نظم عمومی به‌عنوان منبع تحدید انعقاد قرارداد داوری: جستاری در رویه قضایی ایران گودرز افتخار جهرمی استاد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی (نویسنده مسؤول) مجتبی اسدزاده دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی چکیده انعقاد قرارداد داوری، مبتنی بر اصل آزادی قراردادی است و نظم عمومی به عنوان استثناء، محدودکننده این آزادی است. به […]
نظم عمومی به‌عنوان منبع تحدید انعقاد قرارداد داوری: جستاری در رویه قضایی ایران
گودرز افتخار جهرمی
استاد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی (نویسنده مسؤول)
مجتبی اسدزاده
دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی
چکیده
انعقاد قرارداد داوری، مبتنی بر اصل آزادی قراردادی است و نظم عمومی به عنوان استثناء، محدودکننده این آزادی است. به بیان دیگر هرچند قرارداد داوری، محصول توافق خصوصی طرفین اختلاف است اما نمی‌توان اراده مشترک طرفین را برای ارجاع هر موضوعی به داوری، مطلق پنداشت. گاه قانون ارجاع برخی از موضوعات را به داوری منع یا محدود کرده است و مبنای این گونه منع یا محدودیت‌ها را باید در مفهوم بنیادین نظم و مصالح عمومی، جست‌وجو کرد. بر این مبنا حل‌وفصل برخی از موضوعات صرفاً در صلاحیت دادگاه است و اگر داوران اقدام به صدور رأی داوری درباره چنین موضوعاتی نمایند رأی داوری مزبور غیرقابل اجرا خواهد بود. در این مقاله با طرح دیدگاه صاحب‌نظران ایرانی، در مورد تأثیر نظم عمومی بر قرارداد داوری اختصاراً به تبیین مفهوم سیال نظم عمومی پرداخته و همچنین رویه قضایی محاکم ایران راجع به اثر نظم عمومی بر قرارداد داوری به طور خاص نقل و مصادیق مورد مناقشه درخصوص موضوعات غیرقابل ارجاع به داوری یعنی اصل۱۳۹ قانون اساسی، دعاوی ورشکستگی و اعسار، دعاوی حوزه حقوق خانواده، دعاوی مالکیت فکری، دعاوی اوراق بهادار و دعاوی مربوط به قراردادهای کار مورد تأمل قرار گرفته است.
واژگان کلیدی: قرارداد داوری، نظم عمومی، محدودیت اراده، قابلیت ارجاع به داوری، رویه قضایی
مقدمه
نظم عمومی در حقوق داوری از جایگاه مهمی برخوردار است به نحوی که هم میتوان دلیل بی‌اعتباری قرارداد دواری محسوب شود و هم از شناسایی و اجرای رأی دوری ممانعت نماید. این موضوع نیز به روشنی، در قوانین ایران شامل «قانون مدنی»، «قانون آیین‌دادرسی مدنی»، «قانون داوری تجاری بین‌المللی» و «قانون الحاق دولت جمهوری‌اسلامی‌ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک به تاریخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ میلادی (۳/۴/۱۳۳۷ هجری شمسی)» درج گردیده است.
با این حال توجه به مواد قانونی نشان می‌دهد مقنن در به کارگیری مفاهیم و واژه‌های مربوط به حوزه نظم عمومی، هماهنگ و همسان عمل نکرده به نحوی که برای مثال، در ماده ۹۷۵ قانون مدنی دو مفهوم «نظم عمومی» و «اخلاق حسنه» به کار رفته در حالی که در ماده مزبور، از شرع سخنی نگفته است لیکن در مقابل، ماده۶ قانون آیین دادرسی مدنی از عبارت «موازین شرع» به گونه‌ای یاد کرده است که اگر قراردادی خلاف اخلاق حسنه باشد اما مغایر موازین شرع نباشد، قابل ترتیب اثر خواهد بود. با وجود این، در قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری و در بند«و» ماده۴، بند «ب» ماده ۳۲ و ماده ۴۶ آن، عبارت «موازین شرعی» نیز در کنار نظم عمومی و اخلاق حسنه به کار رفته است گویا این سه مورد، دارای ماهیتی جدا از یکدیگرند، در همین رابطه، ماده۲۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی نیز در کنار نظم عمومی، از «عفت عمومی» و «مصالح عامه» نیز سخن گفته و به نظر می‌رسد هریک از این موارد را ماهیت مستقلی دانسته است. چنین ابهاماتی در مواد قانونی، نقش آرای قضایی در تعیین مفهوم و مصادیق نظم عمومی را غیرقابل انکار می‌سازد.
به طور کلی، گفته شده ساده‌ترین و در عین حال مبهم‌ترین توجیهی که در زمینه محدودیت اصل حاکمیت اراده شده، توسل به نظم عمومی است. همچنین بیشترین دلیل مورد استناد برای جلوگیری از شناسایی و اجرای آرای داوری در کشورهای دیگر تحت عهدنامه نیویورک ۱۹۵۸، نیز استناد به نظم عمومی از سوی محکم‌علیه رأی داوری می‌باشد. از این‌رو، انعقاد قرارداد داوری نیز می‌تواند با مانع نظم عمومی روبه‌رو شود و اعتبار آن محل خدشه قرار گیرد. هرچند امروزه در کنار اعمال نظم عمومی مقر دادگاه، از اعمال نظم عمومی کشورهای ثالث نیز صحبت می‌شود و منظور از کشور ثالث نیز کشوری است که قانون آن، در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم از سوی طرفین قراردادها، قابل اعمال خواهد بود، لیکن در این مقاله، مجال پرداختن به این موضوع نیست و چارچوب نوشته، محدود به اعمال نظم عمومی در حقوق ایران و تحلیل رویه قضایی است. همچنین موضوع نوشتار حاضر، نظم عمومی ملی ایران است و نه نظم عمومی بین‌المللی، دسته اخیر، اصولی است که همه کشورها در سطح جهانی با دیده احترام به آن می‌نگرد و حاضر نیستند خلاف آن عمل کنند ضمن آنکه خلاف آن را از دیگران هم نمی‌پذیرند مانند اجرای قطع‌نامه‌های صادره از برخی سازمان‌های بین‌المللی.
در ادامه و در قسمت اول مقاله، «مفهوم نظم عمومی» بررسی و سپس در ادامه آن، «قلمرو نظم عمومی» تحلیل خواهد شد.
۱- مفهوم نظم عمومی
نظم عمومی از مفاهیم دشوار حقوق است و اختلاف‌نظرهای بسیاری درخصوص آن مطرح است. با وجود این، مباحث مطروحه در میان اندیشمندان توانسته تا حدودی به روشن شدن این مفهوم کمک کند و برخی از زوایای تاریک آن را از میان برداد باید اذعان داشت هرچند بحث نظم عمومی، به نحو مشروح‌تر در نوشتههای حقوقی مربوط به حقوق بین‌الملل خصوصی مورد ارزیابی قرار گرفته اما همچنان نیازمند بررسی بیشتر است. در این خصوص، تبیین مفهوم نظم عمومی را میتوان در نگاه صاحب‌نظران حقوقی و رویه قضایی، به طور مجزا بررسی کرد.
