فسخ قرارداد پیمانكاری از ناحیه كارفرما

فصلنامه نقد رأی- سال دوم، شماره چهارم و پنجم، پاییز و زمستان ۱۳۹۲

 

فسخ قرارداد پيمانكاري از ناحيه كارفرما

(نقد و بررسی رأی شماره ۶۸/۷۰۲/۱۸ شعبه ۱۸ دیوان‌عالی کشور)

 

علی‌محمد فلاح‌زاده

* نويسنده مسؤول. استاديار حقوق عمومی‌دانشگاه علامه‌طباطبايي

 

محمد پُرسا

* دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق دادرسي اداري دانشگاه علوم قضايي و خدمات اداري دادگستري

 

چكيده

قراردادهاي پيمانكاري عمومي، از جمله قراردادهاي خاص به‌شمار مي‌روند كه به تبع استقلال قراردادهاي اداري از قراردادهاي خصوصي، اصول و قواعد خاصي بر آنها حاكم است. اين نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی ‌بوده و قواعد حاكم بر آنها جنبه آمره دارند. در پيمان‌هاي دولتي كه اهدافي چون صيانت از منافع عمومی ‌و ارائه خدمات همگاني دنبال مي‌شود، عمدتاً يك‌سو شخص خصوصي و سوي ديگر طرف دولتي حضور دارد. بعد از انعقاد پيمان نيز هر يك از طرفين پيمانكار و كارفرما تعهداتي دارا خواهند بود كه مي‌توان فسخ را يكي از علل سقوط اين تعهدات البته از ناحيه كارفرما ذكر كرد. با بررسي قوانين و مقررات موجود در می‌يابيم كه حق فسخ قراردادهاي پيمانكاري به دو علت تخلف پيمانكار به استناد ماده ۴۶ شرايط عمومی ‌پيمان و مقتضيات عمومی ‌‌به استناد ماده۴۸ شرايط عمومی‌‌پيمان قابل اعمال است. در مورد نخست كه مستند به فعل پيمانكار می‌باشد مقررات نسبتاً مشخصي وجود دارد، اما در مورد دوم كه در متن شرايط عمومی ‌پيمان از عبارت «خاتمه» استفاده شده، بدون آنكه تقصيري متوجه پيمانكار باشد كارفرما بنا به مصلحت خود يا علل ديگر پيمان را فسخ مي‌كند. تحليل اين رأي از آن رو حائزاهميت است كه فسخ به علت منفعت و مصلحت عمومي، يك حق فسخ گسترده بوده كه راه را براي سوءاستفاده از اختيارات باز مي‌گذارد؛ چرا كه منفعت عمومي، مفهومی‌كلي و مبهمی ‌‌است كه محتواي مادي آن قابليت نظارت قضايي نداشته و معمولاً دادگاه آيين اعمال فسخ را نظارت می‌كنند. از سوي ديگر دغدغه تأمین حداكثر منافع عمومی‌ و ارائه خدمات همگاني در اين نوع قراردادها توجيه‌گر اعطاي اختيارات ترجيحي به كارفرماي دولتي است.

واژگان كليدي: پيمانكار، كارفرما، فسخ، شرايط عمومی‌‌پيمان، اختيارات ترجيحي

 

مقدمه

شعبه هجدهم ديوان‌عالي كشور- تجديدنظرخواهي خوانده از رأي صادره توسط شعبه پنجم دادگاه عمومی‌‌شيراز درخصوص شكايت خواهان عليه سازمان آب منطقه‌اي استان فارس به خواسته صدور حكم بطلان فسخ قرارداد پيمان كاري از ناحيه كارفرما.

خلاصه پرونده

شاكي آقاي(ل) به وكالت از شركت ساختماني(ب) دادخواستي به طرفيت سازمان آب منطقه‌اي فارس به خواسته «۱-صدور دستور موقت بر منع خوانده از دریافت وجه ضمانت‌نامه بانکی»، «۲-صدور حکم بر استرداد اصل ورقه ضمانت‌نامه مزبور از ید خوانده و دیان به موکل» و «۳-اعلام ابطال فسخ قرارداد شماره ۱۰۴۸/۴۰۱» تسلیم دادگاه عمومی‌شیراز نموده. شاکی در دادخواست چنین توضيح داده كه پس از انعقاد قرارداد بين شركت موكل و فرمانداري آباده (احداث منبع ۱۰هزار مترمكعبي آب)، شركت موكل مشغول به كار شده و مقدار متناسبي از كار را انجام می‌دهد، اما كارفرما به موكل اعلام می‌كند كه شركت ذي‌حسابي طرح‌هاي عمراني علي‌رغم تأیید صورت كاركرد، از دريافت آن خودداري نموده و به شركت اطلاع می‌دهد كه به علت تغيير مجري طرح (كارفرما) و عدم پرداخت صورت وضعيت كارگاه تعطيل شده است. سپس سرپرست فرمانداري آباده به شركت اعلام می‌كند كه امور مربوط به احداث منبع آب به سازمان آب منطقه‌اي فارس محول شده و كارفرما و دستگاه نظارت، سازمان منطقه‌اي فارس خواهد بود، و سازمان مزبور اعلام می‌كند كه به علت نداشتن دستور كار و نقشه در مورد جاده‌سازي و عمليات سنگ‌چيني جهت بسترسازي و به دست آوردن مصالح مطلوب (مسامحه از طرف كارفرما) كارگاه در حال‌حاضر تعطيل می‌باشد. در ادامه به شرح دادخواست كارفرماي جديد در انجام وظايف خود تعلل می‌ورزيده و اقدامی‌‌ جهت رفع موانع و تأمین نيازمندي‌هاي شركت(ب) براي راه‌اندازي مجدد كارگاه به عمل نياورده و خود موجبات تعطيل كارها را فراهم می‌ساخته است (عدم ارسال نقشه جهت ديوارسازي و سنگ‌كاري). همچنين صورت مجلسي به امضاي نمايندگان طرفين رسيده كه توافق می‌شود جهت اخذ قرارداد از فهرست بها پايه سال استفاده گردد و متعاقب آن كارگاه شركت(ب) شروع به كار كرده و قرارداد جديدي بين شركت(ب) و سازمان آب منطقه‌اي فارس منعقد می‌شود. در ادامه به علت مشكلات فني از جمله مسأله پله‌اي كردن كناره منبع آب، وجود برگه‌هاي سنگ مارني آهكي كف مخزن (تأیید شده توسط كارشناس متخصص مكانيك خاك دانشكده مهندسي دانشگاه شيراز) و خطرات ناشي از آن در اجراي مخزن در موقعيت تپه، كارگاه به صورت نيمه تعطيل در می‌آيد و خوانده دستورات جديدي به شركت می‌دهد. از جمله: ۱-ساخت مخزن جديد و تغيير از ۱۰هزار مترمكعبي به پنج هزار مترمكعب ۲-حذف ستون‌هاي هر طرف و حذف ديوار نگه دارنده و… متعاقب اين دستور شركت به كارفرما اطلاع می‌دهد كه ادامه عمليات ساختمان مخزن جديد بدون ابلاغ نقشه‌هاي زمين امكان‌پذير نبوده و با تعلل كارفرما (عدم ابلاغ نقشه‌هاي جديد)، كارگاه تعطيل شده و زيان هنگفتي می‌بيند.

