی کرده باشند، آیا انتقال‌گیرنده نیز به این شرط داوري پایبند است؟ توضیح آنکه در برخی موارد از جمله ایراد خسارت عمدي، بیمه‌گر می‌تواند جهت استرداد آنچه به زیان‌دیده پرداخت کرده است، به بیمه‌گذار (عامل زیان) رجوع نماید. حال اگر اختلاف احتمالی ناشی از این امر به داوري محول شده باشد، آیا انتقال‌گیرنده نیز پایبند به آن است؟ در انتقال ارادي، طرف قرارداد شخص دیگري را قائم‌مقام خود می‌سازد و وضع حقوقی خود، اعم از حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد را به او انتقال می‌دهد. سؤال آن است که آیا انتقال ارادي موقعیت قراردادي، موجب انتقال شرط یا قرارداد داوري نیز می‌گردد؟

حق اقامه دعوا مانند توابع مورد معامله به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود؛ اما انتقال‌پذیري داوري به رغم آنکه مانند حق طرح دعوا نوعی حق است، مورد مناقشه است. سنگ بناي داوري، توافق طرفین است و انتقال‌گیرنده نیز صراحتاً رضایت خود به این امر را اعلام ننموده است. به همین دلیل نمی‌توان به راحتی درخصوص انتقال موافقتنامه داوري اظهار نظر نمود. علاوه بر این، رضایت طرف دیگر عقد اصلی نیز درخصوص انتقال قرارداد لازم و ضروري است. در این راستا می‌توان این سؤال را نیز مطرح نمود که آیا طرف دیگر عقد اصلی با توجه به شخصیت طرف مقابل خود تن به داوري داده است؟ اگر پاسخ این سؤال مثبت بوده و قرارداد داوري از نوع قراردادهاي شخصی باشد انتقال آن ممنوع است. در این صورت انتقال در فرضی امکان‌پذیر است که طرف دیگر عقد اصلی از اوصاف شخصیت طرف معامله چشم‌پوشی کند و به انتقال قرارداد رضایت دهد.

داوري یا به صورت شرط ضمن عقد پیش‌بینی می‌شود یا به صورت قراردادي علی‌حده و مستقل از قرارداد اصلی. در صورت اول داوري یکی از شروط ضمن عقد است. شرط در اصطلاح حقوقی داراي دو مفهوم است: یکی امري که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی به آن بستگی دارد مانند موارد مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که با عنوان شرایط اساسی صحت معامله شناخته شده‌اند. دیگري توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگري درآمده است. منظور از شرط ضمن عقد مفهوم اخیر شرط است(کاتوزیان، ۱۳۹۳ : ۱۱۳). سؤالی که مطرح می‌شود آن است که آیا شروط ضمن عقد نیز در اثر انتقال قرارداد منتقل می‌گردند یا خیر؟ در قوانین ما حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد و ماده ۲۳۱ قانون مدنی نیز در مقام بیان تسري آثار عقد به قائم‌مقام، اشاره‌اي به انتقال شروط ضمن عقد نکرده است. در این رابطه می‌توان گفت، با توجه به اینکه بقاي شرط تابع عقد است، لذا در همه اقسام انتقال قرارداد، تسري شرط به قائم‌مقام امري مسلم است. دلیل این امر آن است که در انتقال قرارداد رابطه سابق باقی است و فقط طرف قرارداد جاي خود را به قائم‌مقام داده است و با فرض بقاي عقد، نتیجه‌اي جز بقاي شرط و انتقال آن به قائم‌مقام نمی‌تواند موجه باشد(شعاریان، ۱۳۸۸: ۳۰۸) .درخصوص قرارداد داوري مستقل نیز می‌توان گفت این قرارداد نیز از توابع قرارداد اصلی است و با انتقال موقعیت قراردادي این قرارداد نیز علی‌القاعده بایستی منتقل گردد. با توجه به مطالب فوق‌الذکر، در این بخش سؤال اصلی که بایستی پاسخ داده شود این است که در صورت انتقال قرارداد اصلی، آیا شرط داوري مندرج در آن یا قرارداد داوري مرتبط با آن نیز منتقل می‌گردد یا خیر؟ شاید در بادي امر پاسخ به این پرسش ساده به نظر رسد؛ اما لازم به توضیح است که شرط داوري اگرچه یک شرط ضمن عقد است اما خصوصیاتی دارد که سایر شروط ضمن عقد فاقد آن هستند و به همین دلیل ضروري است انتقال شرط داوري به صورت جداگانه مورد بررسـی قرار گیرد. همین موضوع درخصوص قرارداد داوري مستقل نیز مطرح است. در این بخش ابتدا دلایل مخالفان انتقال موافقتنامه داوري ذکر می‌گردد. سپس این دلایل مورد بررسی و نقد قرار گرفته و دلایل موافقان این انتقال بیان می‌شود و در نهایت نظریه منتخب در این خصوص تبیین می‌گردد.

 

۱-۴- مخالفان انتقال موافقتنامه داوري

این گروه به دلیل خصوصیات ویژه داوري، آن را قابل انتقال نمی‌دانند و دلایلی را بر این نظر خود اقامه می‌کنند. اولین دلیل مخالفان، استقلال داوري از قرارداد اصلی (رهنامه استقلال) است. یکی از ویژگی‌هاي داوري، تبعی و فرعی بودن آن است. توضیح اینکه داوري یا به صورت شرط ضمن عقد پیش‌بینی می‌گردد که تبعیت آن از عقد اصلی مسلم است و یا به صورت قرارداد مستقل که در این صورت نیز باید قرارداد داوري را از قراردادهاي فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد اصلی مانند بیع منعقد می‌شود(اسکینی، ۱۳۸۳ : ۵). براساس قاعده پیروي شرط از عقد، مشروعیت شرط داوري ناشی از قرارداد اصلی است و چنانچه قرارداد اصلی به دلیلی باطل باشد، تمام اجزا آن و از جمله شرط داوري نیز باطل خواهد بود؛ اما در مقابل نظر دیگري ابراز شده است که بیشتر به مسائل عملی و قصد طرفین توجه دارد. به موجب این نظریه، توافق بر داوري مستقل از قرارداد اصلی تلقی می‌شود حتی اگر به صورت شرط ضمن عقد پیش‌بینی شده باشد. استدلالی که در توجیه این نظریه عنوان می‌گردد آن است که طرفین با درج شرط داوري ضمن عقد، قصد دارند که داوران مزبور بتوانند حتی نسبت به بطلان یا فسخ قرارداد اصلی نیز اظهار نظر کنند و این نشان از آن دارد که طرفین قصد دارند به داوری استقلال بخشند. (Marcus,1994: 626). درحقوق ایران نیز در بند یک ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، استقلال داوری از قرارداد اصلی ذی‌رفته شده و شرط داوري که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد را موافقتنامه‌اي مستقل تلقی نموده است. در همین راستا بنا بر نظر یکی از اساتید حقوق داوري، شرط داوري از شروطی نیست که تعهدي تبعی باشد، بلکه شرط داوري در واقع مانند قرارداد داوري علی‌حده، یک عقد مستقل بوده که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و بین طرفین به موجب ماده ۲۱۹ قانون مذکور، لازم‌الاتباع است. (نیکبخت،۱۳۷۶: ۲۷۲).