۱-۱- دیدگاه صاحب‌نظران حقوقی
درخصوص تعریف نظم عمومی و یا تعیین مصادیق آن، حقوقدانان بر این باورند که این کار، اگر غیرممکن نباشد، بسیار دشوار است زیرا از کشوری به کشور دیگر و از زمانی به زمان دیگر متفاوت می‌باشد و تفسیر کشورها از آن متغیر است اگرچه همه معتقد به تفسیر مضیق این نهاد حقوقی هستند. در همین رابطه، درخصوص امکان ارائه تعریف از نظم عمومی برخی معتقدند به دلیل طبیعت خاص این اصطلاح، اصولاً نمی‌توان تعریف جامع و مانعی از نظم عمومی ارائه کرد. از این‌رو، برخی به دلیل دشوار بودن شناخت عناصر تشکیل‌دهنده نظم عمومی، از ارائه تعریف آن صرف‌نظر نموده‌اند و بعضی دیگر عقیده دارند مفهوم نظم عمومی همانند اصطلاح اخلاق حسنه، امری ساده و آسان است اما تطبیق آن با مضوعات خارجی و آگاهی از مصادیق آن امری دشوار است لیکن به طور کلی، اموری برخلاف نظم عمومی است که ارتکاب آن ایجاد هیجان و تشنج اجتماعی نموده و موجب اخلال می‌گردد.
به‌رغم نظرات فوق، برخی صاحب‌نظران تلاش کرده‌اند تا تعریفی از نظم عمومی را ارائه کنند و گفته‌اند: نظم عمومی یک جامعه، مجموعه اصول بنیادین نهادهای اجتماعی اعم از اخلاقی، فرهنگی، سیاسی و اقتصادی تشکیل می‌دهد به‌طوری که هرگونه عدول، تخطی و تجاوز نسبت به آنها، نقض اصول اساسی و بنیان‌های زندگی اجتماعی جامعه محسوب شده و به هیچ صورت پذیرفته نخواهد بود؛ بنابراین، نظم عمومی ارتباط تنگاتنگی با منافع و مصالح عمومی دارد و ارتکاب خلاف آن، تشنج و آشفتگی اجتماعی و اختلاف در نظم جامعه را در پی خواهد داشت.
معهذا نمی‌توان برخلاف آن عمل نمود یا توافق کرد و این دادگاه است که مرجع تشخیص نهاد مربوطه (نظم عمومی) و خلاف انجام شده است. برخی دیگر از صاحب‌نظران نیز گفته‌اند نظم عمومی مجموعه قواعد الزامی حقوقی و قوانین و مقررات وابسته به حسن جریان لازم امور مربوط به اداره کشور و یا راجع به صیانت امنیت و اخلاق در روابط افراد مردم که اراده افراد جامعه در خلاف جهت آنها بلاتأثیر است و این قواعد به‌رغم اینکه عموماً در قوانین کشور مندرج است اما ضرورتاً قانون بر تن ندارد.
در برخی از کشورها، نظم عمومی را به دو حوزه نظم عمومی «ماهوی» و «شکلی» تقسیم کرده‌اند و برخی از مصادیق نظم عمومی همچون «وجود حق دفاع» و «لزوم رفتار برابر با طرفین دعوا» و «حق استماع دعوا» را مصداق نظم عمومی شکلی می‌دانند. در این رابطه، میتوان ضمن به کارگیری این نوع تقسیم‌بندی در نظام حقوقی ایران، برخی از قراردادهای داوری (شروط خاص مربوط به شرایط داوری) را به دلیل تعارض با نظم عمومی شکل باطل دانست مانند سلب حق اعتراض به رأی داوری که در قرارداد داوری گنجانده می‌شود در این مثال، میتوان این شرط مندرج در قرارداد داوری را باطل دانست و محکوم‌علیه را محق در اعتراض به رأی داوری نزد محاکم قضایی دانست.
۱-۲- دیدگاه رویه قضایی
در میان آرای قضایی نیز میتوان به مواردی اشاره کرد که در آن، به بحث نظم عمومی و تفکیک آن به نظم عمومی داخلی و نظم عمومی بین‌المللی و نیز تعریف نظم عمومی داخلی در روابط بین‌المللی اشاره شده است. به عنوان نمونه در یکی از آرای صادره آمده است: «علی‌رغم اینکه در تمامی دعاوی که موضوع آن دین پولی است، شرط زیاده در تعهدات پولی «ربای قرضی» محسوب و مخالف نظم عمومی ایران است، لیکن ضروری است میان نظم عمومی در روابط داخلی و نظم عمومی در روابط بین‌المللی قائل به تفکیک شد به نحوی که نظم عموی در تعارض قوانین (حقوق بین‌الملل خصوصی) مجموعه اصول و قواعد پذیرفته شده توسط یک دولت است که به موجب ماهیت خود امکان دارد مانع از شناسایی و یا اجرای یک حکم خارجی گردد. این اتفاق زمانی می‌افتد که شناسایی و اجرای حکم باعث نقض این اصول و قواعد از جهت شکلی (نظم عمومی بین‌المللی شکلی) و یا از جهت ماهوی (نظم عمومی بین‌المللی ماهوی) شود. نظم عمومی در روابط بین‌المللی شامل موارد ذیل است: ۱- اصول اساسی و بنیادین راجع به عدالت و اخلاق که دولت مایل به رعایت و حمایت از آنهاست. حتی اگر دعوی مستقیماً مربوط به خود دولت نباشد. ۲- قواعدی که برای حفاظت و حمایت از منافع اساسی و بنیادین سیاسی، اجتماعی یا اقتصادی دولت طراحی و تدوین شده است، ۳- تعهد دولت مبنی بر رعایت تعهدات بین‌المللی خود در قبال سایر دول یا سازمان‌های بین‌المللی. براساس نظر این دادگاه، نظم عمومی در روابط بین‌المللی باید به عنوان موضوعی استثنایی در اوضاع و احوال استثنایی به کار گرفته شود (لزوم تفسیر مضیق این نهاد حقوقی) یعنی در جایی که واقعاً شناسایی و یا اجرای حکم دادگاه خارجی ضربه و صدمه‌ای مهلک بر اصول اساسی عدالت، وجدان حقوقی، منافع اساسی عمومی یا اخلاق حسنه کشور مقر دادگاه (ایران) وارد می‌اورد. فلذا این دادگاه شناسایی و اجرای حکم دادگاه خارجی موضوع این پرونده را که متضمن محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت نرخ بهره ۹درصدی تسهیلات اخذ شده است را خلاف نظم عمومی ایران در روابط بین‌المللی نمی‌داند.»
