بررسی مفهوم و روش صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه

 

بررسی مفهوم و روش صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه

(رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات)

 

کدموضوعی: ۲۳۰

شماره مسلسل: ۱۰۴۹۷

آبان ماه ۱۳۸۹

دفتر: مطالعات برنامه و بودجه

 

چکیده

امکان وقوع «تجدید» یا «لغو» مناقصه از موارد پیش‌بینی شده در قانون برگزاری مناقصات است. این دو مفهوم در قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات مناقصات نیز وارد و در کنار «رد شکایت» از مصادیق رأی هیأت ذکر شده است. به زودی و با نهایی شدن آیین‌نامه اجرایی هیأت، مراجعات به هیأت و طرح شکایات جنبه عملی و واقعی بیشتری خواهد یافت. این گزارش برای وضوح بیشتر معنا و اثر شقوق مختلف رأی هیأت و نیز برای تبیین روش‌های وصول هیأت به رأی سریع و صحیح، به مبانی و دلایل تأسیس این هیأت در قانون برگزاری مناقصات و ساختار آن در قانون اساسنامه مربوطه می‌پردازد.

نتیجه بررسی جوانب مختلف موضوع، در برخی موارد مؤید صحت پیش‌نویس آیین‌نامه اجرایی است از جمله در موردی که تصریح شده «تجدید مناقصه» به معنی اجرای کلیه مقاطع تشریفات برگزاری مناقصه نیست.

مقدمه

فرآیندی که طی آن، هر کدام از سازمان‌های اجرایی در بخش عمومی – به منظور دستیابی به خدمت یا کالای مورد نیاز- در مقام کارفرما یا طرف اول معامله، به شناسایی و انتخاب طرف دیگر «معامله برآورنده نیاز دستگاه» می‌پردازد «ارجاع کار» نامیده می‌شود. «برگزاری مناقصه» از نظر قانونی باسابقه‌ترین و از نظر اداری و اجتماعی شناخته‌شده‌ترین روش «ارجاع کار» در بخش عمومی کشور است.

علی‌الاصول هر کارپذیر یا طرف معامله بخش عمومی، به خاطر تأمین محصول (کالا یا خدمت) موردنیاز کارفرما انتخاب می‌شود؛ بنابراین باید شرایطی متناسب این انتخاب داشته باشد. متقابلاً کارفرما برای انجام درست «فرآیند ارجاع کار» باید قابلیت‌هایی را دارا باشد. اهم این قابلیت‌ها عبارتند از: دانش تعیین شرایط لازم، قدرت تشخیص و ارزیابی این شرایط در اشخاص (داوطلبان) مختلف و سرانجام توان ارزیابی کالا یا خدمت پیشنهاد شده.

در راستای تحقق یک نظام کیفیت‌گرا و فرآیندگرا، قانون برگزاری مناقصات در کنار تأیید نهادهای مفید و مؤثر و نسخ روش‌های نامناسب به تأسیس حقوقی نهادها و روش‌های جدید پرداخته است. برجسته‌ترین تأسیسات حقوقی قانون برگزاری مناقصات عبارتند از:

-«کمیته فنی-بازرگانی»،

-«ارزیابی فنی- بازرگانی» و نظام‌مندسازی تأثیر آن و نیز تفکیک آن از «ارزیابی کیفی»،

-«قیمت متناسب»،

-«پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات»،

-«هیأت رسیدگی به شکایات».[۱]

ساز و کار صحیح و سریع هیأت رسیدگی به شکایات و آرای این نهاد، مهمترین نقش را در رفع سریع و صحیح عدم انطباق اقدامات و حصول انطباق مجدد فرآیند برگزاری مناقصات دارد. برای جلوگیری از اطاله رسیدگی در هیأت و به انجام رسیدن درست و سریع مناقصاتی که شبهه عدم انطباق یا انحراف در آنها بروز می‌کند، این هیأت باید فصل‌الخطاب تعیین چگونگی ادامه فرآیند برگزاری مناقص باشد. همچنین باید توجه داشت که هیأت بیش از آنکه مرجع قضایی باشد، گروهی خبره و صاحب‌نظر است برای تعیین سریع شیوه درست «فرآیند برگزاری مناقصه». رسیدگی و اعلام نظر هیأت، واجد اوصاف رسیدگی قضایی نیست؛ از جمله تعداد ابلاغ و اخطار به طرفین، مهلت موسع جهت تنظیم دفاعیه و تقدیم لوایح متقابل، فرصت استماع دفاع طرفین، شهادت شهود، تأمین دلیل و صدور قرارهای موقت مقدور و موجود نیست.

در تصریح و تفکیک رویکرد فنی و اجرایی هیأت از رویکرد قضایی، در ماده (۹) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات تأکید شده است:‌«هیأت در صورت مواجهه با هر یک از جرائم عمومی یا تخلفات اداری در حین بررسی شکایت، موظف است مراتب را برای رسیدگی به جرم یا تخلف انتسابی، حسب مورد به مراجع قضایی ذیصلاح یا هیأت رسیدگی به تخلفات اداری مربوط اعلام کند تا خارج از نوبت رسیدگی شود. رسیدگی مراجع مزبور مانع رسیدگی هیأت در اجرای این قانون و صدور رأی توسط آن ظرف مهلت مقرر نخواهد بود».