لذا شركت، گزارش تعطيلي عمليات اجراي مخزن آب آباده و عدم اجراي قرارداد از طرف كارفرما را به معاونت عمراني استانداري فارس اطلاع می‌دهد و شركت متوجه می‌شود كه اساساً در بودجه سازمان آب، اعتباري براي اين پروژه وجود نداشته و كارفرما با پنهان كردن اين مطلب زمان را با تعلل می‌گذرانده است.

همچنين سازمان آب منطقه‌اي فارس در نامه‌اي به شهرداري آباده اعلام می‌كند که «در صورت عدم تأمین اعتبار لازم، اجرای تأمین آب شهر آباده به تعویق خواهد افتاد و بالاجبار می‌بایست از پیمان کار پروژه فسخ پیمان نمود.»

در ادامه سازمان منطقه‌اي آب استان فارس(با وجود تسامح عمدي در تأمین اعتبار و عدم پرداخت صورت وضعيت و عدم ابلاغ نقشه‌ها) در نامه‌اي به شركت اعلام می‌كند كه چنانچه ظرف مدت شش روز (از تاريخ‌نامه) نسبت به تجهيز و فعال نمودن كارگاه اقدام نشود طبق مفاد شرايط عمومی‌پيمان اقدام خواهد شد.

النهايه كارفرما قرارداد را به استناد بند(ب) ماده ۴۶ شرايط عمومی‌پيمان[۱] فسخ می‌كند. وكيل خواهان اظهار می‌دارد كه اولاً موكل وظايف خود را به طور شايسته انجام داده است، ثانياً چنانچه تأخیري در انجام كار پيش آمده باشد در درجه اول به علت تغيير طرح از ۱۰هزار مترمكعب به پنج‌هزار مترمكعب و سپس به علت برخورد حفاري به سنگ‌هاي مارني و آهكي و عدم امكان ادامه كار بوده و ثالثاً كارفرما بودجه لازم براي ادامه طرح و پرداخت صورت وضعيت موكل را نداشته و حقوق موكل را نپرداخته و صراحتاً به فقدان بودجه و اعتبار جهت ادامه طرح اعتراف می‌نمايد. لذا هيچ عملي كه منطبق با بند(ب) ماده ۴۶ شرايط عمومی‌پيمان باشد از ناحيه شركت صورت نگرفته است. موضوع به شعبه پنجم دادگاه عمومی‌شيراز ارجاع گرديد و دادگاه نخست دستور موقت را صادر و پس از توضيحات وكلاي طرفين، اخذ توضيح از وكيل خوانده درباره چگونگي تأمین اعتبار از ناحيه به شهرداري و نيز از وكيل خواهان درباره كيفيت خسارت مورد مطالبه مبادرت به صدور رأي نمايد.

رأي شعبه پنجم دادگاه عمومی ‌‌شيراز

چون مقررات ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان‌نامه در صورتي مصداق دارد كه كارفرما تمام وظايفي كه به عهده دارد انجام دهد و تعلل در انجام كار متوجه پيمانكار بوده باشد و حال آنكه به شرح مندرجات پرونده بر دادگاه محرز است كه توقف كار بيشتر ناشي از تعلل كارفرما بوده و از جمله دلائلي كه در اين خصوص در پرونده موجود است ۱-نامه شماره ۴۶۳۲ فرمانداري آباده به شركت پيمانكار ۲-صورت مجلسي كه به امضاء نماينده سازمان آب منطقه‌اي فارس رسيده ۳- نامه شماره ۲۰۳ شركت خواهان به سازمان آب منطقه‌اي موضوع پله‌اي كردن كنار منبع آب و نيز مواد نامه شماره ۱۶۳ شركت(ب) به سازمان آب منطقه‌اي و همچنين برخورد محل مخزن مورد قرارداد برگه‌هاي سنگ مارني كه موضوع آن در نامه شماره ۳۷۹۶۹-۴۶۰ سازمان آب منطقه‌اي به شركت (ب) نوشته شده و بالاخره نبودن اعتبار كافي در پيمانكار كه دليل اين موضوع مفاد تلگراف شماره ۲۲۰۴/۴۶۰ که از طرف سازمان آب منطقه‌اي به شهرداري آباده براي تأمین اعتبار پرونده ارسال شده و ساير مندرجات پرونده لذا معتقدم فسخ اعمال شده مطابق با مقررات نبوده و به ابطال فسخ مذكور نظر دارد. پس از ابلاغ، وكيل خوانده نسبت به رأي صادره در مهلت مقرر اعتراض نموده كه پس از ثبت در دبيرخانه ديوان‌عالی کشور به شماره دادنامه ۶۸/۷۰۲/۱۸ به شعبه هجدهم دیوان‌عالی کشور ارجاع شد و این شعبه مبادرت به صدور رأی نمود:

رأي شعبه هجدهم ديوان‌عالي كشور[۲]

با توجه به محتويات پرونده اعتراض بر نظريه صادره از شعبه پنجم دادگاه حقوقي شيراز كه تصميم دادگاه براساس ضوابط قانوني اتخاذ گرديده و منافي با قوانين موضوعه نيست و از جهت رعايت اصول و قواعد دادرسي هم فاقد اشكال مؤثر است، وارد و موجه نمی‌باشد. لذا نظريه را صحيح و موجه تشخيص و ضمن تأیید آن پرونده جهت انشای حكم به دادگاه رسيدگي‌كننده اعاده می‌گردد.

يادداشت

عدم تدوين ضوابط واحد كه قابل استفاده براي همه سازمان‌هاي دولتي و كليه انواع پيمانكاري‌ها باشد، منجر به اين می‌شد كه هر يك از سازمان‌هاي دولتي در قراردادهايي كه با اشخاص منعقد می‌نمودند، سليقه‌ها و شرايط شخصي خود را حاكم نمايند كه اين امر در نهايت منجر به آشفتگي و تعدد گسترده انواع قراردادهاي پيمانكاري شده بود. در نتيجه به علت نياز و ضرورت، به تدريج مقدمات تدوين ضوابط و مقررات جديد به منظور اعمال نظام هماهنگ و يكسان حقوقي براي پيمان‌هاي دولتي فراهم گرديد. براي تحقق اين منظور در سال ۱۳۵۱ و در هنگام تدوين قانون برنامه و بودجه ماده ۲۳ قانون مذكور چنين مقرر داشت: «…دفترچه شرايط عمومی‌‌پيمان بايد در كليه پيمان‌هاي مربوط به كارهاي ساختماني و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد.»

بدين ترتيب براساس اين ماده، اولاً تمامی‌‌قراردادهاي مربوط به كارها و عمليات ساختماني و تأسيساتي كه يك طرف آنهايكي از سازمان‌هاي دولتي و دستگاه‌های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی يكسان منطبق گردد. ثانياً در اجراي موضوع قرارداد ميان پيمانكاران و كليه دستگاه‌هاي دولتي مفاد دفترچه شرايط عمومی‌پيمان و ساير مدارك ضميمه حاكم باشد.