در کنار دادنامه فوق که به طور مبسوط به تعریف نظم عمومی و احصای عناصر تشکیل‌دهنده آن پرداخته و کاربرد نظم عمومی را در موارد اعمال آن برای روابط بین‌المللی، نیازمند تفسیر مضیق‌تر دانسته است میتوان به دادنامه‌های ذیل نیز برای بیان مصادیق نظم عمومی و اعمال آن در روابط داخلی اشاره کرد:
* «سند مالکیتی که براساس شرایط مواد ۲۲ و ۲۴ قانون ثبت صادر شده است اعتبار قانونی خود را دارد و دعوی مخالف آن مسموع نیست لذا باید پذیرفت کسی که با قولنامه عادی اقدام به خرید مال غیرمنقول می‌نماید و نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام نمی‌کند قطعاً باید تاوان عدم اقدام خود را و آثار ناشی از آن را بپذیرد و برعکس، کسی که با رعایت تمام شرایط قانونی اقدام به خرید و بیع مال غیرمنقول نموده و در زمان متعارف نسبت به سند رسمی هم اقدام می‌نماید نباید تاوان اشتباهات دیگران را تحمل کنند. شایان ذکر اینکه اعتبار دادن به اسناد عادی در مقابل اسناد رسمی، ضمن اینکه منافات با قوانین موضوعه دارد مضافاً به اینکه موجب اخلال در نظم عمومی و آنارشیسم معاملاتی و اسنادی می‌گردد.»
* «اگرچه در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است اما باید اذعان داشت ریاست شوهر بر خانواده به اجرای یک وظیفه اجتماعی شبیه‌تر است تا به اجرای حق شخصی. پس شوهر باید اختیار خود را به منظور حفظ سلامت و استحکام خانواده به کار ببرد. لذا نمی‌توان به اختیار، ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد زیرا ریاست او بر خانواده به مفهوم کنونی خود (حق‌تکلیف) از امر مربوط به نظم عمومی است.»
اما در این میان، آنچه درخصوص اعمال نظم عمومی نسبت به آرای داوری خارجی در زمان شناسایی و اجرایی آنها باید مورد توجه قرار گیرد این است که اعمال مضیق‌تر مفهوم نظم عمومی در روابط بین‌المللی مفید این معناست که در زمان رسیدگی به درخواست شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی، نباید صرف متفاوت بودن نتیجه‌گیری داوران در رأی داوری با نتیجه حاصله از قوانین نظام حقوقی ملی ایران را دلیلی برای مخالفت رأی داوری با نظم عمومی ایران دانست زیرا احراز همین متناقض بودن نتایج داوران با نظام ملی، مستلزم بازبینی ماهوی رأی داوری است؛ به همین شکل، اعمال اشتباه قانون ملی ایران از سوی داوران، در یک رأی خارجی نیز به معنای متعارض بودن آن با نظم عمومی ایران نیست.
۲- قلمرو نظم عمومی
همانگونه که اشاره شد، در موارد بسیاری، قانون‌گذار اموری را که برخلاف نظم عمومی محسوب می‌شوند به صورت حکم یا منع قانونی مدون نموده است که در واقع، همان «قوانین آمره» هستند و توافقات مغایر با آنها، مخالف قانون به شمار خواهند آمد. از این‌رو، بدیهی است باید مفاد ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی درخصوص عدم قابلیت ارجاع اختلافات «دعوای ورشکستگی و نیز دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب» را مصادیق نظم عمومی دانست که قانون‌گذار آنها را مدون کرده است. در مقابل، ممکن است برخی از مصادیق نظم عمومی، هنوز تبدیل به یک ماده قانونی نظیر ماده فوق نشده باشند، بنابراین در ادامه، قلمرو نظم عمومی در دو قسمت «نظم عمومی مدون شده» و «نظم عمومی مدون‌نشده» بررسی خواهد شد.
۲-۱- نظم عمومی مدون شده
گفته شد که مصادیق مصرح در قوانین که موضوعات غیرقابل ارجاع به داوری را مشخص کرده‌اند باید نظم عمومی مدون شده دانست مانند ماده ۴۹۶ قانون آیین‌دادرسی مدنی که به احصای دعاوی غیرقابل ارجاع به داوری پرداخته و لازم است مفاد این ماده تبیین شود.
همچنان که گفته شده داوری‌پذیری که تعیین‌کننده مرز میان صلاحیت دادگاه و داوری است اصولاً بر مبانی نظم و منافع عمومی بنا شده است و در واقع، اگر توافق طرفین با این مبانی برخورد نماید از حرکت می‌ایستد، بنابراین میتوان داوری‌پذیری را یکی از شرایط اعتبار موافقت‌نامه داوری نیز برشمرد. به باور برخی از صاحب‌نظران، اینکه اختلاف موضوعی در قوانین یک کشور غیرقابل داوری محسوب می‌شود مبین آن است که آن کشور به دلایل خاص خود، رسیدگی به اختلاف را مختص دادگاه‌های آن کشور از طیف قضایی و نه داوری می‌داند و این موضوعات غیرقابل داوری در کشورهای مختلف، متفاوت می‌باشند و عمدتاً موضوعاتی نظیر اختلافات راجع به حقوق اموال معنوی (مالکیت فکری) حقوق رقابت، حقوق خانواده، ورشکستگی، تقلب، اختلافات مربوط به حقوق حمایت‌شده توسط قوانین خاص (مثل حقوق مصر‌کننده یا حقوق کارگر یا حقوق شرکتها) یا مربوط به اموال عمومی و دولتی، غیرقابل داوری به حساب می‌آیند.
در حقوق ایران و در تفسیر ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در یکی از دادنامه‌های اصداری چنین آمده:«ارجاع به داوری تنها در صورتی غیرممکن است که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل‌وفصل از طریق داوری نباشد، مانند فقدان قابلیت ارجاع موضوع به داوری که به طور حصری در ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح گردیده که عبارتند از دعوای ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب» است. باید توجه داشت قابلیت ارجاع در رابطه با موضوعاتی مطرح می‌گردد که ارجاع حل‌وفصل دعاوی مرتبط با آنها به داوری، با منع قانونی مواجه است. قابلیت داوری نه به عنوان شرط صحت قرارداد داوری، بلکه تنها به عنوان استثنایی بر صحت آن مطرح می‌گردد و پس از اثبات فقدان قابلیت داوری، قرارداد داوری نیز باطل اعلام خواهد شد. همچنین لازم به ذکر است در حقوق کشورهای اروپایی، میان مفهوم قابلیت داوری و قلمرو قرارداد داوری تفاوت قائل می‌شوند، بدین معنا که قابلیت داوری محدودیت ناشی از قانون است اما قلمرو قرارداد داوری مرتبط با تفسیر اراده طرفین است. برخلاف این برداشت، در حقوق آمریکا اصطلاح قابلیت داوری به نحو گسترده‌ای به کار می‌رود به گونه‌ای که قلمرو موضوع قرارداد داوری را نیز در برمی‌گیرد.
به طور کلی، لازم است بندهای ماده ۴۹۶ را به طور مجزا مورد مداقه قرار داد زیرا بند یک آن ناظر به دعاوی تجاری است و بند دوم آن، ناظر به دعاوی خانوادگی. در ادامه، به اصل ۱۳۹ قانون اساسی نیز به عنوان نظم عمومی مدون شده اشاره خواهد شد.