انتقال قرارداد همانگونه که ذکر شد به معناي انتقال موقعیت قراردادي است. از این‌رو، تمام قرارداد به صورت کلی به منتقل‌الیه، واگذار می‌گردد. منظور از این تمامیت آن است که حقوق و تعهدات قراردادي، تماماً انتقال می‌یابد. داوري نیز یکی از این حقوق و تعهدات است – حق با این اعتبار که هر کدام از طرفین موافقتنامه داوري این حق را دارد که اختلافات برآمده از قرارداد اصلی را به داوري ارجاع دهد و تعهد به این اعتبار که طرفین متعهدند ارجاع تمام اختلافات به داوري را قبول نمایند- و منطقی است که این شرط نیز منتقل گردد؛ اما نظریه استقلال داوري مانع از آن می‌شود که براساس منطق ساده فوق، داوري را قابل انتقال بدانیم؛ زیرا داوري چه به صورت شرط ضمن عقد و چه به صورت قراردادي جداگانه، از قرارداد اصلی مستقل بوده و با انتقال قرارداد اصلی، داوري ضمن آن منتقل نمی‌گردد (Karapanco,2015: 6) از سویی دیگر، با توجه به پذیرش نظریه استقلال داوري در حقوق ایران، نمی‌توان شرط داوري را از شروط ضمن عقد مذکور در قانون مدنی دانست و براي تسري آن به انتقال‌گیرنده، به قاعده تبعیت شرط از عقد استناد نمود.

دومین دلیل مخالفان انتقال موافقتنامه داوري، عدم وجود توافق بر داوري یا به عبارت دیگر عدم رضایت شخص منتقل‌الیه به ارجاع امر به داوري است. آنچه باعث التزام طرفین به پذیرش داوري می‌گردد موافقت آنها با داوري است. می‌توان گفت قصد و رضایت طرفین اساس وجود و اعتبار موافقتنامه داوری است (Tolhurst,2006: 44) ویژگی‌ اساسی داوری اختیاری بودن آن است؛ به عبارت دیگر، داوری یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده و آزادي قراردادي است. افراد علاوه بر آنکه می‌توانند انواع قرارداد را به استناد اصل آزادي قراردادي منعقد نمایند، می‌توانند شیوه حل‌وفصل اختلافات ناشی از این قراردادها را نیز تعیین نمایند. به همین دلیل موافقتنامه داوري ماهیتاً یک نوع قرارداد است که بایستی شرایط اساسی صحت معاملات در مورد آن رعایت شود. یکی از این شرایط نیز قصد و رضاست. البته به دلیل ماهیت خاص داوري، وجود توافق و رضایت طرفین مبنی بر ارجاع امر به داوري، اهمیت خاصی در بین سایر شرایط صحت قرارداد دارد. این امر بدان دلیل است که با پیش‌بینی داوري و الزام‌آور بودن این توافق، طرفین به نوعی از حق خود بر دادرسی که از حقوقی بنیادین و اساسی افراد است، محروم می‌گردند. این امر استثنایی بودن داوري را نشان می‌دهد؛ به عبارت دیگر اصل بر صلاحیت محاکم است، ولی طرفین می‌توانند با توافق حل‌وفصل اختلافات خود را به داوري ارجاع دهند؛ بنابراین لازم است به دقت رضایت طرفین احراز گردد. با توجه به مطالب فوق، در صورت انتقال قرارداد اصلی اگر موافقتنامه داوري نیز منتقل گردد، رضایت شخص منتقل‌الیه به ارجاع امر به داوري نادیده گرفته می‌شود که این امر با آنچه درخصوص لزوم توافق طرفین به داوري ذکر شد، در تعارض است. در این خصوص می‌توان به رأي شعبه۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، مورخ ۱۸/۹/۱۳۹۱ اشاره نمود که شرط داوري موجود در قرارداد را به دارنده چک تسري نداده است. در این پرونده، طرفین در قرارداد واگذاري سهام براي حل‌وفصل اختلافات خود بر داوري توافق می‌نمایند و در متن چک نیز به قرارداد مذکور اشاره می‌گردد. دادگاه بدوي حکم به ابطال اجرائیه صادر می‌نماید به این استدلال که: «طرفین توافق نموده‌اند کلیه اختلافات خود را از طریق داوري حل نمایند، بنابراین اقدام خوانده مبنی بر تقاضاي صدور اجرائیه برخلاف مدلول قرارداد بوده و لزوماً بایستی اختلافات خود را از طریق داوري حل‌وفصل نمایند.» اما دادگاه تجدیدنظر این رأي را نقض و چنین اعلام نموده است که: «با توجه به اینکه شرکت تجدیدنظرخواه جزو طرفین قرارداد مذکور نبوده؛ لذا شرط داوري مندرج در ماده۸ قرارداد نسبت به وي مؤثر نبوده و تنها در مورد طرفین قرارداد حاکم است.» (مجموعه آراي قضائی دادگاه‌هاي تجدیدنظر (حقوقی) ۱۳۹۱: ۵۸-۵۹) البته با مطالعه جزییات مشخص می‌گردد که در این پرونده موضوع انتقال قرارداد مطرح نیست؛ بلکه دارنده چک (شرکت ب) صرفاً ضامن خریداران در پرداخت دیون ایشان بوده و چک موضوع اجرا نیز در وجه این شرکت صادر گردیده تا بعد از پرداخت دیون خریداران، حقوق خود را از محل چک مزبور استیفا نماید. بر این اساس عدم تسري داوري به دارنده چک موجه است؛ زیرا که دارنده چک نه جزو طرفین قرارداد اصلی بوده و نه جانشین ایشان است. ولی ملاحظه می‌شود که دادگاه تجدیدنظر، عدم وجود دارنده چک در قرارداد اصلی و در نتیجه عدم توافق (رضایت) وي درخصوص داوري -مهم‌ترین دلیل مخالفان انتقال موافقتنامه داوري- را دلیل تسري نیافتن شرط داوري به وي دانسته است.