دفترچه شرایط عمومی‌پیمان مصوب ۴/۳/۱۳۵۳ سازمان برنامه و بودجه بود که تا پايان سال ۱۳۷۷ نزديك به ۲۵سال در قراردادهاي پيمانكاري مورد استفاده قرار می‌گرفت. اما گذشت زمان و پيدايش نيازهاي جديد كه خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگي شهرنشيني بود، ضرورت تصويب مقررات جديد و كامل‌تري را ايجاب می‌نمود. از سوي ديگر، از همان زماني كه سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرايط عمومی‌پيمان را به پيمانكاران و كارفرمايان ابلاغ كرد، همواره موجب اعتراض پيمانكاران بود. مجموع اين علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرايط عمومی ‌جديد پيمان را تدوين و به كارفرمايان ابلاغ نمايد.

بازنگری جدی و تغییرات عمده در مواد ۲۸، ۲۹، ۳۰، ۴۶، ۴۷، ۴۸، ۵۳ در سال ۱۳۷۶ آغاز گردید و در نهایت مقررات جدید شرایط عمومی‌پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان «موافقت‌نامه، شرایط عمومی‌پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده در تاریخ ۳/۳/۱۳۷۸ در کل کشور لازم‌الاجراء گردیده است و به استناد ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در كليه قراردادهاي پيمانكاري لازم‌الرعايه می‌باشد و پيمانكاران موظفند اين مقررات را جزء لاينفك قرارداد خود قرار دهند.

شايان ذكر است؛ برخلاف گذشته كه شرايط عمومی‌پيمان در زمره دستورالعمل‌هاي نوع دوم آيين‌نامه استانداردهاي اجرايي طرح‌هاي عمراني بود، مقررات جديد شرايط عمومی‌‌پيمان از نوع اول دستورالعمل‌هاي آيين‌نامه مذكور بوده و لذا پيمانكاران حق هيچگونه تغييري را در اين شرايط ندارند. اين امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جديد شرايط عمومی‌پيمان قيد شده است.

به بيان كلي و ساده شرايط عمومی‌‌پيمان قسمتي از قرارداد است كه بين كارفرمايان دولتي و پيمانكاران طرح‌هاي تملك دارايي‌هاي سرمايه‌اي [۳] (طرح‌هاي عمراني[۴]) منعقد می‌شود.[۵]

تعريف و مفهوم قرارداد پيمانكاري دولتي

شناخت واقعي مبنا و ماهيت آثار حقوقي قراردادهاي پيمانكاري دولتي به شناخت دقيق مفهوم و ماهيت اين نوع قراردادها بستگي دارد. در تعريف اصطلاحي «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل (ساختمان و بنا و راه‌ و…) و یا حمل‌ونقل كالا به صورت عمده باشد. به عبارت ديگر، شخص حقوقي است كه سوي ديگر امضاكننده پيمان است و اجراي موضوع پيمان را براساس اسناد و مدارك پنهان به عهده گرفته است.[۶]

در تعريف اصطلاحي كارفرما نيز، آن كه پيمانكار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غير می‌كند. به بياني ديگر، شخص حقوقي است كه يك سوي امضاكننده پيمان است و عمليات موضوع پيمان را براساس اسناد و مدارك پيمان واگذار كرده است.[۷]

پيمانكاري

قراردادهاي پيمانكاري رايج‌ترين قرارداد با موضوع مالي می‌باشند كه عناوين قراردادي خاص همچون كليد در دست،[۸] قرارداد نيمه كليد در دست، [۹] قراردادهاي طراحي و تأمین تجهيزات، [۱۰]قراردادهاي طراحي، تأمین تجهيزات و ساخت،[۱۱] قرارداد تأمین مالي يا فاينانس،[۱۲] قرارداد بيع متقابل، قرارداد ساخت، بهره‌برداري و واگذاري،[۱۳] قرارداد ساخت، تملك، بهره‌برداري، قرارداد ساخت، تملک، بهره‌برداری و انتقال «قرارداد احداث، انتقال، بهره‌برداری»، «قرارداد احداث، اجاره، انتقال»، «قرارداد ساخت و انتقال»[۱۴] ذیل این نوع از معاملات قرار می‌گیرند.[۱۵]

تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی

«مقاطعه یا پیمانکاری» قراردادی است که به موجب آن دولت یا مؤسسات و سازمان‌هاي عمومی ‌‌انجام عمل يا فروش كالايي را با شرايط معيني در برابر مزد و در مدت معين به شخص حقيقي يا حقوقي به نام پيمانكار واگذار می‌كند. موضوع پيمان ممكن است ايجاد ساختمان يا حمل‌ونقل و يا تهيه و تدارك كالا يا انجام عملی باشد.[۱۶] همچنین در تعریف اصطلاحی «مقاطعه‌کار» که مترادف با «پیمانکار» می‌باشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلسی مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بهاء و به مدت معین متعهد نماید.[۱۷]

مطابق اين تعاريف، پيمانكاري سه نوع است:

۱٫ پيمانكاري ساختمان و پل و راه‌سازي و تأسيسات ديگر

۲٫ پيمانكاري حمل‌ونقل

۳٫ پيمانكاري فروش يا تهيه و تدارك كالا

در قوانين مختلف كه مربوط به حقوق خصوصي است نامی‌‌ از پيمانكار يا قرارداد پيمانكاري به چشم نمی‌خورد. برخلاف ايران، قانون مدني فرانسه در ماده ۱۷۷۹ قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسيم كرده است:

۱٫ قرارداد كار يا خدمت

۲٫ اجاره متصديان حمل‌ونقل

۳٫ مقاطعه‌کاری

آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» می‌باشد که طبق شرایط عمومی‌پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به‌عهده می‌گیرد.

همچنین «قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی ‌و آیین‌نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.

قرارداد پيمانكاري بيشتر در مورد عمليات ساختماني مرسوم است، يعني پيمانكار را بيشتر در مورد ساخت و ساز می‌شناسند و عموماً قراردادهاي پيمانكاري چه در حوزه حقوق خصوصي و چه در حوزه حقوق عمومی‌‌مربوط به عمليات ساختماني و ساخت‌وساز می‌باشد. قراردادهاي پيمانكاري ساخت يا مقاطعه‌كاري كامل‌ترين نوع قراردادهاي دولتي به شمار می‌روند.

قراردادهاي مزبور عموماً مشتمل بر يك موافقت‌نامه، شرايط عمومی‌پيمان، شرايط خصوصي پيمان، جدول زمان‌بندي كلي، فهرست بهاء و مقادير كار، مشخصات فني (مشخصات فني عمومي، مشخصات فني خصوصي) و نقشه‌هاي اجرايي است.[۱۸] از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت‌نامه بر مفاد شرايط عمومی‌پيمان، مفاد شرايط عمومی‌پيمان بر شرايط خصوصي پيمان اولويت دارند، به‌گونه‌اي كه هيچگاه شرايط خصوصي نمی‌تواند مفاد شرايط عمومی‌‌و شرايط عمومی‌‌نمی‌تواند مفاد موافقت‌نامه را نقض كند. بررسي مقررات موجود حاكي از وجود حق فسخ قراردادهاي پيمانكاري دولتي به دو علت «تخلفات پيمانكار» و «مقتضيات منافع عمومي» است. درخصوص تخلفات پيمانكار، موجبات آن به صراحت در ماده۴۶ شرايط عمومی‌‌پيمان درج گرديده است.

