تدارکات عمومی گرایشی نو در حقوق عمومی!

 

تدارکات عمومی گرایشی نو در حقوق عمومی!

 

سید احسان حسینی

کارشناس حقوقی مناقصات

تدارکات عمومی یا دولتی public procurement در واقع همان خریدهای دولت و نهادها و مؤسسات عمومی است. دولت‌ها و نهادهای عمومی سالانه خریدهای متنوعی انجام می‌دهند. پروژه‌های زیربنایی، انرژی، صنعت‌ومعدن، تأسیس مراکز بهداشتی و درمانی، ورزشگاه‌ها، شبکه‌های حمل‌ونقل (جاده، بنادر، فرودگاه‌ها)، خدمات شهری، سد و نیروگاه از جمله خریدهای عمده عمومی هستند. این خریدها در کنار خریدهای روزانه آن‌هاست. تصور کنید با چه حجمی از این خریدها مواجه هستیم! حجم این خریدها بسیار زیاد است و سالانه در دنیا هزاران میلیارد دلار را به خود اختصاص می‌دهد. در کشور ما نیز قوانین بودجه سنواتی قانون‌گذار مبالغ زیادی برای خریدهای دولتی و امور عمرانی یا به اصطلاح طرح‌های تملک سرمایه‌ای اختصاص می‌دهد. خوانندگان گرامی روزنامه مناقصه‌مزایده که مطالب مربوط به مناقصات در دیگر کشورها را دنبال می‌نمایند تا حدود زیادی پی بردند که در همه کشورها تقریباً قوانین مشابهی با اختلافات جزئی وجود دارد و این موضوع حائزاهمیت فراوان است.

تدارکات چیست و حقوق عمومی کدام است؟

در پاسخ باید گفت، تدارکات یعنی تأمین کالا و خدمات. حتماً بارها در برخی ادارات نام واحد تدارکات را شنیده‌اید. تدارکات همه واحد خرید کالا و خدمات است. این واحد که در هر اداره یا سازمانی با نام‌های متفاوتی از قبیل قراردادها، مناقصات، پیمان‌ها و… آن وجود دارد در راستای اهداف سازمان، مبادرت به خرید کالا یا خدمت می‌کند. این خریدها یا مرتبط با تأمین نیازهای اداره است، مانند خرید تجهیزات اداری، تأمین و توزیع غذای کارکنان و… یا می‌تواند در راستای هدف اصلی آن سازمان باشد مثلاً سازمانی که متولی تهیه و توزیع انرژی باشد برای این امر باید قراردادهای زیادی منعقد کند. مثلاً ساخت نیروگاه، خرید ژنراتور یا توربین، تعمیر، انتخاب پیمانکار برای انجام امور مختلف. این قراردادها بسیار پیچیده هستند و هزینه‌های کلانی هم به دولت تحمیل می‌کند. مبلغ این قراردادها باید از محل وجوه عمومی پرداخت شود. از طرف دیگر به دلیل قدرت اقتصادی بسیار بالای دولت، معامله با دولت تقریباً‌ برای بسیاری از شرکت‌های پیمانکاری بخش‌خصوصی جذابیت دارد. بسیاری از این قراردادها بسیار پیچیده و تخصصی هستند و در مجموع با حجم عظیمی قرارداد دولتی روبه‌رو هستیم. اگر به روزنامه‌ها نگاهی بیندازیم شاهدیم که تقریباً هر روز آگهی‌های مناقصه منتشر می‌شوند. وزارتخانه‌ها، ادارات و مؤسسات و شرکت‌ها و نهادهای عمومی،‌ شهرداری‌ها بخش ویژه‌ای به نام مناقصات و مزایدات دارند.