سومین دلیل، محرمانه بودن داوري است. از آنجایی که داوري یک رسیدگی خصوصی است، جلسات رسیدگی به صورت غیرعلنی برگزار می‌گردد و داورها نیز از افشاي موارد اختلاف و مفاد قرارداد منع می‌شوند. از این رو، افراد و مخصوصاً بازرگانان داوري را به دلیل محرمانه بودن، براي حفظ اعتبار خود نزد عموم و مشتریان مناسب می‌دانند و تمایل بیشتري به آن دارند (شیرودی ۱۳۹۳: ۵۲). اما انتقال موافقتنامه داوري منافی این محرمانه بودن است؛ زیرا که در این صورت منتقل‌الیه از اختلافات

انتقال‌دهنده با طرف دیگر قرارداد مطلع می‌گردد. این امر دلیلی است که مخالفان با ستناد به آن، قائل به غیرقابل انتقال بودن موافقتنامه داوري هستند.

چهارمین دلیل اهمیت شخصیت طرفین و داور در ارجاع اختلاف به داوري است. طرفین قرارداد در پیش‌بینی شرط داوري یا انعقاد قرارداد داوري علی‌حده، علاوه بر آنکه به اعتبار شخص مقابل توجه می‌کنند، در انتخاب داور نیز توجه ویژه داشته و شخصیت او را مدنظر قرار می‌دهند. همانگونه که در بخش انتقال قهري ذکر شد، بعضی بر این عقیده‌اند که در موافقتنامه داوري طرفین نحوه حل‌اختلاف خود را به طریقه داوري پذیرفته و داور یا داوران خاصی را هم انتخاب کرده‌اند که این مسائل کاملاً قائم به شخص بوده و فقط به خود طرفین مربوط است؛ بنابراین از آنجایی که قراردادهاي شخصی قابل انتقال به قائم‌مقام طرفین عقد نیستند؛ انتقال‌گیرندهاي که در انتخاب شخص داور دخالت نداشته است، علی‌القاعده ملزم به رعایت مفاد موافقتنامه

داوري نیست.

۲-۴- نقد و بررسی دلایل مخالفان

یکی از دلایل مخالفان انتقال موافقتنامه داوري، استقلال شرط داوري است که درخصوص آن می‌توان گفت: اولاً این نظر تنها نظر موجود در این زمینه نیست و نظریه مخالفی نیز وجود دارد که شرط داوري را مستقل از قرارداد اصلی نمی‌داند. مطابق این نظریه، شرط داوري هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و به صورت مستقل وجود ندارد. مدافعان این نظریه به این قاعده استناد می‌کنند که «فرع از اصل خود پیروي می‌کند» و به همین دلیل بطلان و یا فسخ قرارداد اصلی را در مورد شرط داوري نیز مؤثر می‌دانند. ثانیاً، حتی با وجود پذیرش استقلال شرط داوري نیز می‌توان قائل به قابل انتقال بودن موافقتنامه داوري بود. اجمالاً آنکه، از یک‌سو مفهوم استقلال شرط داوري و هدف از آن، حفظ اعتبار شرط داوري حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی است نه غیرقابل انتقال بودن آن. از سوي دیگر، استقلال شرط داوري، اصلی کامل نیست و داراي محدودیت و استثنائاتی است. این استثنائات در بحث توسعه و تعمیم موافقتنامه داوري به شخص ثالث (غیر امضاکننده) مطرح است. یکی دیگر از این استثنائات، انتقال موافقتنامه داوري است. بر طبق یک نظریه، استقلال شرط داوري صرفاً یک فرض حقوقی و قانونی است که در مواقع لزوم در داوري مورد ستفاده قرار می‌گیرد. به همین دلیل نظریه استقلال شرط داوري نمی‌تواند مانع از انتقال موافقتنامه داوري باشد و طرفین براي جلوگیري از این انتقال بایستی عدم انتقال را صراحتاً پیش‌بینی نمایند.

عدم رضایت و موافقت منتقل‌الیه به داوري نیز یکی از دلایل مخالفان بود که در حقیقت مهم‌ترین دلیل بر غیرقابل انتقال بودن موافقتنامه داوري نیز همین دلیل است. دلیل لزوم وجود رضایت انتقال‌گیرنده آن است که وي جزو طرفین اولیه قرارداد نبوده و به این دلیل قصد و رضایت خود مبنی بر پذیرش داوري را ابراز ننموده است و هیچکس بدون وجود رضایت و توافق قبلی، مکلف به قبول داوري نخواهد بود. در این خصوص می‌توان گفت رضایت منتقل‌الیه به شخصیت طرف قرارداد بستگی دارد؛ به این نحو که اگر شخصیت طرف قرارداد در ورود به داوري مهم نباشد، رضایت شخص منتقل‌الیه به طور ضمنی برداشت می‌گردد؛ به عبارت دیگر، در صورتی که شخصیت طرف قرارداد مؤثر در تصمیم‌گیري راجع به پذیرش داوري نباشد، می‌توان پذیرش انتقال قرارداد توسط انتقال‌گیرنده را نوعی رضایت ضمنی به داوري نیز تلقی نمود. با توجه به مزایاي داوري که موجب گردیده در روابط حقوقی تجاري این شیوه از حل‌وفصل اختلافات جایگزین شیوه دادرسی گردد، می‌توان گفت تجار و شرکت‌هاي تجاري در پذیرش داوري به شخصیت طرف مقابل خود توجه نداشته و جهت استفاده از مزایاي نهاد داوري تن به پذیرش داوري می‌دهند. فلذا، در روابط تجاري به دلیل مدنظر نبودن شخصیت طرف قرارداد، پذیرش انتقال قرارداد توسط انتقال‌گیرنده، نوعی رضایت ضمنی به داوري محسوب می‌گردد. در مقابل، احراز رضایت ضمنی انتقال‌گیرنده به داوري در روابط حقوقی ساده (غیرتجاري)، به دلیل توجه به شخصیت طرف مقابل، اندکی دشوار است.