الف) دعوای ورشکستگی
درباره مفهوم «دعاوی ورشکستگی»، ابهامات متعددی، همچنان وجود دارد و این مفهوم نیازمند بازتعریف است. در این رابطه به نظر می‌رسد این دعوا را باید فقط ناظر به دعوای «توقف» دانست که اثر آن نسبت به همه طلبکاران خواهد بود لیکن سایر دعاوی (مانند دعاوی ناشی از قرارداد سابق منعقده میان ورشکسته با ثالث)، به صرف ورشکسته شدن طرفین داوری، زوال نمی‌یابد. از این روست که در بند «ث» ماده۵۵ قواعد مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران آمده رسیدگی داوری در موارد زیر متوقف می‌گردد: «در داوری‌های داخلی در صورت ورشکستگی یکی از طرفین دعوی در صورتی که شخص حقوقی باشد، مطابق مقررات ماده ۴۱۸ و ۴۱۹ قانون تجارت تا تعیین مدیر تصفیه داوری متوقف می‌گردد. در داوری‌های بین‌المللی موضوع تابع مقررات حاکم بر موضوع است»، در این ماده، صرف ورشکسته شدن طرف دعوا، منجر به زوال داوری نمی‌شود بلکه رسیدگی تا تعیین مدیر تصفیه متوقف می‌شود و سپس رسیدگی داوری پس از تعیین مدیر تصفیه، ادامه می‌یابد.
همین رویکرد را میتوان در شرط داوری نمونه مرکز داوری اتاق بازرگانی تهران هم مشاهده کرد که برای درج در اساسنامه شرکتها و مؤسسات تنظیم شده است و در آن، صرف ورشکسته شدن شرکت، دلیل زوال شرط داوری ندانسته‌اند: «کلیه اختلافات و دعاوی شرکت/ مؤسسه، شرکا، هیأت‌مدیره، مدیرعامل، بازرسان و مدیر تصفیه که ناشی از این اساسنامه یا مرتبط با آن باشد از جمله انحلال شرکت، بطلان شرکت و عملیات یا تصمیمات ارکان آن و همچنین کلیه متفرعات آن، به مرکز داوری اتاق بازرگانی تهران ارجاع می‌گردد که بر طبق قواعد داوری آن با رأی یک یا سه داور (برحسب اهمیت دعوا و به تشخیص و انتخاب مرکز داوری) به صورت قطعی و لازم‌الاجرا حل‌وفصل شود. داور/داوران علاوه بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذی‌ربط را نیز مراعات خواهد/ خواهند نمود. شرط داوری مستقل از اساسنامه است و حتی در صورت بطلان، انحلال یا ورشکستگی شرکت، معتبر و لازم‌الاجرا می‌باشد.»
به طور کلی، دلیل عدم امکان طرح دعوای توقف نزد داور آن است که این دعوا، اثر مستقیمی بر اشخاص ثالث مانند طلبکاران و کارکنان تاجر دارد لیکن باید توجه داشت سایر دعاوی که فقط مربوط به ورشکستگی است همچنان قابل ارجاع به داوری می‌باشد مانند اینکه داور به تعیین مسؤولیت قراردادی ورشکسته در برابر طرف دیگر قرارداد بپردازد. در رویه قضایی نیز میتوان چنین استدلالی را مشاهده نمود: «فقدان قابلیت ارجاع موضوع به داوری شامل مواردی است که ارجاع حل‌وفصل دعاوی مرتبط با آنها به داوری، با منع قانونی مواجه است و قانون مقر دادگاه، حاکم بر تعیین قابلیت داوری می‌باشد…، در حقوق ایران و به موجب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، دعوای ورشکستگی (به معنای دعوای توقف) قابل ارجاع به داوری نمی‌باشد و درخصوص سایر دعاوی تجاری، ممنوعیت صریحی در قوانین ایران وجود ندارد.»
ب) دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب
همان‌طور که گفته شد به موجب بند یک ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، «دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب» قابل ارجاع به داوری نیست. در این خصوص باید توجه داشت موارد گفته شده در این ماده قانون آیین دادرسی مدنی، حصری است و نباید سایر دعاوی مربوط به آنها را غیرقابل ارجاع به داوری دانست. همچنان که ماده ۴۷۸ این قانون مقرر داشته: «… در صورتی که دعوا مربوط به نکاح یا طلاق یا نسب بوده و رفع اختلاف در امری که رجوع به داوری شده متوقف بر رسیدگی به اصل نکاح یا طلاق یا نسب باشد، رسیدگی داوران تا صدور حکم نهایی از دادگاه صلاحیت‌دار نسبت به امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب متوقف می‌گردد.» این ماده به خوبی نشان می‌دهد که دعاوی «مربوط به» نکاح یا طلاق یا نسب، قابل ارجاع به داوری است مانند نفقه (مانند نفقه ایام عده، نفقه اقارب) مهریه، اجرت‌المثل و تنصیف دارایی.
در این باره، لازم به ذکر است که نباید تصویب قانون حمایت خانواده (مصوب ۱۳۹۱) و ذکر صلاحیت خاص دادگاه خانواده در رسیدگی به این دست دعاوی (در ماده۴ آن) را مانع ارجاع چنین اختلافاتی به داوری دانست. همچنان که در بند «ج» ماده ۹ قانون مؤخر شوراهای حل اختلاف (مصوب ۱۳۸۴) چنین آمده است: «در موارد زیر، قاضی شورا با مشورت اعضای شورا رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می‌نماید: دعاوی خانواده راجع به جهیزیه، مهریه و نفقه تا نصاب مقرر در بند (الف) در صورتی که مشمول ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ نباشند.» از این ماده به خوبی مشخص است که احصای صلاحیت‌های دادگاه خانواده در قانون حمایت خانواده، به معنای آن نیست که چنین اختلافاتی را نتوان در سایر مراجع رسیدگی کرد و از آنجا که شوراهای حل‌اختلاف می‌توانند به برخی از دعاوی «مربوط به» نکاح (جهیزیه، مهریه و نفقه) رسیدگی کنند، پس ارجاع اینگونه اختلافات به داوری نیز با منع قانونی روبه‌رو نیست و این دعاوی، داوری‌پذیر هستند.
ج) دعاوی اموال دولتی و عمومی
اصل ۱۳۹ قانون اساسی بدین نحو، ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی را بدون اخذ موافقت برخی از مراجع قانونی، ممنوع دانسته است: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصویب هیأت‌وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی بایدبه تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.»
تاکنون نوشتههای بسیاری درباره تشریح این اصل از قانون اساسی نوشته شده و در این نوشتار نیازی به شرح مفصل این اصل نیست تا حدودی که به نوشتار حاضر مربوط است باید اذعان داشت این اصل از قانون اساسی، با مفهوم داوری‌پذیری اختلاف، گره خورده است و ممنوعیت ناشی از این اصل را باید ناشی از محدودیت فقدان قابلیت ارجاع موضوع اختلاف به داوری دانست به این معنا که در صورت عدم اخذ تصویب مراجع یاد شده، قرارداد داوری باطل خواهد بود. چنین ضمانت اجرای سنگینی به مذاق بسیاری از قضات مدافع توسعه و رشد حقوق داوری خوش نیامده است و همواره سعی در تعدیل اطلاق این اصل از قانون اساسی وجود داشته است.