همچنین برای اجرای این تکلیف قانونی و رفع نگرانی اعضای هیأت درباره اجرای این تکلیف و پاسخ به این پرسش دائمی که «کدام فعل یا ترک فعل فرضی که در حین بررسی شکایت با آن مواجه می‌شوند، جرم یا تخلف محسوب می‌شود؟»، طبق ماده(۲) قانون اساسنامه هیأت، در هر دو سطح مرکزی و استانی هیأت «یک نفر قاضی» برای عضویت و حضور در جلسات پیش‌بینی شده است. البته باید دقت کرد که با وجود حضور این قاضی در هیأت، باز هم هیأت حداکثر تا سطح احتمال و انتساب جرم یا تخلف اظهارنظر خواهد کرد و هرگونه رسیدگی دیگر را به مراجع مربوطه احاله می‌کند که خود بتواند به صورت همزمان (بدون فوت وقت و توقف فرآیند ارجاع کار) روی بازنگری فنی و اجرایی فرآیند متمرکز بماند تا بتواند با سرعت و صحت یکی از سه حالت رأی خود را درباره «نحوه اجرای فرآیند برگزاری مناقصه» اعلام کند.

طبق قانون این شقوق سه‌گانه رأی عبارت است از: ی «رد شکایت»، یا «تجدید مناقصه» یا اینکه «لغو مناقصه». طبیعی است که هر یک از این سه حالت معانی و تبعات متفاوتی دارند. این گزارش در شرح پرسش‌ها و استفساریه‌هایی که در این موارد به مرکز پژوهش‌ها واصل شده، موضوع را بررسی می‌کند.

۱-طرح مسأله اصلی

پرسش‌هایی درباره قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایت قانون برگزاری مناقصات به مرکز پژوهش‌ها رسیده است.

تقریباً تمام این پرسش‌ها ناشی از برگزاری واقعی و عینی مناقصات است. یکی از مهمترین موارد مطروحه آن است که آیا با صدور رأی تجدید مناقصه دستگاه اجرایی باید مجدداً کل فرآیند تشریفات برگزاری مناقصه را از آغاز تا پایان انجام دهد؟

در این گزارش ضمن تحلیل و تدوین پاسخ به پرسش اصلی مبنی بر «چیستی تجدید مناقصه و ویژگی‌های آن». به برخی نکات و خطاهای احتمالی هر یک از اشخاص دخیل (مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار) نیز می‌پردازیم تا شاید در مناقصات آینده برای مناقصه‌گران، مناقصه‌گزاران، دستگاه‌های نظارتی و سایر اشخاص دخیل مفید واقع شود.

۲- نکاتی درباره روش و فرآیند شکایت

در بررسی و مطالعه فرآیند شکایات، مواردی مشاهده شده است که نشان از اختلاف و عدم وضوح در مبانی و اصول رسیدگی به شکایات دارد. مواردی مثل «ایجاب تلقی کردن فراخوان مناقصه‌گزار و متعاقباً قبول تلقی کردن پیشنهادهای مناقصه‌گران» یا «ضرورت طرح خواسته یا شکایت مناقصه‌گران به واسطه وکیل قانونی مناقصه‌گر» یا عدم توجه به «اشتراکات و افتراقات مناقصه عمومی و محدود».

در این بخش از گزارش به تشریح و توضیح چنین مواردی می‌پردازیم.

نخست: اساساً درخواست اصلاح فرآیند تشریفات برگزاری مناقصه از رئیس دستگاه، طبق قانون برگزاری مناقصات، حق هر مناقصه‌گر است[۲]. به همین ترتیب –در صورت عدم اقدام رئیس دستگاه به اصلاح لازم و کافی فرآیند مزبور یا عدم ارائه توضیح قانع‌کننده وی به مناقصه‌گر معترض، حق درخواست اصلاح فرآیند از هیأت رسیدگی به شکایات نیز برای مناقصه‌گر معترض ایجاد می‌شود. در هیچ یک از مراحل (اعتراض مناقصه‌گر به رئیس دستگاه یا شکایت مناقصه‌گر معترض نزد هیأت رسیدگی به شکایات) الزامی و لزومی به طرح درخواست توسط وکیل دادگستری وجود ندارد. رسیدگی به اعتراضات واصله به رئیس دستگاه یا هیأت، هیچ کدام رسیدگی قضایی نیست. رسیدگی در هر یک از این دو مرحله، رسیدگی کارشنای به منظور بررسی انطباق روش‌های اجراء شده (یا در دست اجرا) با روش و بررسی‌های «کیفی»، «فنی، بازرگانی» و «مالی» مقرر در قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی ناشی از آن است؛ این همان نکته مورد تأکی قانون در تأسیس حقوقی هیأت است. طی هر یک از این رسیدگی‌ها، مرجع رسیدگی‌کننده در صورت برخورد با هر یک از مصادیق عدم انطباق مؤثر بر نتایج مناقصه، روش درست برگزاری تشریفات مناقصه را اعلام می‌کند و از آن پس دستگاه و کمیسیون مکلف است طبق این روش اعلام شده به کار بپردازد.

این موضوعات و مبانی، از آغاز پژوهش درباره رسیدگی به اختلافات مناقصات مورد توجه بوده است. در مراحل مختلف بررسی و تصویب قانون اساسنامه رسیدگی به شکایات به ویژگی‌های اصلی یعنی سرعت همراه با دقت و نیز نگاه فنی و کارشناسی (غیرقضایی) در رسیدگی توجه و تأکید شده است. لذا باید توجه داشت که هیچ الزامی به طرح خواسته به صورت قضایی در میان نبوده و کافی است که شرکت‌های مناقصه‌گر نماینده مطلع و مجرب خود را جهت ادای توضیحاً و گزارش‌های لازم نسبت به روند تشریفات مناقصه معرفی نمایند. بدیهی است عدم اطلاع و تجربه نماینده قبل از هر چیز موجب تضییع حقوق مناقصه‌گر می‌شود و بنابراین تشخیص این موارد نیز جزء حقوق مناقصه‌گر است.