در این رابطه، همچنین می‌توان به بحث تعمیم موافقتنامه داوري به شخص ثالث نیز اشاره کرد. تعمیم داوري به شخص ثالث، ناظر به موردي است که شخص ثالث جزو امضاکنندگان اولیه قرارداد (و داوري ضمن آن) نبوده اما بنا به دلایلی به داوري فراخوانده می‌شود. آنچه موجب ارتباط تعمیم داوري به موضوع بحث حاضر می‌گردد آن است که مطابق نظریات مطرح در زمینه تعمیم داوري، رضایت شخص ثالث به ارجاع اختلاف به داوري به طور ضمنی از رفتار او برداشت می‌شود و به این ترتیب مشکل عدم وجود رضایت شخص ثالث مرتفع می‌گردد. نتیجه آنکه هرگاه به نحوي از انحاي قانونی قصد و رضاي طرفین، به ویژه غیر امضاکننده، به داوري احراز گردد، علی‌القاعده امکان استناد آنها به فقدان موافقتنامه داوري منتفی خواهد بود. در این خصوص تفاوتی بین تعمیم قلمرو داوري و انتقال موافقتنامه داوري وجود ندارد. البته لازم به توضیح است که تعمیم داوري به شخص ثالث با اصل نسبی بودن آثار قراردادها تعارض دارد؛ اما بنا به توجیهات اقتصادي تعمیم داوري مورد پذیرش قرارگرفته است. در مقابل، در بحث انتقال موافقتنامه داوري، انتقال‌گیرنده شخص ثالث محسوب نمی‌گردد و انتقال حقوق و تعهدات قراردادي به وي مطابق با قاعده است؛ بنابراین اگر تعمیم داوري به شخص ثالث با وجود تعارض با اصل نسبی بودن، مورد پذیرش قرار گرفته است، انتقال موافقتنامه داوري را نیز می‌توان پذیرفت. علاوه بر آنکه همان توجیهات اقتصادي که موجب پذیرش تعمیم قلمرو داوري به شخص ثالث می‌گردد، در فرض انتقال قرارداد نیز وجود دارند.

علاوه بر آنچه گفته شد مطابق یک نظر، داوري در ردیف تضمینات قرارداد است. از این رو موافقتنامه داوري، وسیله و ضمانتاجراي ایفا تعهد محسوب می‌گردد و بدون نیاز به رضایت منتقل‌الیه، انتقال می‌یابد. به این ترتیب، احراز رضایت انتقال‌گیرنده نیز جهت فراخواندن وي به داوري لازم نیست. در اینجا ذکر این نکته خالی از فایده نیست که عده‌اي در توجیه انتقال قرارداد به نهادهایی همچون «تبدیل تعهد» و «انتقال دین و طلب» متوسل می‌شوند. در تبدیل تعهد، تعهدات قبلی ساقط و تعهد جدید جایگزین آن می‌شود. به دلیل سقوط تعهد سابق، تضمینات این تعهد به تعهد جدید تعلق نمی‌گیرد و این تضمینات نیز از بین می‌روند؛ اما در انتقال دین و طلب، تعهدات و حقوق ساقط نمی‌گردند بلکه با تمام ویژگی‌ها و تضمینات خود به شخص جدید منتقل می‌شوند؛ بنابراین اگر انتقال قرارداد به وسیله نهاد تبدیل تعهد توجیه گردد، داوري مرتبط با قرارداد، به دلیل سقوط تعهد سابق، ساقط گردیده و شخص انتقال‌گیرنده پایبند به آن نیست. در حالی که اگر انتقال قرارداد با توجه به نهاد انتقال دین و طلب توجیه شود، داوري پیش‌بینی شده در قرارداد به عنوان یکی از تضمینات قرارداد به منتقل‌الیه انتقال می‌یابد. با این وجود بایستی متذکر شد که نیاز جامعه صنعتی و لزوم تسهیل و سرعت بخشیدن به معاملات تجاري ایجاب می‌کند که انتقال قرارداد، به عنوان نهادي اصیل شناسایی گردیده و تابع تبدیل تعهد و انتقال دین و طلب نباشد(کاتوزیان، ۱۳۹۳ : ۲۶۵). بنابراین، از آنجا که انتقال قرارداد به معناي انتقال موقعیت قراردادي است و موقعیت قراردادي نیز شامل کلیه حقوق و تعهدات، تضمینات، توابع و ملحقات قرارداد است، پس داوري مرتبط با قرارداد نیز به عنوان یکی از تضمینات قراردادي انتقال می‌یابد.

محرمانه بودن داوري و اهمیت شخصیت طرفین و داور نیز از جمله دلایل مخالفان انتقال است. درخصوص محرمانه بودن بایستی گفت دلیلی قانع‌کننده بر منع انتقال نیست.  اولاً، انتقال موافقتنامه داوري مخالف و مغایر با اصول پذیرفته شده حقوقی نیست تا آن را کنار بگذاریم. ثانیاً، مصلحتی که در محرمانه بودن داوري است تاب مقاومت در برابر مصلحت موجود در انتقال قرارداد به طور کلی و انتقال موافقتنامه داوري به طور خاص، ندارد.

در رابطه با اهمیت شخصیت طرفین و داوران، بایستی این نکته مشخص گردد که آیا داوري در زمره قراردادهاي شخصی است یا خیر. یکی از موانع انتقال قرارداد شخصی بودن قرارداد است؛ به عبارت دیگر، شرط لازم براي انتقال هر قراردادي، غیرشخصی بودن تعهدات ناشی از آن است. عقد غیرشخصی عقدي است که در آن شخصیت، مهارت و اعتبار طرف معامله، مدنظر قرار نگرفته است. در مقابل عقد شخصی عقدي است که تعهد ناشی از آن قائم به شخص است و طرفین با ملاحظه شخصیت طرف مقابل قرارداد را منعقد نموده‌اند. در حالت اخیر، اجراي عقد توسط شخصی غیر از طرف معامله، ممکن و مقبول طرف دیگر عقد نبوده و انتقال قرارداد نیز منتفی است(شعاریان، ۱۳۸۸ : ۱۳۶).

سؤالی که مطرح می‌گردد آن است که آیا طرفین قرارداد در پیش‌بینی داوري شخصیت طرف مقابل خود را مدنظر قرار می‌دهند یا خیر؟ اگر پاسخ به این سؤال مثبت باشد، داوري غیرقابل انتقال خواهد بود. چنانکه در بحث انتقال قهري بیان گردید، عده‌اي از نویسندگان حقوقی، قرارداد داوري را قراردادي شخصی می‌دانند؛ زیرا که در این قرارداد طرفین نحوه حل‌وفصل اختلاف خود را به طریقه داوري پذیرفته و داور یا داوران خاصی را هم انتخاب کرده‌اند که این مسائل کاملاً قائم به شخص است؛ اما شخصی بودن قرارداد داوري به نحو قاطع قابل پذیرش نیست. در تشخیص و تعیین شخصی بودن قرارداد داوري بایستی بین فروض مختلف قائل به تفکیک شد. گاهی طرفین در یک رابطه حقوقی ساده (که وصف تجاري را نمی‌توان بر آن نهاد) شرط داوري پیش‌بینی می‌کنند. در اینگونه موارد، به طور معمول، شخصیت و اعتبار طرف مقابل درخصوص پذیرش داوري ملاك عمل قرار می‌گیرد. فلذا داوري شخصی قلمداد گردیده و غیرقابل انتقال است؛ اما در روابط تجاري پیچیده با حجم مبادلات اقتصادي بالا، شخصیت خود متعاملین در پذیرش داوري، تأثیري ندارد و طرفین به جهت سرعت در رسیدگی و استفاده از مزایاي نهاد داوري، چنینی امري را در قرارداد خود پیش‌بینی می‌نمایند. بدیهی است در این حالت، انتقال‌گیرنده – در فرض احراز رضایت وي- مأخوذ به داوري بوده و طرف دیگر عقد اصلی نمی‌تواند به بهانه شخصی بودن داوري از پذیرش داوري در رابطه خود با انتقال‌گیرنده، خودداري نماید.