بدین شکل که قضات ضمن تفکیک میان «اعمال تصدی» و «اعمال حاکمیت» دولت، این اصل را تنها زمانی قابل اجرامی‌دانند که عملکرد دولت و نهادهای زیرمجموعه آن، ناشی از اعمال تصدی نبوده باشد زیرا در این فرض، دولت همانند یک تاجر عمل می‌کند. دادنامه‌های زیر مربوط به چنین برداشتی است:
* «در تعریف داوری میتوان گفت داوری عبارت است از رفع اختلاف فی‌مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکمیت اشخاص که طرفین دعوی، آنها را با تراضی خود انتخاب می‌کنند. مقنن با پذیرش این روش صرفاً برخی از دعاوی را قابل ارجاع امر به داوری ندانسته و آنها را استثناء کرده که این ادعای راجع به اموال عمومی و دولتی می‌باشد که ارجاع اینگونه دعاوی به داور مستلزم تصویب هیأت‌وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی است البته لازم به ذکر است که صرفاً قراردادهایی که راجع به امور حاکمیتی می‌باشد تحت شمول این ماده قانونی بوده و امور تصدی‌گری خارج از این ماده قانونی بوده و قراردادهای راجع به این امور، قابل ارجاع به داوری می‌باشند و نمی‌توان با تمسک به ماده قانون مرقوم و اصل ۱۳۹ قانون اساسی انجام هرگونه قرارداد را منوط به اخذ مجوز نمود که در مانحن‌فیه قرارداد مختلف‌فیه که شرط داوری در آن مورد تراضی قرار گرفته است قرارداد راجع به امور تضامنی و خدماتی می‌باشد که خروج موضوعی از بحث امور حاکمیت دارد.»
* «آنچه مبنای طرح دعوی معنونه از ناحیه خواهان در جهت ابطال رأی داوری شده آن است که شرکت آ. از زمره شرکتهای دولتی بوده و ارجاع امر به داوری بدون موافقت هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی بوده است که این ادعا قابل پذیرش نیست به لحاظ آنکه مقررات داده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی و اصل ۱۳۹ قانون اساسی صرفاً ناظر به اموال عمومی و دولتی بوده و تسری به اشخاص خصوصی ندارد از سوی دیگر، تمام قراردادهای اشخاص دولتی هم مشمول این ماده قانونی نشده و صرفاً قراردادهایی تحت شمول آن ماده است که راجع به اموال دولتی و عمومی باشد که چنانچه در اثر واگذاری آنان اختلافی فی‌مابین طرفین حادث شود لزوماً باید مجوزات لازم از مجلس شورای اسلامی و هیأت وزیران را اخذ کند. البته لازم به ذکر است مقررات این ماده قانونی شامل هر قراردادی نشده و قرارددهایی که در رابطه با ساخت‌وساز یا حتی انجام کار معین باشد تحت شمول آن قرار نگرفته و لزومی به اخذ مجوز ندارد.»
در کنار این دادنامه‌ها که تفکیک میان «اعمال تصدی» و «اعمال حاکمیت» دولت را راه گریزی برای عدم اعمال اصل ۱۳۹ قانون اساسی دانسته‌اند در برخی دیگر از دادنامه‌ها، شرکتهای دولتی را به طور کلی خارج از قلمرو اعمال این اصل دانسته‌اند که میتوان نمونه زیر را ذکر کرد:
* «به نظر دادگاه آنچه از تعاریف قانونی و فلسفه وجودی شرکتهای دولتی و شرکت‌هایی که سرمایه یا سهام آن متعلق به نهادهای عمومی است استنباط می‌شود این است که هدف از تأسیس این شرکتها انجام امور اقتصادی و دادوستدهای تجاری است و قانون‌گذار هویتی مستقل از سهامداران و سرمایه‌گذاران به این شرکتها اعطا نموده تا با عدم تسری احکام دولتی نسبت به این گونه شرکتها انجام امور تجاری را برای آنها تسهیل نموده و مانند بنگاه‌‌های اقتصادی خصوصی، زمینه فعالیت مناسبی برای آنان فراهم نماید. وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی از اجزاء دولت تلقی می‌شوند در حالی که شرکتهای دولتی دارای شخصیت حقوقی مستقل از صاحب سهام می‌باشند ولو آنکه سرمایه ان متعلق به دولت باشد و تعاریف متفاوتی که در قانون محاسبات عمومی (مواد۲و۳ و۴ و۵) و قانون مدیریت خدمات کشوری (مواد۱الی۴) به عمل آمده و ماده ۵۸۳ قانون تجارت که برای شرکتها شخصیت حقوقی مستقل قائل شده مؤید این نظر است، بنابراین رابطه سهامداران نسبت به اموال شرکت یک نوع مالکیت مفروز یا مشاع نمی‌باشد بلکه اموال متعلق به شرکت بوده و صاحبان سهام فقط سهامدار شرکت شناخته می‌شوند و موضوع ممنوعیت ارجاع امر به داوری بدون تحصیل موافقت هیأت‌وزیران در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، صرفاً راجع به اموال عمومی و دولتی بوده و اموال و دارایی‌های شرکتهای دولتی و یا شرکت‌هایی که سهامداران آن مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی باشد را در برنمی‌گیرد.»
۲-۲- نظم عمومی مدون نشده
ذکر مصادیق غیرقابل ارجاع به داوری در ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، به معنای آن نیست که هر دعوای دیگری را میتوان به داوری ارجاع داد. به منظور تشخیص موضوعات غیرقابل ارجاع به داوری، به طور کلی در قوانین کشورها، دو معیار اصلی و فرعی مطرح شده است بدین توضیح که به عنوان «معیار اصلی»، بیشتر قوانین ملی در این رابطه، حقوقی را که امکان اسقاط آن وجود دارد و یا می‌تواند مورد صلح و سازش قرار گیرد قابل ارجاع به داوری می‌دانند. چنین حقوقی می‌تواند با توجه به قوانین و آرای قضایی کشورها، حقوق مالی یا غیرمالی باشد.
در مقابل، قوانین بسیاری از کشورهای دیگر نیز معیاری در رابطه با قابلیت داوری ارائه ننموده‌اند از این‌رو، چنین دیدگاهی منجر به اعمال «معیار فرعی» به منظور شناخت قابلیت داوری گردیده است. در این رابطه، معیار فرعی، همان نظم عمومی است که از مصادیق آن میتوان به مواردی اشاره کرد که قانون‌گذار، صلاحیت انحصاری دادگاه ملی در رسیدگی به یک موضوع خاص را مورد تصریح قرار داده است. ذکر صلاحیت انحصاری برای برخی مراجع، در واقع نشان‌دهنده هدف مقنن از تعیین صلاحیت خاص برای یک مرجع و نفی صلاحیت سایر مراجع است و در یک تفسیر منطقی، باید چنین رویکردی در نگاه قانون‌گذار را ناشی از نظم عمومی دانست. در اینجاست که باید نظم عمومی مدون نشده را مانع مهمی در داوری‌پذیری برخی از اختلافات دانست به عنوان یک معیار فرعی در شناخت موضوعات غیرقابل ارجاع به داوری به آن استناد کرد. بنابراین، علاوه بر موارد منصوص قانونی (همچون ماده ۴۹۶ قانون فوق) باید برخی دعاوی دیگر را نیز غیرقابل ارجاع به داوری دانست که در ادامه، به آنها اشاره خواهد شد.
