تحلیل بند (ب) ماده۳ قانون حداکثر آیا شهرداری‌‌ها و بسیاری از نهادهای وابسته به حاکمیت جزء مشمولین جدید قانون برگزاری مناقصات هستند؟ مطابق بند«ب» ماده۳ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی کشور و حمایت از کالای ایرانی مصوب ۱۵/۲/۱۳۹۸ «تمام دستگاه‌های صدر موضوع ماده(۲) این قانون در ارجاع‌کار (موضوع ماده(۵) این قانون)، به […]
تحلیل بند (ب) ماده۳ قانون حداکثر
آیا شهرداری‌‌ها و بسیاری از نهادهای وابسته به حاکمیت جزء مشمولین جدید قانون برگزاری مناقصات هستند؟
مطابق بند«ب» ماده۳ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی کشور و حمایت از کالای ایرانی مصوب ۱۵/۲/۱۳۹۸ «تمام دستگاه‌های صدر موضوع ماده(۲) این قانون در ارجاع‌کار (موضوع ماده(۵) این قانون)، به دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات افزوده می‌شوند».
الف: مراد از ارجاع‌کار در این بند چیست؟
براساس بند۲ ماده۱ همین قانون منظور از ارجاع‌کار «عبارت است از؛ انجام دادن و یا واگذاری مسؤولیت انجام فعالیت‌های مختلف طرح (پروژه) به صورت کامل و یا بخشی از یک طرح (پروژه)» تعیین شده است که براساس بند۱ همین ماده نیز طرح (پروژه) هم «عبارت است از؛ مجموعه فعالیت‌های هدف‌دار (طراحی- مهندسی، تولید، تدارکات، اجراء و یا راه‌اندازی) که منجر به تولید یا احداث یک واحد جدید، توسعه و اصلاح واحد موجود و یا خرید محصولات مبتنی بر سفارش طراحی-ساخت شود» و هر شخصی (حقیقی یا حقوقی) که طی قرارداد به وی ارجاع‌کار شود، پیمانکار خواهد بود.
اما انجام دادن یا واگذاری مسؤولیت انجام یا به‌طور کلی ارجاع‌کار با چه تشریفاتی رخ می‌دهد؟
همچنان که می‌دانیم در حقوق عمومی تمامی اعمال حقوقی دولت (حاکمیت) باید با تشریفات مشخص قانونی و براساس فرآیند خاصی که از قبل در قانون مشخص شده است انجام شود تا؛
اولاً تمامی کارگزاران و مستخدمان دولت براساس یک فرآیند ثابت و مشخص کار را انجام دهند، زیرا اصل بر عدم پراکندگی و تشتت در اجرای کارهای حکومت است و
ثانیاً برای حمایت از کارکنان دولت سیستم‌های نظارتی نیز باید براساس همان فرآیند نسبت به کنترل اقدام نمایند، چه آنکه برای بازخواست مستخدم درخصوص عدم صحت یا کامل نبودن کار وی (یعنی انتساب جرم اهمال) باید مسیری را مشخص نمود تا تخطی قابل شناسایی باشد نه اینکه وی براساس سلیقه و دلبخواهی به انجام امور بپردازد، زیرا در این صورت بازرس نیز با سلیقه دلخواه خود با وی برخورد خواهد کرد.
از اولین موارد قانونی که به فرآیند ارجاع‌کار اشاره شده است می‌توان به تبصره ماده۸ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۸ اشاره کرد که بحث از اجازه به هیأت رسیدگی برای توقف جریان یا فرآیند ارجاع‌کار شده است،[۱] که مسلماً با توجه به موضوع قانون مذکور و وظایف این هیأت که فقط مربوط به رسیدگی به تخلفات فرآیند برگزاری مناقصه می‌باشد، لذا منظور قانون‌گذار از فرآیند ارجاع‌کار همان فرآیند برگزاری انواع مناقصه خواهد بود.
از سوی دیگر در بند«چ» ماده۲ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب ۱۳۹۴ هیأت دولت، فرآیند ارجاع‌کار «مجموعه اقدامات قانونی برای انعقاد قرارداد کارفرما با اشخاص مانند مناقصه، مزایده و ترک‌تشریفات یا عدم الزام به آن» تعریف شده است؛ که با صراحت هر کدام از موارد مناقصه، مزایده، ترک‌تشریفات و حتی عدم الزام را روش و فرآیندی برای ارجاع‌کار معرفی نموده است.