در این خصوص همچنین بایستی میان موردي که شخص داور توسط طرفین تعیین می‌گردد و موردي که داوران مشخص نمی‌شوند و صرفاً داوري پیش‌بینی می‌شود، تفاوت نهاد. در موردي که طرفین صرفاً توافق می‌نمایند که اختلافات از طریق داوري حل‌وفصل گردد، داوران مشخص نشده‌اند تا شخصیت آنان مدنظر قرار گیرد.

حتی در فرض تعیین داوران نیز، با استناد به مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی، می‌توان قائل به آن شد که شخصیت داوران از چنان اهمیتی برخوردار نیست که به موجب آن داوري را شخصی قلمداد نمود. به طور کلی مواد مذکور ناظر به فرضی هستند که طرفین داور خود را انتخاب نکرده یا داوران انتخاب شده فوت نموده یا استعفا داده باشند. بخش اخیر ماده ۴۵۹ چنین مقرر می‌دارد که: «هرگاه تا انقضاي مدت یاد شده اقدام نشود، ذ‌‌ي‌نفع می‌تواند حسب مورد براي تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.» تعیین داور توسط دادگاه بر این اساس قابل توجیه است که شخصیت داوران چندان اهمیتی ندارد؛ زیرا اگر غیر از این بود، قانونگذار نباید تعیین داور توسط دادگاه را تجویز می‌نمود. با توجه به مطالب فوق این نتیجه به دست می‌آید که اولاً شخصیت خود طرفین، در داوري‌هاي تجاري که تعداد قابل‌توجهی از داوري‌ها را تشکیل می‌دهند، مدنظر قرار نمی‌گیرد که به دلیل آن طرف دیگر قرارداد اصلی خود را پایبند به داوري در رابطه با انتقال‌گیرنده نداند. ثانیاً شخصیت داور از چنان درجه‌اي از اهمیت برخوردار نیست که به موجب آن انتقال‌گیرنده را به دلیل عدم دخالت در تعیین داور، پایبند به داوري ندانست.

۳-۴- تبیین نظریه منتخب

در این قسمت با توجه به مطالب فوق، نظریه منتخب در مورد انتقال موافقتنامه داوري تبیین می‌گردد. رضایت دو شخص در انتقال موافقتنامه داوري لازم و ضروري ست. یکی رضایت طرف دیگر قرارداد اصلی به انتقال قرارداد و دیگري رضایت انتقال‌گیرنده به پذیرش داوري به عنوان شیوه حل‌وفصل اختلافات. لزوم رضایت طرف دیگر قرارداد اصلی به دلیل تعارض انتقال قرارداد با دو اصل «آزادي در گزینش طرف قرارداد» و «نسبی بودن اثر عقد» است. البته از آنجا که در انتقال قهري و تبعی، به حکم قانون انتقال‌گیرنده به عنوان قائم‌مقام طرف قرارداد، جانشین وي می‌گردد، کسب رضایت طرف دیگر عقد اصلی لازم نیست. علاوه بر این، در انتقال قهري طرفین حین عقد اجمالاً می‌دانند که در صورت فوت هر یک از طرفین، عقد به وراث آنها می‌رسد، در نتیجه اگر شرط مباشرت نشود، رضایت ضمنی آنها به انتقال عقد محرز است. در انتقال تبعی نیز براي تأثیر این انتقال نیازي به رضایت طرف دیگر عقد نیست و این امر به آن دلیل است که انتقال‌دهنده به عنوان مالک، حق هرگونه تصرف(انتقال مال به دیگري) در ملک خود را دارد و در این راه نیازمند کسب رضایت طرف دیگر عقد نیست؛ اما در انتقال ارادي انتقال‌دهنده با اراده خود دست به انتقال قرارداد زده و قانون در این زمینه حکمی ندارد که بتوان گفت انتقال به موجب آن حکم انجام گرفته و رضایت طرف دیگر عقد لازم نیست. فلذا جهت رفع تعارض این نوع انتقال با دو اصل فوق‌الذکر، کسب رضایت طرف دیگر عقد اصلی لازم و این رضایت شرط تحقق انتقال است(کاتوزیان، ۱۳۹۳ : ۲۶۵) ،ایزانلو و دیگران، ۱۳۹۱: ۱۴،شعاریان،۱۳۸۸: ۱۹۱٫) اما در احراز رضایت طرف قرارداد به این انتقال، نباید سختگیرانه عمل نمود. براي مثال ممکن است طرفین در قرارداد به موجب شروط ضمن عقد امکان انتقال را پیش‌بینی کرده باشند یا آنکه امکان انتقال قرارداد به صورت ضمنی برداشت شود. همچنین از اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقد شده و یا با توجه به نوع و ماهیت قرارداد نیز می‌توان امکان انتقال قرارداد را برداشت نمود(محمدي، ۱۳۸۶: ۱۳۷).

نکته‌اي که در رابطه با رضایت طرف دیگر عقد اصلی بایستی مورد توجه قرار گیرد، آن است که آیا این رضایت شامل انتقال موافقتنامه داوري به انتقال‌گیرنده نیز است یا خیر؟ رضایت طرف دیگر عقد اصلی به انتقال قرارداد موجب می‌گردد قرارداد به طور کلی (تمامیت قرارداد) به انتقال‌گیرنده واگذار گردد. داوري نیز بخشی از قرارداد و یکی از تضمینات و توابع قرارداد است که علی‌القاعده بعد از رضایت طرف دیگر به کلیت انتقال، به شخص منتقل‌الیه تسري می‌یابد؛ به عبارت دیگر، از آنجا که طرف دیگر قرارداد از وجود شرط یا قرارداد داوري آگاه است و انتقال قرارداد نیز به معناي انتقال کلیت قرارداد است، رضایت وي به انتقال قرارداد نوعی اماره مبنی بر رضایت به انتقال موافقتنامه داوري است. البته این اماره در فرضی است که موافقتنامه داوري قرارداد شخصی نباشد؛ زیرا اگر طرف دیگر عقد اصلی، با در نظر گرفتن شخصیت طرف مقابل خود (انتقال‌دهنده) داوري را پذیرفته باشد، داوري با وجود رضایت طرف دیگر عقد اصلی به انتقال قرارداد، به عنوان بخشی از قرارداد منتقل نمی‌گردد؛ مگر آنکه وي، با چشم‌پوشی از اوصاف خاص شخصیت انتقال‌دهنده، صراحتاً انتقال آن را اجازه دهد.