الف) دعاوی اعسار
به موجب ماده۱۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی (مصوب۱۳۹۳)، «دعوای اعسار در مورد محکوم به در دادگاه نخستین رسیدگی‌کننده به دعوای اصلی یا دادگاه صادرکننده اجراییه و به طرفیت محکوم‌له اقامه می‌شود.» تصریح این ماده در صلاحیت منحصر دادگاه در رسیدگی به دعوای اعسار، ناگزیر منجر به این برداشت می‌شود که دعوای اعسار قابل ارجاع به داوری نیست و نظم عمومی مانع چنین صلاحیتی برای داور خواهد بود. این استدلال به خوبی در برخی از آرای قضایی نیز قیدشده است که برای مثال قسمت‌هایی از متن دو دادنامه زیر، نقل می‌شود:
* «اولاً… اصل ۱۵۹ قانون اساسی که مرجع رسمی و عام رسیدگی به شکایات و تظلمات را دادگستری اعلام نموده است و به نظر می‌رسد اینکه قانون‌گذار در ماده ۱۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، مرجع رسیدگی به ادعای اعسار سایر مراجعی که آرای مدنی صادر نمایند را با دادگاه صادرکننده اجراییه اعلام نموده، یک قاعده آمره بوده و در واقع قانون‌گذار ممنوعیت داوران را برای رسیدگی به ادعای اعسار همانند دعوای ورشکستگی، به موارد ممنوعیت ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی افزوده است و این حمایت قانون‌گذار به لحاظ امکان بازداشت محکوم‌علیه نیز منطقی به نظر می‌رسد چرا که تقاضای بازداشت محکوم‌علیه و اجرای ماده۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی از سوی داور امکان‌پذیر نبوه و دادگاه مجری رأی داوری باید با این تقاضا موافقت نماید. ثانیاً اگر قاعده مذکور را یک قاعده آمره بدانیم، شرط خلاف آنکه در قرارداد مورد اختلاف قیدشده که به دعوای اعسار نیز داور رسیدگی نماید، یک شرط نامشروع و خلاف قانون بوده که به حکم بند سوم ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل بوده و لیکن مبطل اصل قرارداد ارجاع اختلاف به داوری نمی‌باشد.»
* «اصولاً طرفین می‌توانند اصل و شیوه وصول محکوم‌به را هرگونه که بخواهند مورد توافق قرار دهند؛ بنابراین تقسیط محکوم‌به را اصولاً میتوان به داوری ارجاع داد که در این صورت، اگر تقسیط محکوم‌به، در دادگاه مطرح شود عنوانش دعوی اعسار است با شرایط شکلی خاص همچون لزوم وجود دو شاهد و لزوم ضمیمه نمودن صورت ریز اموال محکوم‌علیه به دادخواست؛ لیکن با طرح تقسیط محکوم‌به در داوری، دیگری عنوانش را نمی‌توان دعوی اعسار دانست و آن را مشمول الزامات خاص مقرر در قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دانست بلکه باید آن را دعوی تقسیط دانست که نمونه‌ای از مصادیق موضوع ماده ۲۷۷ قانون مدنی است و دعوی مزبور، خروج موضوعی از قلمرو و اعمال قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دارد و در فرض طرح دعوای تقسیط در داوری، داور باید براساس اوضاع و احوال پرونده، رأی صادر کند و حتی ممکن است داور اعلام نماید که نیازی به استماع شهادت شهود هم نیست؛ بنابراین نمی‌توان آثار رأی داوری در این موضوع را با رأی داگاه قیاس کرد. لذا اولاً، داور بعداً حق تجدیدنظر در مبالغ تقسیط یا رفع آن را ندارد و باید به قاعده فراغ رسیدگی پایبند باشد؛ ثانیاً، اشخاص حقوقی و تجار نیز می‌توانند این دعوای تقسیط را به داوری ارجاع دهند چون ماهیتاً نوعی دعوی اعسار نیست تا مواجه با موانع خاص مرتبط با بحث اعسار باشد؛ ثالثاً با توجه به خروج موضوعی رسیدگی داور از قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، داور حق ممنوع‌الخروج کردن محکوم‌علیه را ندارد لیکن ممکن است در صورت تصریح به وجود چنین صلاحیتی برای داور، وجه التزامی را در رأی داوری در نظر بگیرد، رابعاً صلاحیت داور در رسیدگی به دعوی تقسیط محکوم‌به، منوط به تصریح آن در شرط داوری است و در غیر این صورت، داور فاقد صلاحیت برای رسیدگی به این موضوع است که در پرونده حاضر نیز خوانده، وجود چنین تصریحی در شرط داوری را به این دادگاه ارائه ننموده ا ست.»
ب) دعاوی قراردادهای کار
اشاره شد که تعیین صلاحیت‌های ویژه برای مراجعی غیر از محاکم دادگستری را، باید به معنای فقدان داوری‌پذیری آن دعوا دانست که از جمله این موارد، مراجع مقرر در قانون کار یعنی هیأت‌های تشخیص و حل‌اختلاف است. در این رابطه لازم به ذکر است که آزادی تعیین شروط مندرج در قراردادهای کار، به شدت محدود شده زیرا به موجب تبصره۳ الحاقی به ماده۷ قانو کار مقرر شده است: «قراردادهای مربوط به قانون کار در صورت کتبی بودن باید در فرم مخصوصی باشد که توسط وزارت تعاون، کار و رفاه‌اجتماعی در چارچوب قوانین و مقررات تهیه می‌شود و در اختیار طرفین قرار می‌گیرد.» لازم به ذکر است نمونه قرارداد تهیه شده از سوی این وزارتخانه، به موجب دستورالعمل شماره ۴۱ مورخ ۱۷/۰۵/۱۳۹۴ در ۱۱ بنده ابلاغ شده است و در آن، شرط داوری نیز وجود ندارد.
بنابراین با توجه به آنکه درج شرط داوری در قراردادهای مشمول قانون کار، در واقع تخطی از نمونه قرارداد تنظیمی در راستای تبصره۳ ماده۷ آن قانون است، لذا باید دعاوی مربوط به قانون کار را غیرقابل ارجاع به داوری دانست و چنین شرطی، باطل خواهد بود.
پ) دعاوی مبادله اوراق بهادار
بند «ب» ماده۳۶ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور (مصوب ۱۳۹۶) به صراحت مقرر داشته: «معاملات اوراق بهادار ثبت شده در سازمان بورس و اوراق بهادار، فقط در بورس‌ها و بازارهای خارج از بورس دارای مجوز و با رعایت مقررات معاملاتی هریک از آنها حسب مورد امکان‌پذیر بوده و معامله اوراق بهادار مذکور بدون رعایت ترتیبات فوق فاقد اعتبار است.»