مطابق شرايط عمومی‌‌پيمان به صرف وقوع تخلفاتي از سوي پيمانكار، كارفرما قادر به فسخ پيمان است. و در اين خصوص احتياجي در مراجعه به دادگاه ندارد. اين موضوع يكي از مظاهر قدرت عمومی‌‌اداره به‌شمار می‌آيد. اما در مقابل برخي نظر تكميلي ديگري نيز دارند. فسخ پيمان كه به استناد موارد ذكر شده در ماده۴۶ شرايط عمومی‌‌پيمان به پيمانكار ابلاغ می‌گردد همواره محل اختلاف بين كارفرما و پيمانكار مي‌باشد. بنابراين نياز به بررسي و تأیید يك مرجع بالاتر از سازمان كارفرما احساس می‌شود كه با توجه به شدت اثر مخرب اعمال ماده۴۶ بر پيمانكار و احتمال اينكه كارفرما دچار اشتباه شود يا به علت ديگر خلاف واقعيت عمل نمايد، پيشنهاد می‌گردد فسخ پيمان پس از تصويب هیأت منتخب كارفرما به يك مرجع بالاتر و خارج از كارفرما جهت تأیید ارجاع شود.[۱۹]

النهايه طبق موارد مصرح در مفاد ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان، چنانچه پيمانكار مسبب گسستگي زماني پروژه و يا تأخیر بيش از حد تعيين شده در شرايط عمومی‌‌پيمان و يا… شود، كارفرما می‌تواند به موجب ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان، پيمان را فسخ و خسارات وارده مطابق شرايط عمومی‌‌پيمان از مطالبات و وجوه تضمين پيمانكار كسر نمايد. حال اگر مسبب اين گسستگي زماني و تأخیرات مجاز كارفرما باشد، خساراتي از قبيل بيكاري عوامل پيمانكار و خواب ماشين‌آلات و ساير هزينه‌هاي ديگر… چگونه به پيمانكار پرداخت مي‌گردد؟

براي مثال در صورتي‌كه كل يا قسمتي از كارگاه را به‌دليل عدم توانايي كارفرما در اجراي تعهدات، معلق گردد و كارفرما نسبت به ابلاغ ماده ۴۹ (تعليق) امتناع ورزد، از تاريخ اعلام تعطيلي كارگاه از طرف پيمانكار، كارفرما موظف به پرداخت ۱۰درصد کارکرد فرضی در قسمت‌‌هایی که کار تعلیق شده برای سه‌ماهه اول و ۱۵درصد کارکرد فرضی برای سه ماهه دوم شود و بعد از این مدت کارفرما به موجب ماده۴۸ شرایط عمومی‌پیمان، خاتمه کار را به پیمانکار اعلام نماید. اما ماده ۴۸ شرایط عمومی‌پیمان حق فسخ گسترده‌ای به مقام‌های اداری می‌دهد. ماده۴۸ شرایط عمومی‌پیمان اشعار می‌دارد: «هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیش از ۱۵ روز باشد به پیمانکار ابلاغ می‌کند.» ذکر دو عبارت «مصلحت خود» و «علل دیگر» نشان‌دهنده حق فسخ گسترده براي كارفرماي دولتي مي‌باشد. النهايه آنكه اين قراردادها به دليل اهميت اقتصادي‌اي كه دارند، در سطح بين‌الملل تلاش‌هايي براي تدوين مقررات واحد و يكسان‌سازي قواعد بين‌المللي حاكم بر پيمانكاري انجام شده است. در اين راستا می‌توان به تلاش‌هاي كميسيون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسيترال) از سال ۱۹۸۶ و همچنين نشست بيست‌وششم خود در سال ۱۹۹۳ اشاره كرد كه منتهي به تصویب قانونی مشتمل بر ۵۷ ماده و یک سند راهنمای اجرایی تحت عنوان «قانون نمونه درخصوص پیمانکاری و تهیه کالا»[۲۰] شد. همچنین در کنار این قانون می‌توان از موافقت‌نامه پیمانکاری دولتی «گات» (گپ)[۲۱] نام برد.[۲۲]

مسائل شکلی

با عنايت به رأي صادره، مواردي به شرح ذيل به عنوان موضوعات شكلي قابل طرح است:

۱- درخصوص صلاحيت دادگاه عمومی‌‌شيراز در رسيدگي به اختلاف قرارداد پيمانكاري، بايد اشاره كرد كه طبق رأي وحدت‌رويه شماره ۶۰۴ مورخ۲۲/۱۲/۱۳۷۴ هيأت عمومی‌‌ديوان‌عالي كشور، مطالبه حقوق پيمانكار نسبت به كار انجام شده در صلاحيت مراجع قضایي بوده و خارج از صلاحيت مراجع حل‌اختلاف قانون كار می‌باشد. همچنين در رأي ديگري نيز به اين موضوع پرداخته و اشعار می‌دارد قراردادي كه براساس شرايط عمومی‌پيمان منعقد و منتهي به فسخ قرارداد از طرف كارفرما شده است، ادعاي پيمانكار داير بر عدم انطباق اقدامات كارفرما با موارد مذكور در ماده ۴۶ شرايط عمومی‌‌پيمان قابل رسيدگي در مرجع قضایي است.[۲۳]

«نظر به تعريف كارگر در ماده۲ قانون كار مصوب سال ۱۳۶۹ و با توجه به حقوق و تكاليفي كه در قانون مذكور براي كارگر و پيمانكار ملحوظ گرديده، مطالبه دستمزد و حقوق پيمانكار نسبت به كار انجام شده براساس قرارداد تنظيمی‌كه مستلزم امعان‌نظر قضایي است انطباقي با اختلاف بين كاگر و كارفرما نداشته و موضوع با توجه به شرح دعاوي مطروحه و كيفيت قراردادهاي مستند دعوي از شمول ماده ۱۵۷ قانون كار خارج و بالنتيجه رسيدگي به موضوع در صلاحيت محاكم عمومی‌است. بنا به مراتب رأي شعبه ششم ديوان‌عالي كشور كه بر اين اساس صدور يافته صحيح و منطبق با موازين قانوني تشخيص داده می‌شود. اين رأي بر طبق ماده واحده قانون وحدت‌رويه قضایي مصوب سال ۱۳۲۸ براي شعبه ديوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»

۲- شايسته است بر كارمنداني كه دادنامه را تايپ می‌نمايند، نظارت شود تا از اشتباهات تايپي اجتناب شود. شاهد مثال آنكه، نخست: تاريخ‌نامه‌اي كه شركت به سازمان آب منطقه‌اي فارس به شماره ۲۰۳ درخصوص موضوع پله‌اي كردن كنار منبع آب می‌نويسد، در رأي به اشتباه ذكر شده است. دوم: شماره تلگرافي كه از طرف سازمان آب منطقه‌اي فارس به شهرداري آباده براي تأمین اعتبار پرونده ارسال شده ۲۲۰۴۰/۴۶۰ می‌باشد که در رأی به اشتباه ۲۲۰۴/۴۶۰ آمده است.