دوم: باید توجه داشت که برگزاری مناقصه به هیچ‌وجه «ایجاب» نیست، زیرا اساساً فاقد شرایط ایجاب است. برگزاری مناقصه در واقع دعوت به ایجاب است. بیان درست موضوع این است که بی‌تردید مناقصه‌گزار مکلف به رعایت کلیه معیارها و ضوابط مندرج در قانون و مقررات و نیز اسناد مناقصه هست؛ از جمله در رد هر یک از پیشنهادها مکلف به رعایت این معیارها و ضوابط هست و باید بتواند هرگونه تشخیص و صلاحدید خود را به نحوی مستدل، مکتوب و مستند به آن ضوابط، به مناقصه‌گران معترض اعلام نماید.

سوم: عباراتی مثل «مناقصه محدود متمایز و متفاوت از مناقصه عمومی است» هم می‌تواند درست باشد و هم نادرست. این جملات کلی است و حدّ و حصری درخصوص موارد تمایز وجود ندارد. بی‌تردید مناقصه محدود تفاوت‌هایی با مناقصه عمومی دارد، اما این به معنی افتراق مطلق این دو مناقصه در کلیه موارد و زمینه‌ها نیست. جمله‌ای مثل جمله مذکور دچار نوعی اهمال در نگارش است ( از لحاظ منطقی و دستوری جمله مهمل نامیده می‌شود). همان‌گونه که می‌توان گفت «مناقصه محدود از برخی جهات در شمول مقررات مناقصه عمومی هست». نکته ظریف و اصلی در هنگام هرگونه داوری و حل اختلاف توجه به آن «جهات» یا موارد خاص است. این موضوع که مناقصه‌گزار با اتکا و استناد به کدام روش‌های مناقصه عمومی به ارزیابی مناقصه محدود می‌پردازد نکته‌ای کلیدی است که بدون روشن شدن آن نمی‌توان در موارد اختلافی معین کرد که تکلیف چیست؟

چهارم: موارد ترجیحی مثل ترجیح پیمانکار مقیم در پروژه را مناقصه‌گزار فقط می‌تواند در چارچوب معیارای «ارزیابی فنی- بازرگانی» یا حتی «ارزیابی کیفی» پیش‌بینی کند، اما اینکه بعداً جلساتی (و پس از فراخوان یا گشایش پاکت‌ها) مطرح نماید، مصداق بارز «عدم انطباق» است.

پنجم: حاکمیت قانون برگزاری مناقصات تنها و تنها به معنی نسخ «قوانین و مقررات» مغایر قبلی و جلوگیری از «مقررات» مغایر آینده است. این موضوع در ماده (۳۰) قانون برگزاری مناقصات نیز تصریح شده است. پس تنها بخش‌های مغایر «آیین‌نامه معاملات دولتی» نسخ شده است و دیگر بخش‌های این آیین‌نامه علیرغم تصویب و ابلاغ «قانون برگزاری مناقصات»، همچنان معتبر است.

۳- ماهیت «تجدید» و «لغو» مناقصه

با توجه به مطالعات و اقدامات انجام شده برای ترویج و بهبود قانون برگزاری مناقصات، مسأله اصلی این گزارش یعنی، «چیستی تجدید مناقصه و ویژگی‌های آن» مسأله‌ای است که قبلاً در مراحل مختلف شناسایی نقاط قابل بهبود «قانون برگزاری مناقصات» و به ویژه در بررسی «لایحه رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات» کاملا مورد توجه بوده و گفتگوهایی در جلسات و نیز در عرصه عمومی در این خصوص مطرح شده و مطالبی هم درباره آن تدوین یا منتشر شده است.

به همین دلیل که «موضوع تجدید مناقصه» خود از موارد یا نقاط نیازمند بهبود قانون برگزاری مناقصات محسوب می‌شود، دفتر مطالعات برنامه و بودجه مرکز، پیشنهادهایی در این باره – در ذیل «طرح معاملات عمومی کشور»[۳] – نیز تهیه کرده است و لذا در اینجا به منظور رفع ابهامات احتمالی دستگاه‌ها و سایر ذینفعان به نحوی مفصل‌تر و گویاتر بدان می‌پردازیم.

نکته کلیدی در فهم و تحلیل «تجدید مناقصه» توجه به ارتباط آن با «لغو مناقصه» است و باید موضوعات مهم «تجدید و لغو مناقصه» را در کنار هم و با نگاه به تشابهات و تفاوت‌های این دو مفهوم بررسی، تحلیل و تعریف کرد. هر دو این مفاهیم تأثیری قطعی و جدی بر سرنوشت مناقصات کشور دارند. نخست کاربرد این دو مفهوم در متن قانون بررسی می‌شود:

«تجدید مناقصه» و «لغو مناقصه» طبق بند «ب» ماده(۸) قانون برگزاری مناقصات، جزء «وظایف هیأت رسیدگی به شکایات» است.

دو واژه «تجدید» و «لغو» هر یک به ترتیب ۶ و ۵ بار در قانون برگزاری مناقصات ذکر شده‌اند. واژه «لغو» همواره در کنار «تجدید» ذکر شده است، اما واژه «تجدید» یک بار در ماده(۲۱) به صورت منفرد به کار رفته است.

مهمترین کاربرد این واژه‌ها در ماده (۲۴) قانون برگزاری مناقصات است. در این ماده که اساساً عنوان «تجدید و لغو مناقصه» را بر خود دارد، هر کدام از دو واژه مورد بررسی سه بار ذکر شده است. در آغاز این ماده طی دو بند مستقل «الف» و «ب» سعی شده است که «مصداق»های هر یک از این دو «مفهوم» ذکر شود.