دو عاملی که مانع انتقال‌پذیري عقود می‌گردند، توافق طرفین و شخصی بودن قرارداد است. اراده‌اي که توان ایجاد قرارداد را دارد، توان ممنوع نمودن انتقال آن را نیز دارد و در این راستا تفاوتی میان قرارداد داوري و سایر قراردادها نیست؛ بنابراین طرفین با پیش‌بینی شرط مباشرت یا شرط منع انتقال می‌توانند از انتقال قرارداد جلوگیري نمایند. ذات و ماهیت امر مورد انتقال نیز می‌تواند مانعی بر سر راه انتقال قرارداد باشد.

در برخی قراردادها شخصیت طرفین مورد نظر طرف مقابل قرار می‌گیرد. موافقتنامه داوري از جمله قراردادهایی است که طرفین با در نظر گرفتن شخصیت یکدیگر پاي در مسیر انعقاد آن می‌گذارند. توضیح آنکه، داوري به عنوان شیوه جایگزین حل‌وفصل اختلافات داراي معایبی است. یکی از این معایب تکیه داوري به سیستم قضایی است؛ براي مثال اگر داوران مبادرت به صدور «دستور موقت» نمایند و یکی از طرفین به اختیار خود آن را اجرا ننماید، طرف دیگر تنها از طریق تمسک به سیستم قضایی می‌تواند دستور مزبور را اجرا نماید(شیروي،۱۳۹۳ : ۵۵). این امر که هزینه‌هاي مضاعف را در پی دارد، موجب می‌گردد که طرفین صرفاً در صورت اعتماد به شخصیت طرف مقابل به داوري تن دهند. البته این موضوع تا حدودي در روابط حقوقی غیرتجاري صادق است، اما در روابط حقوقی تجاري، طرفین در پیش‌بینی داوري به شخصیت طرف مقابل خود توجه چندانی ندارند؛ بلکه به دلیل مزایاي داوري این شیوه از حل‌وفصل اختلافات را در روابط خود پیش‌بینی می‌نمایند. فلذا شخصی بودن قرارداد داوري امري موضوعی است که بایستی در هر مورد، داور یا هیأت داوري آن را بررسی نموده و به این سؤال پاسخ دهد که آیا طرفین در پیش‌بینی داوري به شخصیت و اعتبار طرف مقابل خود توجه داشته‌اند یا خیر؟

رضایت انتقال‌گیرنده به انتقال موافقتنامه داوري نیز حائزاهمیت است. سنگ بناي داوري توافق طرفین است و انتقال‌گیرنده نیز صراحتاً رضایت خود به این امر را اعلام ننموده است. با این وجود، اگر در بحث تعمیم داوري به شخص ثالث بنابر توجیهات و مصالح اقتصادي، رضایت ضمنی شخص ثالث به داوري نیز کفایت می‌کند، در بحث انتقال قرارداد نیز همان توجیهات اقتصادي وجود دارد. منظور از توجیهات اقتصادي همان مزایاي استفاده از داوري در مقابل دادرسی است. به عنوان نمونه می‌توان به سرعت در رسیدگی اشاره نمود که با توجه به اهمیت بالاي سرعت در امور تجاري داراي توجیه اقتصادي است. به این ترتیب، با قیاس انتقال موافقتنامه داوري به تعمیم قلمرو داوري، می‌توان پذیرفت در انتقال قرارداد نیز رضایت ضمنی انتقال‌گیرنده به داوري کافی بوده و انتقال‌گیرنده متعهد به پذیرش داوري است.

احراز رضایت ضمنی انتقال‌گیرنده به داوري از طرق مختلفی ممکن است. در این خصوص می‌توان گفت، انتقال‌گیرنده با انتقال قرارداد پذیرفته است که جانشین طرف قرارداد شده و به این ترتیب تمامیت قرارداد به وي واگذار گردد؛ بنابراین انتقال‌گیرنده رضایت خود به داوري که جزیی از قرارداد است را اعلام نموده است و در صورتی که مایل به پذیرش داوري به عنوان شیوه حل‌وفصل اختلافات نباشد بایستی عدم پذیرش شرط داوري یا قرارداد داوري مستقل را اعلام نماید؛ به عبارت دیگر، اگر انتقال‌گیرنده در هنگام انتقال قرارداد از وجود موافقتنامه داوري آگاه بوده و با این وجود درخصوص عدم انتقال آن اظهارنظري نکند، اماره بر آن است که داوري را نیز مورد پذیرش قرار داده است. البته در این رابطه باید دید آیا شخصیت طرف دیگر عقد در پذیرش داوري مؤثر است یا خیر. به طور معمول در داوري‌هاي تجاري شخصیت طرف مقابل در پذیرش داوري تأثیر نداشته و طرفین جهت استفاده از مزایاي داوري به این شیوه متوسل می‌شوند. فلذا احراز رضایت ضمنی انتقال‌گیرنده در داوري‌هاي تجاري با مشکل خاصی مواجه نمی‌شود. ولی در روابط حقوقی غیرتجاري، به دلیل اهمیت شخصیت طرفین در پذیرش داوري، صرف پذیرش انتقال به معناي پذیرش داوري نیست و رضایت به داوري بایستی صراحتاً اعلام گردد یا از طریق دیگري احراز شود. درخصوص قرارداد داوري مستقل ممکن است ایراد شود که این قرارداد جزیی از قرارداد اصلی نبوده و منتقل نمی‌گردد؛ اما در جواب به این ایراد می‌توان گفت با تفسیر اراده مشترك طرفین به این نتیجه می‌رسیم که قرارداد داوري هرچند به ظاهر مستقل از قرارداد اصلی است اما در واقع وابسته به آن است و می‌توان قائل به آن بود که این قرارداد نیز به تبعیت از قرارداد اصلی به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود.