۳- از لحاظ اصول نگارش بهتر است از يك استاندارد واحد تبعيت شود. اصول ويرايش ادبي از جمله ويرگول، پرانتز و نظاير آن رعايت شود. چرا كه عدم استفاده از ويرگول و نشانه‌هاي نگارشي موجب دشواري در فهم متن رأي خواهد شد.

همچنين از جمله اصول نگارشي كه بايد در صدور رأي دادگاه مورد توجه قرار گيرد استفاده نكردن از كلمات غيرفارسي است مانند «حصرا». همچنين لازم بود بعد از پايان هر جمله از نقطه استفاده شود.

۴- «چون مقررات ماده ۴۶ شرايط عمومی‌‌پيمان‌نامه در صورتي مصداق دارد…» شروع رأی با اشاره به ماده ۴۶ شرایط عمومی‌پیمان می‌باشد و سپس با طرح استدلال‌نظر خوانده رد شده و در آخر به نفع خواهان رأي صادر شده است.

همانگونه كه ملاحظه می‌شود رأي به نحو صحيحي آغاز نشده و علاوه بر عدم رعايت توالي ادبي، گويي ابتداي رأي، ادامه يك جمله ديگر است كه به قرينه حذف شده است و از نخستين كلمات رأي، استدلال دادگاه آغاز مي‌شود. از لحاظ نگارشي بهتر بود در ابتداي رأي اشاره مي‌شد كه درخصوص چه پروند‌ه‌اي رأي صادر می‌شود.

۵- ميان عبارت‌پردازي صدر رأي با عبارت مندرج در سطر آخر رأي ارتباط منطقی و هماهنگی برقرار نیست. به طوری که در ابتدای رأی عبارت «… بر دادگاه محرز است که…» و در انتهای رأی عبارت «… لذا معتقدم…» از سوی قاضی محترم بيان شده است. همچنين جمله آخر رأي نيز اشكال نگارشي دارد و بايد به‌گونه دیگری نوشته می‌شد: «… لذا معتقدم فسخ اعمال شده مطابق با مقررات نبوده و به ابطال فسخ مذکور نظر دارد.» همین‌طور عبارت «فسخ اعمال شده» که منظور را به درستی منتقل نمی‌کند و نارسا می‌باشد.

۶- طبق اصول آيين دادرسي و اصل۱۶۶ قانون اساسي، احكام دادگاه‌ها بايد مستدل و مستند به مواد قانوني باشد كه براساس آن حكم صادر می‌شود. قاضي محترم دادگاه می‌توانست علاوه بر بهره‌گيري استنادي از ماده ۴۶ شرايط عمومی ‌پيمان، از سابقه آرای وحدت‌رويه و قوانين و مقررات ديگر براي تقويت وجه استدلالي رأي بهره‌مند گردد.

۷- رأي صادره فاقد گردش كار مناسب است. شايسته است خلاصه‌اي از ماوقع رأي كه مشتمل بر خواسته خواهان، مدارك و مستندات و دلايل او، پاسخ خوانده و دلايل ذكر شده در لايحه ارائه شده و سرانجام استدلال‌هاي دادگاه و دلايل صدور رأي در مقدمه رأي و در قسمتي كه معروف به گردش كار است، آورده شود. اما از آنجا كه بدون اشاره به استدلال طرفين نوشته شده‌اند، هيچ شخص ثالثي نمی‌تواند بدون در اختيار داشتن پرونده، اين رأي را مورد تجزيه و تحليل قرار دهد.

۸- در رأي صادره بايد عنوان نهادها، ادارات، مؤسسات، و امثال آن به طور كامل ذكر شود. در اين رأي عنوان «سازمان آب منطقه‌اي» چهار مرتبه تكرار شده است و كلمه فارس (سازمان آب منطقه‌اي فارس) از قلم افتاده كه بايد به طور كامل ذكر می‌شد.

۹- با در نظر گرفتن تاريخ دادخواست و تاريخ صدور رأي، چيزي در حدود يك‌سال‌ونيم، انتظار می‌رفت فرآيند دادرسي در بازه‌زماني كوتاه‌تري صورت می‌گرفت. از اين حيث رسيدگي به دعوي با اطاله دادرسي مواجه بوده است.  

مسائل ماهوي

از لحاظ ماهوي می‌توان مسائل و نكات زير را درخصوص دادنامه مزبور يادآور شد:

۱- در يك رأي جامع و استاندارد، قاضي پس از توصيف وقايع و قبل از صدور حكم، قواعد و اصول حقوقي و نيز قوانين و مقررات حاكم بر مسأله را بيان و آنگاه قواعد را بر وقايع تطبيق نموده و در صورت نياز، تفسير و نظريه خود را در مورد قاعده با توجه به اوضاع و احوال پرونده در چارچوب قواعد و مفاهيم و نظريه‌هاي حقوقي بيان نموده و در نهايت اقدام به صدور رأي نمايد. در اين رأي اين امر به صورت گذرا و ناكافي تقريرشده است.

۲- رأي داراي برخي اشكالات خصوصاً در بخش استدلالي می‌باشد و مناسب‌تر بود لايحه دفاعيه خوانده به صورت اجمال بيان گردد و اگر استدلال‌ها و ادعاهاي طرفين بيشتر توضيح داده می‌شد رأي از استحكام بيشتري برخوردار می‌بود. از آنجايي كه ماده۴۶ شرايط عمومی‌ پيمان مستند اصلي رأي بوده، انتظار می‌رفت تحليل رأي حول اين ماده بيشتر صورت مي‌گرفت. در اين خصوص در بند ۱۰ توضيحاتي ارائه خواهد شد.

۳- با توجه به اينكه طبق شرايط عمومی ‌پيمان، در مواردي كارفرما می‌تواند پيمان را فسخ كند، لازم است مقدمه‌اي در اين خصوص بيان شود: پيمان هم عقد لازم است و هم عقد جايز. تعريف عقد لازم در ماده ۱۸۵ قانون مدني[۲۴] و تعريف عقد جايز در ماده ۱۸۶ قانون مدني[۲۵] آمده است. مفاد پيمان به ويژه شرايط عمومی ‌پيمان دلالت دارد بر اينكه پيمان عقد لازم جايز است. زيرا نسبت به پيمانكار لازم و نسبت به كارفرما جايز مي‌باشد لذا پيمانكار هيچگاه نمی‌تواند به طور يك‌جانبه پيمان را فسخ كند اما كارفرما هر وقت بخواهد می‌تواند به فسخ آن مبادرت ورزد.

به اين ترتيب وضعيت پيمانكار در پيمان هميشه متزلزل است.[۲۶] در ماده ۴۶ شرايط عمومی‌پيمان موارد فسخ پيمان در دو بند (الف) و (ب) و هر بند به طور جداگانه شامل ۱۳ مورد و دو مورد يعني جمعاً در ۱۵ مورد احصاء شده است. جز ۸ بند (الف) ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان (بند (ب) ماده ۴۶ شرايط عمومی‌پيمان سابق) عبارت است از:

نخست: بدون سرپرست گذاشتن كارگاه: سرپرست كارگاه همان رئيس كارگاه است که ماده۱۰ شرایط عمومی ‌پیمان در تعریف آن می‌گوید «رئیس کارگاه، شخصی حقيقي داراي تخصص و تجربه لازم است كه پيمانكار، او را به مهندس مشاور معرفي می‌كند تا اجراي موضوع پيمان در كارگاه را سرپرستي كند.»