در انتهای ماده، بند «ج» نیز حکم شده است که مناقصه‌گزار باید تجدید و یا لغو مناقصه را مطابق ماده (۲۲) این قانون به آگاهی همه مناقصه‌گرانی که این اقدام ممکن است به نوعی بر روی حقوق آنان تأثیر بگذارد، برساند.

این دو واژه، هر کدام یک بار در ماده (۶) بند «ز» (که تصمیم‌گیری درباره تجدید یا لغو مناقصه جزئی از وظایف کمیسیون مناقصه اعلام شده است)، نیز درج شده است.

همچنین هر کدام یک بار در ماده (۸) بند «ب» که صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه جزئی از وظایف هیأت رسیدگی به شکایات شمرده شده است، ذکر شده‌اند.

در ماد (۲۱) بند «ب» نیز یک بار واژه «تجدید» به تنهایی به کار رفته است، جایی که گفته شده است: در صورت امتناع برنده اول و سپس امتناع نفر دوم از انعقاد قرارداد، مناقصه تجدید خواهد شد.[۴]

به مورد اخیر عیناً در جزء «۲» بند «الف» ماده (۲۴) اشاره شده است. دیدیم که در مواد (۶) و (۸) نیز فقط این دو موضوع جزء اختیار کمیسیون مناقصه و هیأت رسیدگی به شکایات قید شده‌اند بدون آنکه تعریف و توضیحی درباره معنا، چیستی و چگونگی آنها ذکر شود. ارائه تعریف این دو «لفظ» و تبیین «مفهوم» آن دو، یکی از نقاط قابل بهبود «قانون برگزاری مناقصات» است.

چنان‌که اشاره شده از لحاظ روش، گاهی در هنگام تدوین قوانین، مقررات، آیین‌نامه‌های اجرایی و بخشنامه‌ها، برخی از الفاظ با اتکا به شم زبانی نگارندگان یا توافق ضمنی آنان، روشن و گویا محسوب می‌شود و کمتر به آنها پرداخته می‌شود، اما هنگام اجراء و ورود به برخی جزئیات دچار نوعی اشکال و ابهام می‌شویم که اثبات می‌کند لازم بوده است با جدیت و دقت بیشتری به این موارد پرداخته شود.

با توجه به جمیع موارد یاد شده، برای فهم «تجدید مناقصه» و «لغو مناقصه» از متن قانون برگزاری مناقصات (تفسیر متن به متن)، فقط از ماده (۲۴) این قانون می‌توان بهره گرفت. در این ماده آمده است که:

« ماده (۲۴)- تجدید و لغو مناقصه

الف)مناقصه در شرایط زیر تجدید می‌گردد:

۱-کم بودن تعداد مناقصه‌گران از حد نصاب تعیین شده در اسناد مناقصه،

۲- امتناع برندگان اول و دوم مناقصه از انعقاد قرارداد،

۳- پایان مدت اعتبار پیشنهادها،

۴- رأی هیأت رسیدگی به شکایات،

۵- بالا بودن قیمت‌ها به نحوی که توجیه اقتصادی طرح منتفی گردد.

ب) مناقصه در شرایط زیر لغو می‌شود:

۱-نیاز به کالا یا خدمات موضوع مناقصه مرتفع شده باشد،

۲- تغییرات زیادی در اسناد مناقصه لازم باشد و موجب تغییر در ماهیت مناقصه گردد،

۳- پیشامدهای غیرمتعارف نظیر جنگ، زلزله، سیل و مانند آنها،

۴- رأی هیأت رسیدگی به شکایات،

۵- تشخیص کمیسیون مناقصه مبنی بر تبانی بین مناقصه‌گران،

ج) مناقصه‌گزار باید تجدید و یا لغو مناقص را مطابق ماده (۲۲) این قانون به آگاهی همه مناقصه‌گران برساند».

براساس «استقرار» و استنتاج از ماده اخیرالذکر، شاید درست‌ترین و مناسب‌ترین تعاریف برای این دو مفهوم به شرح زیر باشد:

۱-تجدید مناقصه: آن است که به علت خدشه بر یک یا چند مرحله از یک مناقصه برگزار شده، همان مناقصه با ایجاد تغییراتی اندک و محدود حداقل از آغاز مرحله مناقشه (اعتراض یا شکایت) مجدداً برگزار (تقریباً تکرار) شود. بیان یا تصریح «حداقل از آغاز مرحله مورد مناقشه» از آن جهت است که گاه صِرفِ تکرار مرحله مورد مناقشه برای اصلاح و انطباق فرآیند کفایت می‌کند، اما در برخی موارد شاید برای ایجاد تأثیر و اصلاح موردنظر، نیاز باشد که به اقدامی پیش از آغاز مرحله مورد مناقشه نیز بازگردیم. در چنین مواردی توجه به یک آسیب و آفت جدی مناقصات درست، متناسب و سالم لازم است. مبادا رجوع (تجدید) اقداما و مراحل پیش از آغاز مرحله مورد مناقشه، فرآیند جدید را به نوعی سناریوسازی تبدیل کند؛ یعنی پس از رسیدن به نتایجی که دلخواه برخی اشخاص ذینفوذ در دستگاه برگزارکننده مناقصه نبوده است، از طریق اجرای مجدد کل فرآیند برگزاری مناقصه (از آغاز تا پایان) مسأله از انتها به ابتدا به نحوی طراحی شود که کار به دلخواه اشخاص ذینفوذ دستگاه پیش برود. این همان نکته کلیدی است که به نظر می‌رسد لازم بوده است «تجدید مناقصه» و «لغو مناقصه» در کنار هم فهم و تحلیل شوند. شاید با توضیحات مندرج در بخش‌های زیر موضوع بهتر روشن شود.