با توجه به مطالب فوق به طور خلاصه می‌توان گفت: ۱ -انتقال تبعی موافقتنامه داوري، ممکن است؛ به این ترتیب که چنانچه پس از انعقاد قراردادي که متضمن شرط داوري است، موضوع قرارداد اصلی به شخص دیگري واگذار گردد، شخص منتقل‌الیه چون ثالث شمرده نمی‌شود، مأخوذ به موافقتنامه داوري است. این نظر توسط صاحبنظران حقوق داخلی نیز مورد تأیید قرار گرفته است(شمس،۱۳۸۷: ۵۱۴).درانتقال تبعی به دلیل اینکه مالک مطابق قانون در مال خود تصرف نموده و انتقال قراردادهاي مرتبط با مال به منتقل‌الیه بنا به حکم قانون است، رضایت طرف دیگر را قرارداد اصلی لازم نیست. در نتیجه، انتقال تبعی موافقتنامه داوري، مشروط به سه شرط است. اولاً رضایت انتقال‌گیرنده -هرچند به صورت ضمنی- به پذیرش داوري احراز گردد. ثانیاً طرفین قرارداد اصلی، منع انتقال موافقتنامه داوري را پیش‌بینی نکرده باشند.

ثالثاً موافقتنامه داوري از جمله قراردادهاي شخصی نباشد.۲ -در مورد انتقال ارادي نیز همین سه شرط در انتقال موافقتنامه داوري مطرح می‌گردد. علاوه بر آن، شرط چهارمی نیز در انتقال ارادي موافقتنامه داوري وجود دارد و آن هم رضایت طرف دیگر قرارداد اصلی به انتقال قرارداد است.

 

۵- آثار انتقال موافقتنامه داوري

بعد از تحقق شرایط انتقال موافقتنامه داوري، این موافقتنامه همان آثار و نتایجی که هر موافقتنامه داوري در بر دارد را در رابطه میان طرف دیگر عقد اصلی و انتقال‌گیرنده نیز در بر خواهد داشت. در این قسمت آثار موافقتنامه داوري در روابط میان انتقال‌گیرنده و طرف دیگر عقد اصلی بررسی می‌گردد.

اولین اثر مربوط به سلب صلاحیت دادگاه(سیستم قضایی) است. وجود موافقتنامه داوري معتبر، هرگاه حتی یکی از طرفین به آن پایبند بماند، موجب می‌گردد حل‌وفصل اختلافات موضوع موافقتنامه در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه از رسیدگی به آن ممنوع گردد؛ بنابراین طرفین موافقتنامه داوري موظفند تا اختلاف خود را به داوري ارجاع دهند و در صورت طرح دعوا در دادگاه، این مرجع بایستی قرار عدم صلاحیت صادر کند(شمس،۱۳۸۲: ۴۲). به همین ترتیب، با انتقال موافقتنامه داوري نیز هم انتقال‌گیرنده و هم طرف دیگر عقد اصلی، ملزم به ارجاع اختلاف به داوري هستند و نمی‌توانند به دادگاه رجوع نمایند. از این رو، در داوري‌هاي بین‌المللی هیچکدام از طرفین رابطه جدید نمی‌توانند به مزایاي قضایی که ممکن است قوانین ملی براي ایشان در نظر گرفته باشند، استناد کنند. در همین راستا دادگاه عالی فرانسه در سال ۱۹۵۰ بیان داشت موافقتنامه داوري که بین دو شرکت غیرفرانسوي(خارجی) منعقد گردیده، در مورد شرکت فرانسوي که قرارداد واجد داوري به وي منتقل شده است، قابل‌ اجراست و این شرکت نمی‌تواند به ماده ۱۴ قانون مدنی فرانسه علیه شرکت طرف قرارداد انتقال‌دهنده که غیرفرانسوي است استناد کند و قائل به صلاحیت دادگاه شود. استدلال دادگاه مزبور بر این اساس بوده که طرف فرانسوي با پذیرش انتقال -و بالطبع پذیرش داوري- از این امتیاز صرف‌نظر کرده و این اعراض کاملاً صحیح و معتبر است.

اثر دوم انتقال موافقتنامه داوري، تأثیر بر ترکیب هیأت داوري است. پرسش اصلی آن است که آیا در مواردي که انتقال موافقتنامه بعد از تشکیل هیأت داوري است، منتقل‌الیه می‌تواند به این دلیل که در انتخاب داوران نقشی نداشته متقاضی تعیین داوران جدید گردد؟ در داوري، روابط هر کدام از طرفین با داور یا داوران بایستی مبتنی بر اعتماد باشد. در نتیجه، هرگاه یکی از طرفین (انتقال‌گیرنده) در فرایند انتخاب داوران دخالت نداشته، بایستی به وي این اختیار داده شود که بدون مخدوش نمودن اصل ارجاع اختلاف به داوري، از پذیرش داوران انتخاب شده امتناع نماید؛ بنابراین انتقال‌گیرنده می‌تواند با توافق طرف دیگر عقد اصلی و یا براساس راهکار پیش‌بینی شده در موافقتنامه داوري، ترکیب هیأت داوري را تغییر داده و داوران مورد نظر خود را وارد این هیأت نماید. این رویکرد در رأي اتاق بازرگانی بین‌المللی به شماره ۲۶۲۶ مورخ ۱۹۷۷ مورد پذیرش قرار گرفته است. آنچه در رأي مذکور مورد تأکید اتاق بازرگانی بین‌المللی قرار گرفته، آن است که هر یک از طرفین حق مشارکت در تشکیل هیأت داوري را دارد یا حق دارد داور خویش را خود انتخاب نماید؛ اما واقعیت آن است که انتقال موافقتنامه داوري، چه ارادي باشد و چه به حکم قانون، موجب ایجاد موافقتنامه جدید نمی‌گردد. بر اثر انتقال، موافقتنامه‌اي که سابقاً وجود داشته به انتقال‌گیرنده منتقل شده و همانگونه که سابقاً اجرا می‌گردیده، بعد از انتقال نیز همانگونه اجرا می‌شود. علاوه بر این، تعیین ترکیب جدید هیأت داوري موجب به تأخیر افتادن روند اجرایی موافقتنامه داوري می‌گردد، در حالی که انتقال موافقتنامه داوري نباید موجد چنین اثري گردد. فلذا به نظر می‌رسد، همانگونه که طرف دیگر قرارداد اصلی بعد از انتقال حق تعیین داور جدید ندارد، انتقال‌گیرنده نیز این حق را نداشته و بایستی پایبند به ترکیب هیأت داوري تشکیل شده، باشد.