رئيس يا سرپرست كارگاه نقش مهمی ‌در عمليات موضوع پيمان دارد. زيرا او نماينده پيمانكار و به مثابه دست عيني او در پيمان است. يعني حضور فيزيكي وي در كارگاه به منزله حضور مستقيم پيمانكار جهت اجراي دقيق موضوع پيمان می‌باشد. در اهمیت نقش او در پیمان همین بس که بند «ز» ماده۱۸ شرایط عمومی ‌پیمان می‌گوید: «پیمانکار باید پیش از آغاز عملیات، شخص واجد صلاحیتی را كه مورد قبول مهندس مشاور باشد به عنوان رئيس كارگاه معرفي نمايد. رئيس كارگاه بايد در اوقات كار در كارگاه حاضر باشد و عمليات اجرايي، با مسؤوليت و نظارت او انجام شود… هر نوع اخطار و اعلام كه مربوط به اجراي كار باشد و از طرف مهندس مشاور يا نماينده او به رئيس كارگاه ابلاغ شود، در حكم ابلاغ به پیمانکار است.»

حال اگر چنين شخصي با اين نقش پراهميت در كارگاه حضور نداشته باشد، عمليات موضوع پيمان چگونه و با چه وضعي اجراء خواهد شد، معلوم نيست. بنابراين حضور مستمر او در كارگاه از ضروريات پيمان است. مسؤوليت حضور رئيس كارگاه با پيمانكار است. زيرا او نماينده و در واقع بازوي اجرايي پيمانكار می‌باشد. پس اگر بيش از ۱۵ روز كارگاه سرپرست نداشته باشد چون اين مسؤوليت متوجه پيمانكار است، لذا كارفرما مي‌تواند مستنداً به جزء۸ بند (الف) ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان به فسخ پيمان مبادرت ورزد. البته هرگاه پيمانكار قبلاً از كارفرما اذن داشته باشد می‌تواند بيش از ۱۵ روز كارگاه را بدون سرپرست بگذارد.

لكن بايد توجه داشت، اولاً براي اذن كارفرما اساساً بايد پيمانكار دلايل قابل قبولي داشته باشد و ثانياً با اذن كارفرما كارگاه می‌تواند بدون سرپرست باشد، معهذا فقدان رئيس كارگاه براي مدت معقولي مي‌تواند مورد قبول كارفرما باشد.

لذا طبعاً كارفرما نمی‌تواند با فقدان سرپرست كارگاه به طور نا محدود يا براي مدت طولاني موافقت نمايد. بنا به مراتب مذكور يكي ديگر از مراتب فسخ پيمان اين است كه پيمانكار بدون اذن كارفرما به مدت بيش از ۱۵ روز كارگاه را بدون سرپرست بگذارد. در صورت تحقق اين امر كارفرما پيمان را فسخ می‌كند.

دوم: تعطيل كردن كار: اگرچه پيمانكار مكلف است مطابق برنامه زماني تفصيلي موضوع پيمان را اجراء نمايد و تأخیر در اتمام هر يك از كارهاي پيش‌بيني شده در برنامه زماني تفصيلي كه بيش از نصف مدت تعيين شده براي آن صورت گيرد، حق فسخ براي كارفرما ايجاد می‌كند. مع‌الوصف ممكن است برنامه زماني تفصيلي طوري تنظيم شده باشد كه او بتواند براي مدتي كار را تعطيل و پس از مدتي با انجام سريع كار، عمليات خود را با برنامه زماني تفصيلي تطبيق و موزون نمايد. اما با توجه به جزء۸ بند(الف) ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان چنين امري براي پيمانكار تجويز نشده و او حق ندارد بدون اذن كارفرما، كارگاه را به مدت بيش از ۱۵ روز تعطیل نماید. در غیر این صورت یعنی هرگاه پیمانکار کارگاه را به مدت بيش از ۱۵ روز و بدون تجويز كارفرما تعطيل كند، مستوجب فسخ پيمان از سوي كارفرما خواهد بود.[۲۷]

۴- با توجه به دادخواست وکیل خواهان، یک مورد از خواسته‌ها «صدور حکم بر استرداد اصل ورقه ضمانت‌نامه بانکی از ید خوانده به موکل» است که در دادنامه نسبت به قبول يا رد اين خواسته تعيين‌تكليف نشده است. هر چند از حكم، قبول اين خواسته بر مي‌آيد ولي می‌بايست در رأي ذكر می‌گرديد. به عبارت ديگر دادگاه درباره ضمانت‌نامه بانكي پيمانكار تعيين‌تكليف نكرده است.

۵- از لحاظ جبران‌ها، جبران مقرر در این رأی ابطال تصمیم کارفرمای دولتی است. حکم ابطال «فسخ اعمال شده»، از لحاظ جبران‌های مقرر در حقوق اداری اهميت داشته و به عنوان ضمانت اجراي غير قانوني بودن تصميم دستگاه دولتي به‌كار می‌رود. در چنين حالتي خواهان می‌تواند از كليه آثار ناشي از ابطال تصميم سود ببرد. با اين حال قاضي دادگاه در متن رأي به نحوه جبران خسارات و زيان‌هاي وارده به شركت (ب) اشاره نكرده است. (به ويژه آنكه با توجه به محتويات پرونده، سازمان آب منطقه‌ای فارس طی نامه‌ای به شماره ۱۳۵۸۸/۲۷۴۶۰/۳/۶۳ به شهرداری آباده، پیشرفت فیزیکی کار را تا تاریخ مذکور سی‌درصد اعلام می‌كند.) همين‌طور پس از اعلام بطلان فسخ قرارداد پيمانكاري اعلام شده از جانب كارفرما، به مسأله سرنوشت قرارداد و چگونگي ادامه يا قطع همكاري طرفين قرارداد ورود نكرده است. زيرا همان‌طور كه مي‌دانيم اصل لزوم جبران خسارت به عنوان قاعده‌اي عام در همه نظام‌هاي حقوقي دنيا و از جمله ايران به دلايل و مباني گوناگون فلسفي و اجتماعي مانند آزادي، برابري، عدالت و انصاف نفع عمومی ‌پذيرفته شده است و اگر كارفرماي دولتي به عنوان يكي از طرفين قرارداد به تعهداتش عمل نكند و در اثر آن خساراتي به پيمانكار وارد شود، خسارت قابل جبران بايد باشد و نبايد بين دولت و افراد عادي قائل به تفكيك شد. منتها شيوه اعمال ضمانت اجراها متفاوت است. براي مثال ماده ۲۸ شرايط عمومی‌پيمان، تأخیر اداره در تحويل زمين را از مصاديق تقصير اداره دانسته است كه به غير از اين مورد، در شرايط عمومی‌پيمان به تقصير اداره دولتي اشاره‌اي نشده است. اما در مواردي كه شرايط عمومی‌پيمان ساكت باشد پيمانكار می‌تواند در چارچوب الزامات قراردادي ناشي از مقررات قانون مدني از طريق مراجعه به محاكم عمومی‌استيفاي حق نمايد.[۲۸]