ماده۲۶ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور (مصوب۱۳۹۴) نیز حکم مشابهی دارد: «کلیه معاملات ثانویه اوراق مشارکت و سایر اوراق بهادار اسلامی (صکوک) از قبیل اوراق مرابحه و اسناد خزانه اسلامی صرفاً از طریق بورس یا بازار خارج از بورس موضوع قانون بازار اوراق بهادار جمهوری‌اسلامی ایران انجام می‌شود.»
بنابراین با توجه به اینکه معامله اوراق بهادار تنها از طریق درج ایجاب و قبول در سامانه معاملات و از طریق شرکتهای کارگزاری ممکن است و عرضه و تقاضا نیز به شکل حراج اتفاق می‌افتد، طرفین نمی‌توانند هیچگونه قرارداد خصوصی را جهت مبادله خُردِ اوراق بهادار منعقد کنند و شرط داوری را نیز در آن بگنجانند. گفته شده بطلان چنین معامله‌ای، ناشی از آن است که معامله در بازار اوراق بهادار، بیش از آنکه تابع قواعد حقوق خصوصی باشد از مقررات حقوق عمومی پیروی می‌کند. بنابراین باید توجه داشت در این موارد نمی‌توان به مفهوم دقیق کلمه از غیرقابل ارجاع بودن اختلافات مربوط به معاملات خرد اوراق بهادار به داوری صحبت کرد زیرا در این موارد، اساساً امکان انعقاد قرارداد خصوصی وجود ندارد. از این‌رو در سایر موارد مرتبط با اوراق بهادار (مانند قراردادهای سبدگردانی و مشاوره سرمایه‌گذاری) که امکان انعقاد قرارداد خصوصی میان اشخاص وجود دارد، دعاوی ناشی از آن قراردادها نیز قابل ارجاع به داوری هستند.
تنها نکته مربوط به این بحث وجود یک هیأت داوری اجباری در ماده۳۶ قانون بازار اوراق بهادار (مصوب۱۳۸۴) است که در مورد حوزه صلاحیت آن چنین مقرر شده: ناشران، سرمایه‌گذاران و سایر اشخاص ذی‌ربط ناشی از فعالیت حرفه‌ای آنها، در صورت عدم سازش در کانون‌ها توسط هیأت داوری رسیدگی می‌شود.» برخی نویسندگان معتقدند وجود این هیأت داوری اجباری (که در ماهیت، نوعی مرجع قضایی غیردادگستری است و نه داوری مصطلح)، مانع اشخاص در تراضی برای ارجاع اختلاف خود به داوری موردی یا سازمانی است. در حالی که به موجب خود آرای صادره از این هیأت، در مواردی که میان طرفین اختلاف، شرط داوری منعقد گردیده هیأت داوری یادشده از رسیدگی امتناع و طرفین را به داوری ارجاع داده است، در این رابطه میتوان به دادنامه شماره ۹۴۱۱۰۰۰۰۴۱ مورخ ۱۶/۶/۱۳۹۴ این هیأت اشاره کرد که بیان داشته: «مورد ادعای خواهان به طرفیت ش.ب.ک. به خواسته مطالبه کارمزد سبدگردانی و … بنا به استدلال آتی صرف‌نظر از صحت و سقم ادعا موضوعاً از حدود صلاحیت هیأت داوری بورس منصرف است و موجبات قانونی برای رسیدگی و اصدار رأی ماهوی فراهم نیست؛ زیرا:۱-…۲- به موجب ماده۲۱ قرارداد سبد گردانی مورد نزاع مقرر شده «در زمان بروز هرگونه اختلاف بین سرمایه‌گذار و سبدگردان، مراتب ابتدا از طریق مذاکره و در صورت عدم رفع اختلاف از طریق دو داور مرضی‌الطرفین یکی به انتخاب سرمایه‌گذار و یکی به انتخاب سبدگردان حل‌وفصل خواهد شد در غیر این صورت سازمان بورس و اوراق بهادار به اختلاف رسیدگی خواهد کرد»، بنابراین طرح دعوا در هیأت داوری قبل از ارجاع به داوران مرضی‌الطرفین که به موجب قوانین موضوع لازم‌الوفا و لازم‌الرعایه است اساساً صحیح نبوده و به نوبه خود چنین دعوایی قابل استماع نیست؛ مضافاً بر اینکه شخصیت حقوقی سازمان بورس اوراق بهادار جدای از هیأت داوری که مرجعی شبه‌قضایی است می‌باشد.»
ت) دعاوی اعتبار مالکیت صنعتی
تشریفات ثبت حقوق مالکیت صنعتی (مانند اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری) در بسیاری از کشورها فقط جنبه بررسی مطابقت شکلی درخواست ثبت با قانون را دارد با این حال، در برخی از نظام‌های حقوقی، بررسی‌های ماهوی نیز صورت می‌گیرد. ثبت حقوق مالکیت فکری، عنصری است که دخالت نهادهای عمومی در اعطای حقوق انحصاری بهره‌برداری برای دارنده حق را به نحو بارزی پررنگ می‌کند. با ثبت حقوق مالکیت فکری نزد مقام عمومی ذی‌ربط، سابقه‌ای از ماهیت، حدود و اعتبار این حقوق فراهم می‌شود که این سابقه عموماً قابل دسترسی برای عموم نیز هست. چنین ملزوماتی، در داوری‌پذیری دعاوی مربوط به حقوق مالکیت فکری نیازمند ثبت، تردیدهای اساسی ایجاد کرده است.
در همین رابطه، در مواد گوناگونی از قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری (مصوب۱۳۸۶)، ذی‌نفع ابطال مالکیت صنعتی را مکلف به طرح دعوا در دادگاه دانسته است برای مثال میتوان به مواد۱۸ و ۲۹ و ۴۱ این قانون ا شاره کرد. همچنین ماده۵۶ نیز بیان داشته: «رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرا این قانون و آیین‌نامه اجرایی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران می‌باشد که حداکثر تا شش ماه بعد از تاریخ تصویب این قانون توسط رئیس قوه‌قضاییه تعیین می‌گردد. تصمیمات اداره مالکیت صنعتی توسط اشخاص ذی‌نفع قابل اعتراض است و دادخواست مربوط باید ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ تصمیم به ذی‌نفع و یا اطلاع او از آن، به دادگاه صالح تقدیم گردد. تجدیدنظرخواهی از آراء و نحوه رسیدگی، تابع مقررات آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است.»
برخی صاحب‌نظران معتقدند که به نظر نمی‌رسد این متن که تنها صلاحیت محلی را تغییر داده و دادگاه تهران را صالح به رسیدگی می‌داند به خودی‌خود پیامی مبنی بر ممنوعیت داوری داشته باشد زیرا صلاحیت محلی، ربطی به قابلیت داوری ندارد؛ با این حال، به نظر می‌رسد مانعیت مربوط به تعیین صلاحیت اداره مالکیت صنعتی در این قانون تا حدی جدی است و حداقل، دعاوی مربوط به اصل یا اعتبار گواهی اختراع، علامت تجاری و طرح صنعتی قابلیت داوری نداشته باشند.