با این وجود هرگاه انتقال موافقتنامه داوري قبل از تشکیل هیأت داوري (به طور کلی قبل از بروز اختلاف) باشد، می‌توان قائل به آن شد که انتقال‌گیرنده حق انتخاب داور و تغییر در ترکیب هیأت داوري را دارد. زیرا که هنوز هیأت داوري تشکیل نگردیده و روند اجرایی داوري شروع نشده است که تغییر داوران تأخیري در این روند ایجاد نماید. این نظر متناسب با رویکرد نظام حقوقی ایران درخصوص انتخاب داوران است. در نظام حقوقی ایران انتخاب داوران قبل از بروز اختلاف، با محدودیت‌هایی روبه‌رو است. به موجب مواد ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی و بند۱ ماده ۱۱ قانون داوري تجاري بین‌المللی، اتباع ایران (طرف ایرانی) قبل از بروز اختلاف نمی‌توانند به داوري افرادي ملتزم گردند که با طرف مقابل خارجی تابعیت یکسان دارند. این مقرره به خاطر حفظ مصالح اتباع ایران وضع گردیده و جزء مقررات امري است. حال اگر انتقال‌دهنده داورانی را انتخاب نموده باشد که داراي تابعیت یکسان با طرف مقابل باشند و سپس قرارداد و موافقتنامه داوري ضمن آن به یک تبعه ایران (یک شرکت ایرانی) منتقل گردد، به دلیل تعارض این موضوع با حکم امري مواد مذکور بایستی قائل به بطلان انتقال موافقتنامه داوري باشیم؛ اما همانگونه که ذکر شد اگر انتقال موافقتنامه قبل از تشکیل هیأت داوري یا به طور کلی قبل از بروز اختلاف باشد، انتقال‌گیرنده حق دارد داور خود را انتخاب نماید یا ترکیب هیأت داوري را تغییر دهد؛ بنابراین در این فرض، انتقال‌گیرنده ایرانی می‌تواند ترکیب هیأت داوري را تغییر داده و داورانی را انتخاب نماید که داراي تابعیت یکسان با طرف مقابل نباشند. با اعمال این رویکرد، مصلحت موجود در پذیرش انتقال موافقتنامه داوري و مصلحت موجود در مواد مذکور، با یکدیگر جمع گردیده و هر دو مورد لحاظ می‌شوند.

۶- نتیجه

یکی از مسائل مطرح در حقوق داوري، انتقال‌پذیري موافقتنامه داوري است. آنچه باعث تمایز انتقال موافقتنامه داوري از انتقال سایر قراردادها می‌گردد، خصوصیات ویژه موافقتنامه داوري است. بر این اساس، در انتقال موافقتنامه داوري علاوه بر لزوم احراز رضایت طرف دیگر عقد اصلی به انتقال قرارداد، به دلیل آنکه داوري وجود خود را از توافق طرفین به عاریه می‌گیرد، رضایت انتقال‌گیرنده به داوري نیز لازم و ضروري است.

پس از بررسی نظام حقوقی ایران درخصوص انتقال موافقتنامه داوري می‌توان گفت: در انتقال قهري و تبعی، از آنجا که انتقال به حکم قانون است، رضایت طرف دیگر عقد اصلی لازم نیست؛ اما در انتقال ارادي رضایت طرف دیگر عقد اصلی ضروري است. این رضایت نبایستی لزوماً صریح باشد بلکه رضایت ضمنی یا رضایت برگرفته از اوضاع‌واحوال نیز وافی به مقصود است. پس از احراز رضایت طرف دیگر عقد اصلی به انتقال قرارداد، رضایت وي به انتقال داوري مندرج در قرارداد مفروض تلقی می‌شود؛ زیرا که داوري بخشی از قرارداد و یکی از تضمینات و توابع قرارداد است و همراه با آن منتقل می‌گردد. رضایت انتقال‌گیرنده به داوري نیز به صورت ضمنی از رفتار وي در پذیرش انتقال قرارداد برداشت می‌شود، مگر آنکه داوري از قراردادهاي شخصی باشد و رضایت به انتقال قرارداد شامل رضایت به انتقال داوري ضمن آن نگردد. در تشخیص شخصی بودن قرارداد داوري به عنوان یک امر موضوعی می‌توان داوري در روابط تجاري را از داوري در روابط غیرتجاري تفکیک نمود؛ چراکه در روابط تجاري برخلاف روابط غیرتجاري شخصیت طرفین در پذیرش داوري چندان مورد توجه نیست. به هر حال پس از احراز رضایت طرف دیگر قرارداد اصلی و رضایت انتقال‌گیرنده، موافقتنامه داوري به مانند سایر قراردادها انتقال می‌یابد؛ مگر آنکه طرفین این انتقال را با توافق خود ممنوع نموده باشند یا موافقتنامه داوري از جمله قراردادهاي شخصی باشد. با وجود این در نظام حقوقی مذکور، انتقال قهري موافقتنامه داوري بنا به حکم استثنایی ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی منتفی است؛ البته این حکم استثنایی صرفاً در موضع نص و در مورد فوت و حجر یکی از طرفین قابلیت اعمال دارد و در مواردي مانند ادغام شرکت‌ها، این حکم اعمال نمی‌گردد و موافقتنامه داوري با تحقق شرایط به شرکت جدید منتقل می‌شود.

الف. فارسی

۱- اسکینی، ربیعا(۱۳۸۳). «مبانی نظري اصل استقلال موافقتنامه داوري از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی»، نامه مفید، شماره ۴۳، مرداد و شهریور ۸۳ ،۵-۳۰٫

۲- ایرانشاهی، علیرضا(۱۳۹۲). «نقض و توسعه قلمرو قرارداد داوري»، مجله حقوقی بین‌المللی، نشریه مرکز امور حقوق بین‌المللی ریاست‌جمهوري، سال بیست‌ونهم شماره ۴۷، ۱۱۶-۱۳۸٫

۳- ایزانلو، محسن، عباسی حصوری، مهدی، شعبانی کندسری، هادی(۱۳۹۱) «انتقال قراردادی عقد در فقه امامیه» آموزه‌های فقه مدنی، شماره۵، بهار و تابستان ۱۳۹۱، ۱-۲۴٫

۴- جعفری لنگرودی، محمدجعفر(۱۳۷۸) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.

۵- حیاتی، علی‌عباس (۱۳۹۰). آیین دادرسی مدنی(۳) تهران: نشر میزان.

۶- دشتی، محمدرضا، کریمی، عباس (۱۳۹۲). «مطالعه تطبیقی قرارداد داوری، رضایی یا تشریفاتی»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره۴، شماره۱، بهار و تابستان ۱۳۹۲، ۹۹-۱۱۵٫