۶- از يك‌سو ذكر دلایلي كه در پرونده موجود است در متن رأي (مانند نامه شماره ۲۰۳ شركت خواهان به سازمان آب منطقه‌اي موضوع پله‌اي كردن كنار منبع آب و نيز مواد نامه شماره ۱۶۳ شركت (ب) به سازمان آب منطقه‌اي و همچنين برخورد محل مخزن مورد قرارداد برگه‌هاي سنگ مارني كه موضوع آن در نامه شماره ۳۷۹۶۹-۴۶۰ سازمان آب منطقه‌ای به شرکت(ب) نوشته شده و بالاخره نبودن اعتبار كافي در پيمانكار كه دليل اين موضوع مفاد تلگراف شماره ۲۲۰۴/۴۶۰ که از طرف سازمان آب منطقه‌ای به شهرداری آباده برای تأمین اعتبار پرونده ارسال شده) از نقاط قوت رأي محسوب می‌شود. اما از سوي ديگر منطوق رأي به ذكر برخي از استنادات پرداخته است بدون اينكه مشخص گردد چنين مستنداتي از طرف خواهان بوده يا مستندات قاضي محترم می‌باشد.

۷- با بررسي دلايل و مستندات خواهان از جمله: نداشتن دستور كار و نقشه در مورد جاده‌سازي و عمليات سنگ چيني جهت بسترسازي، خودداري از پرداخت صورت وضعيت، فقدان اعتبار پيش‌بيني شده در بودجه و نبود بودجه لازم، تسامح در ابلاغ نقشه‌هاي لازم به پيمانكار، نرسانيدن مصالح ساختماني، بر طرف ننمودن مشکل سنگ‌های مارنی و آهکی و به ویژه‌نامه شماره ۱۳۵۸۸/۲۷۴۶۰/۳/۶۷ سازمان آب منطقه‌اي استان فارس به شهرداري آباده كه در آن صراحتاً اعلام می‌کند که «در صورت عدم تأمین اعتبار لازم، اجرای برنامه تأمین آب شهر آباده به تعویق خواهد افتاد و بالاجبار می‌بایست از پیمانکار پروژه، فسخ پیمان نمود» و ضمن همين نامه سازمان آب منطقه‌اي استان فارس صريحاً بيان می‌دارد كه در صورت فسخ پيمان، پيمانكار ديگري هم براي اتمام پروژه پيدا نخواهد شد، به اين نتيجه می‌رسيم كه از لحاظ ماهوي رأي دادگاه صحيح می‌باشد.

۸- جا داشته است كه دادگاه درخصوص مواردي كه كارفرما موجبات تأخیر انجام كار را فراهم نموده، بررسي می‌نمود و ميزان كاركرد و دريافتي‌هاي پيمانكار را بررسي و محاسبه مي‌كرد و عنداللزوم براي كشف حقيقت موضوع به كارشناسي يا هیأت كارشناسان ارجاع می‌شد تا معلوم شود علت تأخیر در انجام كار چه بوده است و همچنين ميزان كاركرد و دريافتي‌هاي او را بررسي نموده و با توجه به نتيجه، مبادرت به انشای رأي می‌نمود. همين طور درخصوص عدم پرداخت به موقع صورت وضعيت‌ها، بنا به مفهوم مخالف تبصره۳ بند (الف) ماده ۳۷ شرايط عمومی‌پيمان، اگر پيمانكار صورت وضعيت را به موقع تهيه و تسليم نمايد ولي كارفرما در پرداخت آن تأخیر نمايد، مسؤوليت متوجه كارفرما خواهد بود. كما اينكه در اين پرونده نيز سازمان آب منطقه‌اي استان فارس از پرداخت صورت وضعيت‌ها خودداري می‌كرده است.

۹- طبق ماده ۴۷ شرايط عمومی‌پيمان در صورتي كه تصميم كارفرما براي فسخ پيمان به استناد موارد درج شده در بند(الف) ماده۴۶ (يعني رها كردن كارگاه بدون سرپرست يا تعطيل كردن كار بدون اجازه كارفرما و بدون علل قهري موضوع ماده۴۳ و بیش از ۱۵ روز) باشد، موضوع فسخ پيمان بايد بدواً به وسيله هيأتي متشكل از سه نفر به انتخاب وزير يا بالاترين مقام سازمان كارفرما (در مورد سازمان‌هايي كه تابع هيچ يك از وزارتخانه‌ها نيستند) بررسي و تأیید شود و مورد موافقت وزير يا بالاترين مقام سازمان كارفرما قرار گيرد و سپس به پيمانكار ابلاغ شود. درحالي كه در اين پرونده چنين امري اتفاق نمي‌افتد و طبق بند۲۶ دادخواست وكيل شركت (ب)، سازمان آب منطقه‌ای فارس طی نامه شماره ۷۶۳/۴۸۵، فسخ قرارداد را به استناد بند(ب) ماده۴۶ شرايط عمومی‌پيمان به شركت موكل اعلام می‌دارد. شايسته بود به استناد ماده ۴۷ شرايط عمومی‌پيمان، دادگاه مسأله بررسي موضوع فسخ پيمان به وسيله هيأت سه نفره را بررسي و مورد پيگيري قرار می‌داد.

همچنین ماده۴۷ شرایط عمومی‌پیمان مقرر می‌دارد: «پیمانکار مکلف است که در مدت ۱۰ از تاريخ ابلاغ كارفرما، در صورتي كه دلايلي حاكي از عدم انطباق‌نظر كارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند.» بنابراین در تشریفات فسخ پیمان، صرف اعلام فسخ از سوی کارفرما نمی‌تواند قاطع پيمان و پايان بخش زوال آن تلقي گردد. اما همان‌طوري

كه ذكر شد، اعلام فسخ مقدمه‌اي است براي اعمال تشريفات فسخ پيمان. از طرفي در پيمان، كارفرما براي اينكه درستي اقدام خود را در معرض دادرسي قرار ندهد و تشريفات طولاني دادرسي را طي نكند انجام تشريفات قضايي را براي فسخ پيمان لازم نمی‌بيند و عمل خود را صواب و دور از خطا می‌داند. در اين صورت اگر پيمانكار اقدام كارفرما را براي فسخ پيمان ناصواب مي‌داند، می‌تواند براي اثبات نظر خود به مرجع حل‌اختلاف داوري يا دادگاه مراجعه كند. يعني همان اقدامی‌كه وكيل شركت(ب) در دفاع از موكل خود انجام داد.