به دلیل موارد گفته شده بسیاری از کشورها مقررات مفصلی در این خصوص دارند که باعث بهبود فرآیند برگزاری آن شده و با هرگونه فسادی مقابله شود. برخلاف قراردادهای حقوق خصوصی که احکام و آثار آن را طرفین در قرارداد پیش‌بینی می‌کنند، در قراردادهای دولتی از بدو شروع آن که باید با مناقصه باشد تا آخرین مرحله آن و حتی پس از اجرای قرارداد احکام آن از پیش تعیین شده است. مثلاً‌ نحوه انتخاب پیمانکار طرف قرارداد، نحوه پرداخت، نوع ضمانت‌نامه و کلی موضوع دیگر باید به موجب قانون یا آیین‌نامه‌های مرتبط، تهیه و پیش‌بینی شود. به هر حال با پیچیدگی‌های زیادی در این قراردادها روبه‌رو هستیم.

حالا باید ببینیم منظور از حقوق عمومی چیست؟

حقوق عمومی شاخه‌ای از حقوق است که به روابط بین دولت (حکومت) با مردم می‌پردازد. به عبارت دیگر طرز عمل دولت و سازمان‌های دولتی و به طور کلی بخش عمومی موضوع اصلی مطالعه حقوق عمومی است. حقوق عمومی در مقابل حقوق خصوصی قرار دارد روابط خصوصی اشخاص را تنظیم می‌کند. حقوق اساسی، حقوق اداری، حقوق بین‌الملل و حقوق جزا از شاخه‌های سنتی حقوق عمومی محسوب می‌شوند. موضوعات مربوط به قراردادهای عمومی یا اداری در شاخه حقوق اداری بررسی می‌شود. ولی با توجه به اهمیت و گستردگی این حوزه و پویایی و تحولات روزافزون آن به نظر می‌رسد بتوان این حوزه مهم را به عنوان گرایشی مستقل در این رشته قلمداد کرد. زیرا در کشور ما آثار و احکام قراردادهای عمومی چه در مرحله انعقاد و چه اجراء با ابهاماتی مواجه است و نظریه قرارداد اداری نیز در رویه قضایی جایگاهی ندارد. در این قراردادها مسائل و ابهامات زیادی وجود دارد که اقتضای تنظیم قانونی جامع کاملاً محسوس است.

امروزه با پیچیده‌تر شدن جوامع و روابط اشخاص بسیاری از رشته‌های حقوقی از حقوق خصوصی یا عمومی مستقل شده‌اند. برای مثال بسیاری از رشته‌های حقوقی ابتدا در دامن حقوق مدنی پرورش یافتند. به عنوان نمونه باید به حقوق تجارت اشاره کرد که ریشه در مفهوم پُررمز و راز حقوق مدنی دارد و حتی از حقق تجارت نیز گرایش‌های دیگری مانند حقوق تجارت بین‌الملل یا حقوق حمل‌ونقل منشعب شدند. مسؤولیت مدنی نیز همین وضعیت را دارد و امروزه گرایش به آن دارد که رشته مستقلی از حقوق به شمار آید.

حالا بپردازیم به تدارکات عمومی. تدارکات عمومی یا معاملات دولتی احکام زیادی را به خود اختصاص داده است. علاوه بر اینکه قوانین اصلی مانند قانون برگزاری مناقصات، قانون آیین‌نامه معاملات دولتی، قانون محاسبات عمومی کشور، احکام تدارکات دولتی را مشخص کرده‌اند و در قوانین بودجه سنواتی نیز الزامات زیادی برای معاملات بخش عمومی مقرر می‌شود. در قوانین پراکنده دیگر، بسیاری از این مقررات بیان شده‌اند. در قانون مجازات اسلامی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، قانون منع مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات، قانون مدیریت خدمات کشوری، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ قانون اساسی، قوانین برنامه‌های پنج‌ساله توسعه قانون بهبود مستمر فضای کسب‌وکار، قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی کشور و حمایت از کالای ایرانی از جمله قوانین مرتبط با معاملات عمومی هستند. افزون بر آن تعداد زیادی آیین‌نامه هم وجود دارد که ابعاد حقوقی، فنی، اجرایی قراردادهای عمومی را تبیین کرده‌اند. این مقررات به طور مکرر در حال تحول و تغییر هستند.