ولی باید توجه داشت که در این بند از قانون حداکثر، علاوه بر موارد فوق که اصولاً به عبارت «واگذاری مسؤولیت انجام فعالیت‌ها» اشاره دارد، عبارت «انجام دادن … فعالیت‌ها» نیز به موضوع «فرآیند ارجاع‌کار» مندرج در آیین‌نامه تضمین افزوده شده است تا علاوه بر رفع نقایص آن، تعریفی قانونی به این اصطلاح داده باشد که از موارد مرتبط با این عبارت جدید می‌تواند به اجرای کارهای امانی که توسط خود دستگاه‌های اجرایی انجام می‌شود و خریدهای مستقل، از بورس‌های کالایی اشاره کرد. بنابراین دامنه شمول فرآیند ارجاع‌کار، در این بند از قانون علاوه بر موارد قبلی، موارد دیگری را در برمی‌گیرد پس باید گفت؛ تعریف فوق گسترش تعریف قبلی آیین‌نامه می‌باشد.
ب: موضوع ماده۵ قانون حداکثر چیست؟
در ماده۵ قانون، در بخش «الف» به ارجاع‌کار توسط دستگاه‌ها، صرفاً به مؤسسات و شرکت‌های ایرانی ثبت شده در فهرست سامانه و در بند«ب» نیز به تأمین کالاها و خدمات مورد نیاز طرح(پروژه) از فهرست توانمندی‌های داخلی مندرج در سامانه اشاره شده است و غیر از مشروعیت بخشیدن به سامانه مورد نظر قانون، بحث از هیچ فرآیند یا روشی خاصی برای انعقاد قرارداد بیان نکرده است لذا مفهوم ارجاع‌کار موضوع ماده۵، عملاً بیانگر یک معیار کنترلی ارجاع‌کار است و لاغیر، البته لازم به ذکر است که در این ماده به موارد خرید حق، اشاره‌ای نشده است.
ج: دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات کدامند؟
به استناد بند«ب» ماده(۱) قانون مذکور تمامی دستگاه‌ها مشمول در زمان تصویب برشمرده شده‌اند و مستثنیات آن نیز در تبصره همان ماده و قوانین بعدی از جمله برنامه پنجم و احکام دایمی توسعه ذکر شده‌اند.
نتیجه‌گیری
همچنان که در صدر ماده۳ و بند«الف» آن آمده است رعایت قانون حداکثر در برگزاری مناقصات، لازم‌الاجراء بوده و خرید انواع کالا و خدمات به هر طریق از جمله برگزاری مناقصه، یا ترک‌تشریفات و عدم الزام به تشریفات، توسط دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات بدون رعایت قانون حداکثر ممنوع است.
متقابلاً براساس بند«ب»؛ تمام دستگاه‌های صدر موضوع ماده۲ قانون حداکثر، در ارجاع‌کار مانند برگزاری مناقصه، ترک‌تشریفات مناقصه و عدم الزام به برگزاری مناقصه، برای انجام طرح‌‌ها و پروژه‌ها، تأمین کالا و خدمات (که موضوع ماده۵ است)، البته غیر از موارد خرید حق، به دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات افزوده می‌شوند؛ بنابراین باید براساس فرآیندهای ارجاع‌کار مندرج در آن قانون، اقدام به واگذاری پروژه‌ها، کالا و خدمات نمایند، یعنی تمامی فرآیندهای ارجاع‌کار مذکور مانند: مناقصه عمومی یک‌مرحله‌ای، مناقصه محدود یک‌مرحله‌ای، مناقصه عمومی دومرحله‌ای، مناقصه محدود دومرحله‌ای، ترک‌تشریفات مناقصه، موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه و انحصار، خریدهای استعلامی و خریدهای کوچک بر تمامی اشخاص سابق و مشمولین جدید لازم‌الاتباع است.
بنابراین مطابق ماده۲ قانون حداکثر، تمامی شهرداری‌‌ها و بسیاری از نهادهای وابسته به حاکمیت، از مشمولین جدید قانون برگزاری مناقصات سال۸۳ هستند؛ اعم از اینکه از امکانات دولتی، وجوه عمومی و یا از درآمدهای خود و یا از تسهیلات، اعتبارات و تضامین ارزی و ریالی استفاده می‌کنند و همچنین صرف‌نظر از فعالیت در سرزمین اصلی یا ویژه اقتصادی.
جالب آنکه در ماده۲۱ این قانون عدم رعایت عمدی و حتی غیرعمدی مفاد آن، جرم‌انگاری شده و مجازات‌هایی خصوصاً برای عدم اجرای ماده۳ از جمله انفصال از خدمت و جزای نقدی بر مبنای ارزش ارجاع‌کار در نظر گرفته شده است.