۱۰- قاضي صادركننده رأي می‌توانست در حكم صادره، نادرست بودن استناد كارفرما به بند (ب) ماده ۴۶ (رها كردن كارگاه بدون سرپرست يا تعطيل كردن كار بدون اجازه كارفرما و بدون علل قهري موضوع ماده ۴۳ و بيش از ۱۵ روز) و عدم تحقق اين مطلب درخصوص شركت(ب) و اينكه تعطيل ماندن كارگاه مربوط به عمل خوانده دعوي است را با توجه به توضيحاتي كه ارائه شد، ضمن استناد به ماده ۴۶ شرايط عمومی‌پيمان در صدر رأي، بيان كند. به عبارت بهتر از آنجايي كه فسخ پيمان توسط پيمانكار به علت تخلف و يا ناتواني كارفرما از اجراي تعهدات ناشي از پيمان، در قراردادهاي تيپ، پيش‌بيني نمی‌گردند، دادرسان دادگاه در رسيدگي به اين قبيل دعاوي پيمانكاري به دليل سكوت اين نوع قراردادها، نياز به اجتهاد قضايي دارند. لذا سكوت طرفين پيمان را در اين مورد و ساير موارد مشابه بايد با تمسك به اصول حاكم در قانون مدني جبران كرد. زيرا قراردادهاي پيمانكاري گذشته از جنبه معاوضي آنها اين ويژگي را نيز دارند كه ارتباط تعهدات كارفرما و پيمانكار آنها را به صورت يك مجموعه منسجم از تعهدات متقابل درمی‌آورد كه در صورت نقض يكي از تعهدات پيش‌بيني شده در آنها توسط هر يك از طرفين، نظام كل مجموعه قراردادي مختل مي‌گردد. مستنبط از ماده ۲۳۷ قانون مدني آن است كه هرگاه يكي از طرفين به تعهدات خود عمل ننمايد، طرف ديگر می‌تواند الزام او را به انجام تعهد از طريق دادگاه درخواست نمايد و طبق ماده ۲۳۹ همان قانون اگر اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل، حق فسخ معامله را خواهد داشت. بدين ترتيب در صورت تخلف كارفرما از اجراي به موقع تعهدات، از جمله پرداخت صورت وضعيت‌ها، پيمانكار می‌تواند قرارداد را فسخ نمايد.[۲۹] پرداخت صورت وضعيت‌هاي پيمانكار، مصرح ماده۳۷ و بند۹ ماده۳۰ شرايط عمومی ‌پيمان، مهم‌ترين تعهد كارفرما در مقابل پيمانكار می‌باشد. علاوه براين، تأمین مصالح ساختماني مورد نياز، چون به دليل وجود تنگناهاي اقتصادي جز از طريق دواير تهيه و توزيع دولتي امكان‌پذير نمی‌باشد، قسمتي از تعهدات كارفرمايان دولتي، ناظر به تهيه مصالح نيز می‌باشد كه در شرايط خصوصي منضم به پيمان، معمولا كارفرمايان دولتي همانند اين پرونده آن را تعهد مي‌نمايند.

نتيجه‌گيري

با توجه به آنچه گفته شد مي‌توان نتيجه گرفت كه شرايط عمومی‌پيمان به دليل عدم بازنگري منظم ادواري، با شرايط روز مطابقت نداشته و همچون ديگر قوانين جاري نيازمند به روزآوري است. به هر حال، مطالعه قوانين و مقررات مربوط به اين حرفه ما را متوجه اين امر می‌نمايد كه ظاهراً همه ابعاد آن به صورت عادلانه در نظر گرفته نشده است. همچنين حفظ تعادل و توازن مالي قرارداد لازمه تنظيم منطقي حق فسخ و انفساخ محسوب می‌شود و پيش‌بيني اختيارات نامحدود براي كارفرماي دولتي ممكن است باعث سوءاستفاده از اختيارات توسط دستگاه‌هاي اداري شود با اين حال از سوي ديگر در حقوق عمومی‌پذيرفته شده است كه قراردادهاي اداري قراردادهاي خاص و ويژه با نظام حقوقي متمايز از قواعد حقوق خصوصي هستند و در اين قراردادها اختيارات و اقتدارات ترجيحي منبعث از قدرت عمومی ‌براي كارفرماي دولتي وجود دارد مهم‌ترين دليل توجيهي چنين اختياراتي از جمله حق فسخ به علت مقتضيات منفعت عمومی ‌همان ارائه خدمت همگاني است كه دستگاه‌هاي دولتي متولي آن هستند. برقراري تعادل و توازن بين اين دو دغدغه يعني ارائه بهتر خدمت عمومی ‌و نفع همگاني از يك‌سو و عدم‌سو استفاده از اختيارت ترجيحي توسط كارفرماي دولتي از سوي ديگر مستلزم برقراري نظارت قضايي مؤثر بر قراردادهاي اداري با شناسايي قواعد ويژه حقوق عمومی‌است مسأله‌اي كه فقدان آن در نظام حقوقي و قضايي ما اين نوع قراردادها را با مشكل مواجه نموده است. به بيان ديگر با اين كه در سطح مقررات دولتي اين نوع قراردادها با قواعد ويژه و خاص شناسايي شده‌اند اما دادگاه‌ها عمدتاً قواعد ماهوي حقوق خصوصي را بر آن‌ها اعمال می‌نمايند و از سوي ديگر نيز كارفرماي دولتي از صلاحيت‌هاي اختياري كه در اين نوع قراردادها به آنها اعطاء شده است، عمدتاً به ضرر پيمانكار خصوصي استفاده می‌نمايد در حالي كه اعمال صلاحيت‌هاي اختياري در قراردادهاي اداري و اعمال اختيارت ترجيحي دراين قرادادها بايد در راستاي ارائه بهتر خدمت و منفعت عمومی‌باشد نه منفعت سازماني يا شخصي. در هر حال شايسته بود جهات اعمال اين حق به روشني تبيين مي‌شد و كارفرما موظف به درج آن در ابلاغيه فسخ مي‌گرديد. اين موضوع می‌توانست تا حدودي از سوءاستفاده‌هاي مقام اداري بكاهد. همچنين بديهي است كه اين جهات صرفاً بايد ناظر به منافع عمومی ‌باشد و در هر زمينه‌اي نيز دلايل موجه و قابل قبولي ارائه گردد. بنابراين از قانون‌گذار انتظار می‌رود با برطرف نمودن معايب موجود در قوانين و مقررات، راه را براي پيشرفت و آباداني، كه كار ويژه اين حوزه يعني پيمان‌هاي دولتي می‌باشد، هموار سازد.

منابع

۱- اسماعيلي هريسي، ابراهيمي، مباني حقوقي پيمان، چاپ نهم، تهران، انتشارات جنگل جاودانه؛ ۱۳۹۲ بازگير، يدا…، منتخب آرای ديوان‌عالي كشور در قراردادها، چاپ سوم، تهران، انتشارات فردوسي؛ ۱۳۸۹

۲- شمعي، محمد، حقوق قراردادهاي اداري، چاپ اول، انتشارات جنگل جاودانه؛ ۱۳۹۳

۳- قهرماني، نصرا… و شمسا، شهرزاد، دعاوي ناشي از شرايط عمومی‌پيمان، چاپ اول، انتشارات خرسندي؛ ۱۳۹۳

۴- مولايي، آيت، قراردادهاي اداري، چاپ اول، تهران، نشر ميزان، ۱۳۹۳

۵- اعلایی‌فرد، محمدعلی «اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی»،‌مجله حقوقی عدالت آراء، شماره اول، پاییز ۱۳۸۴

۶- معین‌پور، بهمن، نارسایی‌ها و چالش‌های موجود در شرایط عمومی‌پیمان، قابل دسترس در پورتال http://www.iiiwe.com

۷- وکیلی، شیوا، فسخ و خاتمه قرارداد در شرایط عمومی ‌پیمان، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکزی، ۱۳۸۹٫