۲- لغو مناقصه:  آن است که به علت خدشه یا نقص در بخش مهمی از یک مناقصه برگزار شده، دیگر صحیح و مناسب نباشد که همان مناقصه برگزار شود و بدین ترتیب تصمیم گرفته می‌شود که:

۱-۲- یا اساساً هیچ مناقصه دیگری برگزار نشود،

۲-۲- یا مناقصه‌ای با تغییرات فراوان و گسترده برگزار شود به نحوی که این مناقصه جدید را نتوان همان مناقصه پیشین فرض کرد.

با این مفهوم از «لغو مناقصه» روشن می‌شود که اگر در موارد صدورحکم «تجدید مناقصه»، از اقدام به «تجدید» فراتر رفته و دست به «لغو» ببریم در معرض آسیب یا فساد به هم خوردن و نامعین شدن «معادلات دستگاه مناقصه»[۵] قرار می‌گیریم. تجدید و لغو در کنار هم و در یک متن واحد و به صورت مکمل یکدیگر، باید به نحوی فهم و اجراء شوند که با حداقل تعارض به حداکثر دستاورد برسند اگر نه برداشت و تحلیل درستی از این مفاهیم نداشته‌ایم.

از منظر روش علمی و با این الگو می‌بینیم که ارائه چنین «تعریف»هایی به عنوان «فرضیه»، از حیث تحلیلی کاملاً درست و منطقی ست. «آزمون» این «فرضیه» با هر یک از موارد یا اجزای ماده (۲۴) نیز مؤید «صحت» این «فرضیه» است، به جز یک مورد. جزء«۵» بند «ب» ماده (۲۴)، این «فرضیه» را دچار چالش می‌کند.

این چالش نیز ناشی از اشکالات یا نقدهای روش‌شناختی وارد بر فرآیندهای متداول تدوین و تصویب قوانین و مقررات در بخش‌های مختلف کشور است که قبلاً به آن اشاره‌ای داشتیم. به نظر می‌رسد که در اینجا نیز چالش پیش‌رو ناشی از عدم تعریف و توافق لازم و کافی یا به عبارتی بسنده کردن به برداشت‌های عمومی و شم زبانی نگارندگان و تصویب‌کنندگان متن بوده است. با چنین روش‌ها و بسنده کردن‌هایی چه بسا در دوره اجراء یا در برابر تحلیل‌های دقیق و جزئی، تازه اشکالات متن روشن می‌شود. بدین ترتیب، جزء «۵» بند «ب» ماده (۲۴) را باید جزء موارد قابل بهبود قانون برگزاری مناقصات دانست. شناسایی چند نکته مشابه در قانون برگزاری مناقصات و نیز تهیه اصلاحیه آنها – در مرکز پژوهش‌ها- موضوع تصویب سریع‌تر این موارد را ضروری و البته ممکن ساخته است.

در اثبات نیاز به بهبود این جزء از قانون می‌توان گفت که علی‌القاعده، «تبانی بین مناقصه‌گران» اگر محدود به جزئی از مناقصه‌گران باشد، شاید با حذف تبانی‌کنندگان بتوان با مناقصه‌‌گران باقی‌مانده جریان مناقصه را پیش برد و به نتیجه رسانید. اگر این تبانی میان تقریباً همه مناقصه‌گران (تمامی آنان یا بخش کثیری از آنان) باشد، اقدامات و عملیات قبلی اجراء شده در فرآیند آن مناقصه، بی‌اثر شده و مناقصه‌گزار ناگزیر می‌شود که همان مراحل را «مجدداً» و با کنترل و ملاحظات بیشتری تکرار نماید، تا از این تبانی خلاصی یابد. ملاحظه می‌شود که «تبانی بین مناقصه‌گران» «به تشخیص کمیسیون مناقصه» شرایطی را «می‌تواند» پدید آورد که مناقصه‌گزار فرآیند برگزاری مناقصه را «تجدید» نماید. یعنی ماده (۲۴) باید اصلاح شود به نحوی که جزء «۵» بند «ب» آن به عنوان جزء «۶» بند «الف» همین ماده محسوب شود.

با توجه به آنکه مراد قانونگذار به لفظ بیان می‌شود و مراد از الفاظ نباید با اصول و قواعد مغایر و متعارض باشد در پایان به این جنبه می‌پردازیم. از نظر لغوی، طبق مراجع معتبر[۶] تجدید و لغو هر دو از لحاظ دستوری (تجزیه) مشابه هستند. تجدید به معنی «نوکردن»، «نوکردن چیزی را»، «از سر نو ساختن»، «عوض و تبدیل نمودن»، «تکرار کردن یا تکرار شدن» و نیز «ازسرگیری» آمده است. در کنار این معانی کاربردهای زبانی آن در مثال‌هایی مثل «تجدید بنا کردن» آمده است.[۷] مشاهده می‌شود که در مثال‌ها، الزام- و حتی امکان- تکرار تک‌تک اجزا و مراحل قبلی اصلاً در میان نیست. علاوه بر اینها «تجدید»، در عباراتی مثل «تجدید بنا»، «تجدید عهد» و «تجدیدنظر» به کار رفته است که طبق مراجع، به ترتیب به معنی «بنای کهنی را با تغییراتی تازه کردن و یا بر جای آن ساختمان جدیدی بنا کردن»، «تازه کردن پیمان و نیز عهد گذشته را مستحکم ساختن و آن را نافذ کردن» و «بازاندیشیدن یا دوباره تعمق کردن در کاری یا چیزی» آمده است. می‌بینیم که در هر سه ترکیب و معانی مصرح آن، الزامی به کنار گذاشتن تمام اجزای آن پدیده (بنا، عهد یا نظر) به هیچ وجه ضروری و لازم نیست. یعنی از نظر «زبانی» نیز تغییراتی در بخش‌های پدیده به معنی «تجدید» آن تلقی می‌شود. توجه به مثال «تجدید مذاکرات» هم نشان می‌دهد که نیازی به بر هم زدن تمامی اجزا نیست. حداکثر اینکه می‌توانیم بگوییم دامنه این بازنگری و تغییر محدود نیست.