مطالعات تطبیقی هم نشان می‌دهد درخصوص داوری‌پذیری اعتبار مالکیت صنعتی، دو رویکرد مختلف در میان کشورها وجود دارد به نحوی که براساس رویکرد آمریکایی، این اختلافات نیز قابل ارجاع به داوری است که کشور سوئیس نیز در همین مسیر است و در مقابل، براساس رویکرد اروپایی، چنین دعوایی را نمی‌توان از طریق داوری حل‌وفصل کرد و در این رویکرد دوم نیز، مبنای چنین منعی را میتوان نظم عمومی دانست. در این رابطه باید توجه داشت که صرف امکان تأثیر رأی داوری بر حقوق اشخاص ثالث را نمی‌تواند معیار داوری‌ناپذیری دعاوی اعتبار مالکیت صنعتی دانست.
نتیجه‌گیری
از مجموع آنچه در این مقاله گفته شد، چنین برمی‌آید که انعقاد «قرارداد داوری» مبتنی بر اصل «آزادی قراردادی» است. لیکن این آزادی را نمی‌توان مطلق انگاشت. «نظم عمومی» مهم‌ترین محدودیت وارده بر اصل حاکمیت (آزادی) اراده طرفین، در انعقاد قرارداد داوری است.
گاه قانون‌گذار، اموری که مغایر با نظم عمومی می‌داند، در قالب نصوص قانونی مدون نموده که به واقع، اینها همان «قوانین» آمره هستند و تراضی مغایر با آنها، مخالف قانون شمرده می‌شود. از این‌رو باید مفاد ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی درخصوص عدم قابلیت ارجاع دعاوی ورشکستگی، اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب، به داوری، از مصادیق نظم عمومی دانست که قانون‌گذار آنها را مدون کرده است. مبنای اینگونه منع یا محدودیت‌های قانونی را باید در مفهوم بنیادین نظم عمومی جستجو کرد؛ اما از قانون‌گذار نمی‌توان انتظار داشت تمامی مصادیق خارجی مفهوم سیال و دامن‌گستر، نظم عمومی را پیش‌بینی کند و بر همین مبنا، نقش رویه قضایی در تشخیص مصادیق نظم عمومی مدون نشده، آشکار می‌شود.
همانگونه که اشاره شد، قانون‌گذار به تعریف نظم عمومی و یا تعیین معیارهای آن، اقدام ننموده، بدین سبب درخصوص تعریف نظم عمومی، اصول و معیارهای آن اختلاف آراء، بسیار است. امروزه دکترین و رویه قضایی، بیش از پیش، تلاش می‌نمایند تا به مفهوم سیال و منعطف نظم عمومی بپردازند و دامنه مصادیق آن را روشن‌تر سازند.
مطالعه رویه قضایی ایران نشان می‌دهد که این رویه، به تبیین نظم عمومی مدون شده و مدون نشده، بیش از پیش، اهتمام می‌ورزد؛ در این مقاله تلاش شد تا ضمن بررسی این رویه، برخی از مهم‌ترین مصادیق غیرقابل ارجاع به داوری که تاکنون در نوشتارهای حقوقی به طور مبسوط، مورد ارزیابی قرار نگرفته‌اند به دقت بررسی نماید.
گفته شد، عدم امکان ارجاع دعاوی راجب به ورشکستگی، اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب و نیز اموال عمومی و دولتی را باید مصداق نظم عمومی «مدون شده» دانست و در مقابل، باید دعاوی اعسار، قراردادهای کار، مبادله اوراق بهادار و اعتبار حقوق مالکیت صنعتی را جزء نظم عمومی «مدون نشده» تلقی کرد که تمامی موارد یاد شده به شرح مذکور در مقاله، غیرقابل ارجاع به داوری بوده و قرارداد داوری مربوط به این موضوعات نیز، بی‌اعتبار (باطل) است.
لازم به ذکر است مبحث نظم عمومی شکلی، تاکنون در نظام حقوقی ایران مورد بررسی قرار نگرفته و همان‌طور که مصادیق مذکور در فوق نشان می‌دهد، همواره مباحث حقوقی، فقط حول «دعاوی» بوده است که به دلیل نظم عمومی، قابل ارجاع به داوری نیستند؛ اما شایسته است «نظم عمومی شکلی» نیز مدنظر قرار گیرد و در مواردی که شرط داوری (هر بخشی از آن) نقض‌کننده نظم عمومی شکلی است، از اعتبار بخشیدن خودداری و آن را باطل شناخت.
سخن پایانی اینکه حقوق داوری، بر این مبنا که مستعد اعمال اصل آزادی اراده اشخاص در نحوه حل‌وفصل اختلاف خود است همواره می‌تواند یکی از مهم‌ترین مجاری اعمال نطم عموی برای تحدید این اصلکلی محسوب شود. قضاوت به عنوان مقامی که مسؤولیت اعمال نظارت قضایی بر فرایند داوری (از زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری تا زمان صدور رأی داوری و اجرای آن را) برعهده دارند باید در تعیین مصداق نظم عمومی، تفسیر مضیق را مدنظر قرار دهند تا نظم عمومی تبدیل به مهم‌ترین عامل ابطال موافق‌نامه داوری نگردد. این مقاله سعی نمود تا با تعیین قلمروی مضیق برای نظم عمومی، مهم‌ترین مصادیق آن را در پرتو رویه قضایی مورد بررسی قرار دهد. هرچند باید اذعان داشت که اختلاف آرا و نظریات در اینگونه موارد از حد ممدوح و متعارف، فراتر رفته و برای انسجام ساختاری حقوق داوری، وقت آن است که قانون‌گذار قدم بردارد اما تا آن زمان، علاوه بر اهتمام اساتید و حقوقدانان، باید به قلم قضات چشم دوخت تا با تفسیر و استدلال‌های روشمند خود، نسبت به تحدید اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کنند.
منابع:
فارسی
– الماسی، نجادعلی، تعارض قوانین، (تهران: مرکز نشر دانشگاهی، چاپ هفتم، ۱۳۷۸)
– امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۴، (تهران: نشر اسلامیه، ۱۳۶۸)
– بهمئی، محمدعلی و شیخ‌حسنی، عطار، «قابلیت داوری دعاوی حقوق مالکیت فکری نیازمند ثبت»، مجله حقوقی بین‌المللی مرکز امور حقوقی بین‌المللی ریاست‌جمهوری، شماره ۸۵، بهار و تابستان۱۳۹۷
– پیری، فرهاد، اصول انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین‌المللی (تهران: انتشارات جنگل، ۱۳۹۷)
– پیری، فرهاد، حقوق تجارت بین‌الملل در رویه قضایی ایران (تهران: انتشارات جاودانه، ۱۳۹۵)
– تفرشی، محمدعیسی و ابدالی، مهرزاد «بررسی قراردادهای نامشروع (مغایر نظم عمومی) در حقوق فرانسه، انگلیس و ایران» مجله پژوهش‌‌های حقوق تطبیقی، دوره۸ ، شماره ۲۰، زمستان ۱۳۸۳
– جمالی جعفر و محمدصادقی، رویه هیأت داوری بورس و اوراق بهادار (تا پایان سال ۱۳۹۵)، (تهران: انتشارات بورس، ۱۳۹۶)
– جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، (تهران: نشر دادگستر، ۱۳۷۶)
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.