نکته: اخیراً در نظر ابرازی از سوی معاونت حقوقی رئیس‌جمهور به شماره: ۹۷۵۱۹/۳۷۱۸۵ تاریخ: ۲۸/۸/۱۳۹۹؛ درخصوص شمول اجرای قانون برگزاری مناقصات در شهرداری‌‌ها با توجه به مفاد قانون حداکثر؛ اعلام شده است؛ «شمول قانون برگزاری مناقصات به شهرداری‌‌ها در قانون مارالذکر محدود به موارد ارجاع‌کار مربوط به طرح‌‌ها و پروژه‌ها به مفهوم بند(۲) ماده(۱) و در چارچوب ماده(۵) قانون است».
در نگاه اول به این عبارت؛ عدم ورود شهرداری‌‌ها به مشمولین قانون برگزاری مناقصات برداشت می‌شود زیرا شمول را فقط محدود به موارد ارجاع‌کار موضوع ماده۵ قانون دانسته است که نگاهی سطحی و مختص افراد کاسب‌کار و به دنبال رانت و ایجاد حیاط خلوت برای خود و دوستان نزدیک خود می باشد، که مسلماً وجود چنین دیدگاهی در نظرات مرجعی با عنوان معاونت حقوقی ریاست جمهوری بسیار بعید بوده و دور از ذهن است.
اما با نگاهی عمیق‌تر و با توجه به توضیحات فوق و توجه به فرآیند ارجاع‌کار تعریف شده در قوانین و مقررات موجود، نمی‌توان غیر از «خرید حق» مورد خاص دیگری پیدا کرد که در موضوع ماده۵ قرار بگیرد ولی فرآیند ارجاع‌کار آن در قانون برگزاری مناقصات قرار نگرفته باشد، زیرا اصولاً قانون برگزاری مناقصات فقط در مورد فرآیندهای ارجاع‌کار بحث نموده و قانون حداکثر در مورد ماهیت و نوع کار؛ لذا به ناچار باید حکم به شمول قانون برگزاری مناقصات بر تمامی شهرداری‌های کشور و دستگاه‌های و نهادهای نام برده شده در ماده۲ در ارجاع‌کار نمود.
چند نکته نیز باید در این مبحث مورد توجه قرار گیرد:
نکته اول اینکه؛ این امر را باید یک فرصت مغتنم برای شهرداری‌‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی اضافه شده به قانون برگزاری مناقصات دانست؛ زیرا مثلاً در آیین‌نامه معاملات شهرداری‌‌ها و شهرداری تهران و شهرهای مراکز استان که متأسفانه مصوب دهه۵۰ می‌باشند بحثی از مناقصه دومرحله‌ای و امکان خرید کالا و خدمات با کیفیت بالاتر یعنی «پایین‌‌ترین قیمت متناسب» نشده است و همیشه باید پایین‌‌ترین قیمت به عنوان مناسب‌‌ترین قیمت شناسایی شده و به قرارداد منجر شود.
نکته بعدی اینکه؛ برخلاف دستور بند۵ ماده۱۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب۱۳۸۴ که دولت و حاکمیت را مکلف نموده، تخفیف‌‌ها و امتیازات خاص برای اشخاص را لغو و از ایجاد آن‌ها جلوگیری نماید، شاهد استثنائاتی برای ارجاع‌کار به شرکت‌های زیر مجموعه یا وابسته در شهرداری‌‌ها مانند سازمان همیاری‌های استان هستیم.
همچنین این بحث در آیین‌نامه‌های معاملاتی بسیاری از نهادهای نام برده شده که نسبتاً جدیدتر بوده و منبعث از ماده۷۹ قانون محاسبات عمومی سال۶۶ که با قانون برگزاری مناقصات سال۸۳ و همین ماده۱۲ نسخ ضمنی شده است، نیز دیده می‌شود.
این نوع ارجاع‌کار که بدون رقابت و رانت‌آلود می‌باشد، علاوه برخلاف اصل ۴۳و۴۸ قانون اساسی بودن در عدم ایجاد تبعیض بین افراد جامعه، نشانگر وجود افکار تمامیت‌خواهی و فاسد طاغوتی قبل از انقلاب اسلامی بوده و خلاف نص قانون اساسی می‌باشد.
مضافاً اینکه اینگونه تبعیض‌‌ها برخلاف بند«ج» ماده۴۵ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶، که قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در تمامی معاملات را ممنوع نموده است، بوده و امکان شکایت توسط سایر ذی‌نفعان (اصناف مناقصه‌گران مرتبط) در شورای‌رقابت برای به فسخ کشیدن و انحلال چنین قراردادهایی را می‌دهد.
علی قره‌داغلی- ۲۲ دی ۱۳۹۹
[۱] تبصره – در صورت نیاز به توقف جریان ارجاع کار به منظور بررسی بیشتر موضوعات، هیأت می‌تواند با رأی اکثریت اعضاء به مدت پنج تا حداکثر ۱۰روز کاری فرآیند ارجاع‌کار را متوقف کند.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.