اما لغو در مراجع به معنی «بیهوده» ، «باطل»، «به شمار نیامده» و حتی «هیچ‌کاره» آمده است. به ویژه معنای «آنچه در حساب و شمار نیاید» تأکیدی بر کنار گذاشتن کلیت آن امر «باطل» است. در حالی که طبق مراجع فوق‌الذکر در «تجدید»، اصلاً موضوع این‌گونه نیست. مثال‌های مربوط به کلمه لغو، مثل «لغو پرواز به دلیل بدی هوا» هم مؤید همین برخورد مطلق و کامل است. مثال «لغو قرارداد» نیز همین‌گونه است.

برای تدقیق حکم فراگیر بودن مفهوم «لغو» و محدود دانستن مفهوم «تجدید» می‌توانیم بگوییم: هنگام «تجدید» قیدی ثابت و همیشگی برای دامنه بازنگری و تغییر وجود ندارد. مثلا در مناقصات اگر اشکال مؤثری در «فراخوان» باشد، تجدید مرحله «فراخوان» (چون خود نخستین مقطع تشریفات برگزاری مناقصه است)، خود به خود دامنه تغییرات را به مرحله آغاز می‌کشاند که این سطح از تغییرات می‌تواند روی کلیه مراحل بعدی نیز اثر بگذارد. اما تغییر در مرحله ارزیابی مالی نیازمند تغییری در مراحل پیشی (مثل ارزیابی فنی – بازرگانی) نیست. گسترش دادن معنای «تجدید مناقصه» نباید به نحوی باشدکه آن را با «لغو مناقصه» خلط نماید. هر نظر دیگر برای معنی و مفهوم «لغو و تجدید»، هنگامی قابل استناد و استفاده است که تدوین و ارائه آن نظر اثبات کننده کارآمدتر و اثربخش‌تر بودن آن نظر باشد.

جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

کارکرد اصل «هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات» عبارت است از: اصلاح سریع عدم انطباق در فرآیندهای برگزاری مناقصات[۸] و ارجاع جرائم احتمالی به مراجع مربوطه به منظور جلوگیری از توقف و تعطیلی کارها.

پیش‌بینی قانونی برگزاری مناقصات[۹] مبنی بر الزام مناقصه‌گران به اعلام اولیه هرگونه عدم انطباق احتمالی به رئیس دستگاه – موسوم به «اعتراض مناقصه‌گر به رئیس دستگاه»- در واقع نوعی گشایش یک مجرای ارتباطی برای این است که رئیس دستگاه به عنوان مسئول اصلی یا پاسخگوی نهایی در دستگاه، بتواند قبل از هرکس از عدم انطباق یا تخلف احتمالی در دستگاه تحت مسئولیت خود مطلع شود. از این منظر اعتراضات مناقصه‌گران (به عنوان نزدیک‌ترین و حساس‌ترین اشخاص نسبت به فرآیندهای ارجاع کار دستگاه) نوعی بازخورد و فرصت بهبود برای دستگاه مناقصه‌گزار فراهم می‌کند. اعتراضات سنجیده و صحیح مناقصه‌گران، نه تنها برای معترضان، بلکه برای دستگاه مناقصه‌گزار و نیز در مقیاس ملی دارای دستاوردهایی مثبت است. از همین منظر، هرگاه عدم انطباق (احتمالی) فرآیند برگزاری مناقصه دستگاه‌های بخش عمومی، با محاجّه یا مناظره مکتوب مناقصه‌گزار و رئیس دستگاه، به اصلاح و نقطه قابل قبولی نرسد، ارجاع مسأله به هیأتی چندنفره و با سطحی بالاتر، نوعی فرصت جدید بهبود در روش هزینه‌کرد بخش عمومی است و باز هم علاوه بر مقیاس‌های دستگاهی در ابعاد ملی نیز اقدام اصلاحی[۱۰] محسوب می‌شود.

این امکان بازنگری در برخی فرآیندهای ارجاع کار که در معرض و مخاطره عدم انطباق هستند را نباید به چشم نوعی مزاحمت مناقصه‌گر برای مناقصه‌گزار نگاه کرد. در «قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات»، بازنگری فرآیند برگزاری مناقصه، در ۲ مرحله مقدماتی («اعتراض» به رئیس دستگاه) و نهایی («شکایت» به هیأت) ساماندهی و سطح‌بندی شده است. طبق همین قانون، حاصل این بازنگری فوری نیز، همیشه اثبات عدم انطباق فرآیند نیست؛ یکی از شقوق رأی هیأت «رد شکایت» ذکر شده است. علاوه بر این، در صورت احراز عدم انطباق نیز، تنها شق رأی هیأت الزاماً «لغو مناقصه» نیست؛ چه بسا با «تجدید مناقصه» فرآیند به حالت انطباق بازگردد.