به اعتقاد ما حقوق تدارکات و حتی به طور کلی‌تر حقوق معاملات دولتی (چرا که معاملات دولتی مفهومی کلی‌تر از تدارکات عمومی دارد) را می‌توان به عنوان گرایشی جدید شناسایی کرد و باید آن را در شاخه حقوق عمومی تقسیم‌بندی کرد. گرایشی که با دیگر گرایش‌ها ارتباط تنگاتنگی دارد.

نکته دیگر اینکه این رشته از حقوق، بسیار پویاست و در عین حال احکام آن در معرض تغییر قرار دارد. در این زمینه همواره آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های جدیدی ابلاغ می‌شود که ممکن است در شرایط قرارداد تغییری ایجاد کند.

فسلفه اصلی این حساسیت را باید منفعت عمومی دانست. اگر دولت یا نهاد عمومی خرید خوبی انجام دهد، در نتیجه آن کالاها یا خدمات با کیفیتی دریافت می‌کند که آحاد جامعه به صورت مستقیم یا غیرمستقیم از آن منتفع می‌شوند. این امر هم مهم است که بودجه دولت چگونه و به چه نحوی خرج می‌شود.

جالب است بدانید که سازمان‌های بین‌المللی بزرگ دنیا نیز به این موضوع اهتمام خاصی داشته‌اند. بانک جهانی ضوابط خاصی در این زمینه دارد. بانک‌های توسعه‌ای چندجانبه که برای توسعه زیرساخت کشورهای عضو اقدام به اعطای وام می‌نمایند، ضوابط خاصی درخصوص تدارکات عمومی دارند. یکی از موافقت‌نامه‌های سازمان تجارت جهانی، موافقت‌نامه خریدهای دولتی government procurement است. کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل (آنسیترال) برای خریدهای دولتی در سال ۲۰۱۱ قانون نمونه تدارکات عمومی UNCITRAL Model Law on Public Procurement را تنظیم و آن را جهت تصویب به کشورها معرفی کرده است. در واقع این قانون، قانونی استاندار است که با رعایت اصول تدارکات مانند شفافیت، رفتار برابر و… آن تدوین گردیده است. اتحادیه اروپا نیز دستورالعمل‌های متعددی در این زمینه تنظیم کرده است. مهم‌ترین دستورالعمل در حال‌حاضر دستورالعمل تدارکات عمومی مصوب ۲۰۱۴ می‌باشد که تقریباً اعضای اتحادیه اروپا مفاد آن را وارد نظام حقوقی خود کرده‌اند. کشورهایی که این قوانین را وارد نظام داخلی خود کرده‌اند، نتایج بسیار خوبی گرفتند و تا حد زیادی نظام خریدهای بخش عمومی خویش را اصلاح نموده‌اند.

حتی فرم و شرایط قراردادهای عمومی از پیش تنظیم شده است. به استناد ماده۲۳ قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار، کلیه دستگاه‌های اجرایی مکلفند به منظور ایجاد تراضی و عادلانه نمودن قراردادها و قراردادهای الحاقی در انعقاد قرارداد با شرکت‌های بخش‌خصوصی و تعاونی برای خرید کالا یا خدمت، از فرم‌های یکنواخت استفاده نمایند و یک نسخه از این فرم‌ها را برای هر کدام از اتاق‌ها ارسال دارند.

به هر حال به دلیل اهمیت و گستردگی این حوزه از حقوق، جای خالی این رشته و گرایش در حقوق ایران بسیار محسوس است. هرچند در کشور ما این رشته را بیشتر با عنوان مناقصات می‌شناسند ولی باید گفت، مناقصات صرفاً یک روش برای انتخاب طرف معامله است. در هر صورت ایجاد این گرایش در مقاطع تحصیلات تکمیلی تحت عناوینی مانند تدارکات عمومی، معاملات دولتی می‌تواند منجر به تربیت نیروهای متخصص در این حوزه فعال و پویا شده و باعث شود به ادبیات این رشته توجه بیشتری معمول شود.