بنابراین هرگونه تسهیل، تسریع و تصحیح در روش‌های بازنگری فرآیند مناقصات (به‌خصوص در سطح «شکایت» به هیأت که مرحله نهایی بازنگری فرآیند است) اقدامی ضروری در راستای بهبود نظام‌های مالی و بودجه‌ای کشور است. طبیعتاً ایجاد هرگونه محدودیت، انسداد، انحصار، تأخیر یا کاهش دقت در رسیدگی به شکایات از برگزاری مناقصات، نیز نوعی تضعیف و تخریب این فرصت قانونی ملی است. به طور خلاصه:

-اگر فرآیند بررسی شکایت در هیأت طبق سازوکارهای جاری قضایی و مراجع متعدد موجود (مانند شعب دادگستری، هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری، دفاتر و ادارات کل سازمان بازرسی کل کشور، دیوان عدالت اداری، دیوان محاسبات کشور و …) طولانی باشد، تأسیس حقوقی این هیأت در «قانون برگزاری مناقصات» بلااستفاده می‌شود. در عین حال اگر بنا باشدکه نظر هیأت در حد یک نظر مشورتی برای رئیس دستگاه باقی بماند، باز هم تأسیس این هیأت و به ویژه تصویب اساسنامه آن توسط بالاترین سطح قانونگذاری عادی بلا اثر می‌شود، زیرا همگان برای گرفتن مشورت و شنیدن – و فقط شنیدن- نظرات کارشناسان مختار بوده‌اند.

-اگر نماینده مناقصه‌گزار برای حضور در جلسات، محدود به «وکیل قانونی»[۱۱] بشود، مجرای ارائه شواهد و توضیحات به هیأت، دچار محدودیت شده است. نه تنها انحصار «نماینده مناقصه‌گر» به «وکیل دادگستری» هیچ تناسبی با کار هیأت ندارد، حتی محدود شدن این نماینده قانونی به «وکیل قانونی» (اعم از وکیل دادگستری یا غیر آن، اما در هر صورت مستلزم انعقاد «عقد وکالت») نیز نوعی مانع و محددیت در مراحل بازنگری ایجاد می‌کند. هر «نماینده قانونی مناقصه‌گر» که در جلسات و مراحل برگزاری مناقصه می‌توانسته حضور یابد، علی‌الاصول باید در مراحل و جلسات بازنگری مناقصه نیز بتواند شرکت کند. این نماینده در جلسات هیأت به عنوان شخصی مطلع برای ادای توضیح و دلیل در هیأت حاضر می‌شود و به هیچ‌وجه بنا نیست موضوعی را از طرف شرکت تعهد کند، پس نیازی به اینکه «وکیل مناقصه‌گر» باشد نیز وجود ندارد.[۱۲]

-اگر بنا باشد در صورت احراز هرگونه عدم انطباق در فرآیند برگزاری مناقصه از آغاز تا پایان تکرار بشود، هدف اصلی تأسیس هیأتی با ساز و کار ویژه برای تأمین سرعت همراه با صحت در فرآیندهای ارجاع کار، مخدوش می‌شود.

به منظور محافظت از این تأسیس حقوقی مهم قانون برگزاری مناقصات، یعنی هیأت، در طراحی ساز و کار هیأت و نیز اقدام و اجرای فرآیند رسیدگی، لازم است توجه داشته باشیم که:

هیأت باید در موارد اختلاف درباره «اجرای صحیح فرآیند برگزاری مناقصات» توسط دستگاه مناقصه‌گزار، رسیدگی سریع، فنی و الزام‌آور را پیش از فوت وقت – و ترجیحاً قبل از انعقاد قرارداد با هر شخص نامتناسب- به انجام رساند و مورد عدم انطباق و محل آن را به صورت مشخص معین کند تا از انحراف فرآیند تعیین برنده مناقصه پیشگیری شود. سایر جرائم و تضییعات در مراجع ذیصلاح سابق و لاحق قابل پیگیری و مسموع خواهد بود.

-کلید تأسیس یک هیأت کارآمد، توجه توأم به وجوه افتراق و وجوه اشتراک این هیأت با ساز و کارهای قضایی، داوری، حل اختلاف و کارشناسی است. قوه قضائیه ناظر بر کلیه بخش‌های اجرایی و نظارتی است. نباید نقش «هیأت رسیدگی به شکایات» با نقش قاضی یا قوه قضائیه خلط شود. تفاوت ظریف در ماهیت و اقدامات «هیأت رسیدگی به شکایات» با «دادگاه» وجود دارد و توجه به شأن کارشناسانه و رویکرد متکی به فلسفه و فنون فرآیند برگزاری مناقصه به منظور افزایش احتمال حصول کیفیت و قیمت مناسب از راه کنترل فرآیند (مجموعه  نقش‌های هیأت) در کنار شأن دادجویی و دادستانی و رویکرد متکی به احقاق حق (مجموعه نقش‌های قضایی) لازم به نظر می‌رسد. اما در کنار این وجه افتراق، شایسته است به وجه اشتراک «هیأت» با «قضاوت» نیز توجه کرد. اصل وجودی این هیأت در اقتدار آن برای اصلاح فرآیند جاری و تغییر جریان امور است.

یکی از راه‌های افزایش کارآیی و اثربخشی هیأت توجه به روش‌های مدیریت «ورودی سیستم» رسیدگی است. «پرداخت هزینه شکایت» به منظور جلوگیری از طرح شکایات واهی می‌تواند مفید باشد. این مبلغ می‌تواند درصد مشخصی از ضمانت شرکت در مناقصه تعیین شود.

همچنین در ضمن آیین‌نامه‌های اجرایی می‌توان برخی موارد و مصادیق مهم مورد رسیدگی هیأت را تصریح و از این طریق قانون اساسنامه هیأت را شفاف‌تر و در اجراء روان‌تر ساخت. می‌توان در آیین‌نامه اجرایی هیأت به مصادیقی مثل موارد زیر تصریح نمود:

۱-رسیدگی به ارائه پیشنهادهای جداگانه از سوی مناقصه‌گرانی که – طبق اسناد و مدارک مثبته- دارای ماهیت یا منافع واحد هستند.

۲- ارائه پیشنهاد از سوی مناقصه‌گری که – طبق اسناد و مدارک مثبته- دارای ماهیت یا منافع مشترک با مناقصه‌گزار باشد.

این مثال‌ها از مواردی هستند که اساس معامله و مناقصه را لوث می‌سازد و تصریح و تأکید بر آنها می‌تواند به پرهیز از چنین رخدادهایی در فرآیند برگزاری مناقصات کشور کمک کند.

پیوست- بررسی لفظی و مقایسه زبانی «تجدید» و «لغو» به نقل از مراجع معتبر

طبق لغتنامه دهخدا[۱۳]

تجدید= ]تَ[ (ع مص) نو کردن. (تاج‌المصادر بیهقی) (دهار) (زوزنی) (غیاث‌اللغات) (آنندراج). نوکردن چیزی را. (منتهی‌الارب) (ناظم‌الاطباء) (از اقرب الموارد) (از قطرالمحیط) تازه و جدید کردن. (فرهنگ نظام). از سر کردن. (زوزنی). از سر نو ساختن. (غیاث‌اللغات). عوض و تبدیل نمودن. (فرهنگ نظام). از سرنوساختگی و نوکردگی و نو و تازگی. (ناظم‌الاطباء)

-تجدید بنا: دوباره ساختن آن. بنای کهنی را با تغییراتی تازه کردن و یا بر جای آن ساختمان جدیدی بنا کردن.

-تجدید عهد: تازه کردن پیمان. عهد گذشته را مستحکم ساختن و آن را نافذ کردن.

-تجدیدنظر: باز اندیشیدن. دوباره تعمق کردن درکاری یا چیزی.

طبق لغتنامه دهخدا[۱۴]

لغو= ]لَ غْوْ[ (ع ص،ا) سخن بیهوده. (منتهی‌الارب). لغّی. لغوی. سخن نافرجام. (دهار) (ترجمان القرآن جرجانی). باطل. (مهذب‌الاسماء). افکنده. به شمار نیامده. سقط. بی‌معنی. بیهوده. … لغو آن چیزی است که آدمی را از یاد و ذکر خدا غافل سازد و … سخنی باشد که شنیدن آن موجب غفلت از ذکر و یاد حق گردد.

-هیچکاره از هر چیزی.

-آنچه در حساب و شمار نیاید… .

لغو کردن= ]لَ غوْکَ دَ[ (مص مرکب) ابطال کردن، چنان‌که پیمانی یا قانونی.

طبق فرهنگ بزرگ سخن[۱۵]

لغو= laqv ]عر.[ (اِمص.) ۱-باطل کردن: مجلس با لغو این طرح موافقت کرد. ۲- (ص.) بیهوده؛ باطل: معتقد است که مدح و غزل لغو و بی‌حاصل است. ۳- (اِ.) سخن بیهوده و باطل: فحش ندهم ]و[ لغو نگویم.

لغو شدن (مص.ل.) باطل شدن: به دلیل بدی هوا پروازهای صبح لغو شد.

لغو کردن (مص.م.) باطل کردن: ] ایران[ قرارداد را یک‌طرفه لغو … ]می‌کند[ (شهری)

چرا وزارت داخله قانون بی‌معنی تقسیم مملکت را به استان‌ها لغو نمی‌کند (اقبال).

 

طبق فرهنگ بزرگ سخن[۱۶]

تجدید= tajdid ]عر.[ (اِمص.) ۱-تکرار کردن یا تکرار شدن یک کار، فعالیت و مانند آنها. ۲- از سرگیری: تجدید مذاکرات. ۳- (اِ) (گفتگو)

تجدید کردن (مص.م.) ۱- تکرار کردن فعالیتی، یا از سر گرفتنِ آن، یا به وجودآوردن دوباره چیزی: بنای امامزاده را شیخ… تجدید کرده است. (آل‌احمد) دولت انگلیس تصور نمی‌کرد… شرکت صاحب امتیاز بتواند وضعیت سابق خود را در آبادان تجدید کند. (مصدق) از زمان مأمون، شعرا شعر فارسی را تجدید کردند.(رضاقلی خان هدایت)

تجدیدنظر ۱- بررسی دوباره چیزی؛ بازبینی: آرای دادگاه‌ها، تجدیدنظر در پرونده‌ها، تجدیدنظر در ورقه‌های امتحانی. ۲- تغییر در عقیده یا تصمیم.

الغا نیز در ادبیات حقوقی مترادف نسخ، ابطال و abrogation آمده است.

منابع و مآخذ

۱-قانون برگزاری مناقصات.

۲- قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات.

۳- انوری، حسن. فرهنگ بزرگ سخن، تهران، سخن، ۱۳۸۱٫

۴- دهخدا، علی‌اکبر. لغتنامه دهخدا، چاپ دوم از دوره جدید، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ۱۳۷۷٫

۵- حلاج، شهرام. لایحه رسیدگی به شکایت سند مکمل قانون برگزاری مناقصات، مجله گفتمان حقوق، ش۶و۷، ۱۳۸۷٫

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

شناسنامه گزارش                       شماره مسلسل: ۱۰۴۹۷

عنوان گزارش: بررسی مفهوم و روش صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه (رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات)

نام دفتر: مطالعات برنامه و بودجه (گروه برنامه)

تهیه و تدوین: شهرام حلاج

مدیر مطالعه: علی پناهی

همکار: سعید حاتمی‌زاده

ناظر علمی: محمد قاسمی

متقاضی: احمد توکلی (رئیس مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی)

ویراستار تخصصی: –

ویراستار ادبی: –

 

واژه‌های کلیدی:

۱-مناقصات

۲- لغو

۳- تجدید

 

تاریخ انتشار: ۱۹/۸/۱۳۸۹