تفاوت ترک تشریفات با عدم الزام به برگزاری مناقصات

اکبر هاشم زاده – کارشناس حقوقی ( عضو کارگروه علمی مناقصه مزایده )

کارگروه علمی «مناقصه مزایده» بررسی می‌کند ؛ تفاوت ترک تشریفات با عدم الزام به برگزاری مناقصات

چکیده:

انجام معاملات دولتی دارای چارچوب و قواعدی از پیش تعیین شده می‌باشد تا ضمن صیانت از منافع عمومی، در نهایت دقت و به دور از هر گونه تبعیض و با ملاحضات سیاسی و اقتصادی متعددی صورت پذیرد. استفاده از تمام ظرفیت‌های قانون برگزاری مناقصات که در کنار فرایند رقابتی تعیین برنده، روش‌های غیررقابتی را هم پیش‌بینی نموده است؛ در اجرای بهتر معاملات و حصول حداکثر منافع، حایز اهمیت می‌باشد.

مقدمه:

قانون برگزاری مناقصات به عنوان مهم‌ترین سند معاملاتی قوای ۳گانه جمهوری اسلامی ایران اعم از وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی، مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت، بانک‌ها و…، در پی دستیابی به اهداف متعددی می‌باشد که مهم‌ترین آن‌‌ها عبارتند از:

ü    اقتصادی بودن

ü    کارآمدی

ü    شفافیت

ü    عدم تبعیض

ü    پاسخگویی

ü    حمایت از صنایع داخلی و اشتغال

ü    توسعه ملی

ü    امنیت ملی[۱]

ملاحظه می‌گردد که قانون مذکور برخلاف رویه متداول در معاملات بخش خصوصی که اصولاً قیمت و ارزش اقتصادی کالا را به عنوان مهم‌ترین عامل در تعیین طرف مقابل در نظر می‌گیرد، ملاحضات گسترده دیگری را نیز لحاظ داشته است. برای مثال، عدم تبعیض در بین متقاضیان حضور در مناقصه، حمایت از تولیدات داخلی و تسهیل فرایند توسعه ملی، به واسطه تأثیری که در رضایت‌مندی شهروندان و اهداف کلان سیاسی اقتصادی کشور دارند، دارای اهمیت بالاتری از اقتصادی بودن کالای مورد نظر می‌باشد.

از همین رو است که قانون برگزاری مناقصات به منظور نیل به اهداف فوق‌الذکر، استفاده از روش رقابتی در تعیین طرف معامله را مبنای فعالیت‌های اقتصادی قرارداده است؛ به عبارتی اصل بر تأمین کالا و تجهیزات از طریق مناقصه می‌باشد و تنها در مواردی که عدم امکان برگزاری مناقصه اثبات شود، امکان مراجعه به روشی غیر از مناقصه یا رقابت به عنوان استثناء بر اصل وجود دارد که در این نوشتار به آن می‌پردازیم.

قانون برگزاری مناقصات دو روش برای تعیین طرف قرارداد تعیین نموده است:

۱٫     روش رقابتی: که بر مبنای ارایه کیفیت مورد نظر با کم‌ترین قیمت متناسب توسط متقاضی عمل می‌گردد و از آن تحت عنوان مناقصه نام برده می‌شود.

۲٫     روش غیررقابتی: که در شرایط غیرعادی یا غیررقابتی و بر مبنای اجرای مصوبات قانونی یا انجام مذاکره انجام می‌گیرد و با دو عنوان زیر پیش‌بینی گردیده است:

·      ترک تشریفات مناقصه

·      عدم الزام به برگزاری مناقصه

جزییات ترک تشریفات مناقصه[۲] پیشتر بیان گردیده است لذا در این نوشتار به بررسی عدم الزام به برگزاری مناقصه و تبیین وجوه تمایز آن با ترک تشریفات می‌پردازیم.

ماده ۲۹ با عنوان «موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه»، اشعار دارد: «در موارد زیر الزام به برگزاری مناقصه نیست و دستگاه‌های اجرایی مندرج در بند «ب» ماده (۱) این قانون می‌توانند بدون انجام تشریفات مناقصه، معامله مورد نظر را انجام دهند….» ملاحظه می‌گردد که صدر و ابتدای ماده ۲۹، از عبارت عدم الزام استفاده نموده است و نه ممنوعیت برگزاری مناقصه. بنابراین، ماده مذکور مجوز استفاده از روش‌هایی غیر از فرایند مناقصه و ایجاد رقابت در تعیین برنده را صادر نموده است بدون آنکه ممنوعیتی جهت برگزاری مناقصه در همین موارد وارد نموده باشد. عبارت «می‌تواند» در بند نخست ماده نیز تأکید دیگری بر اختیار برگزاری مناقصه و یا استفاده از اختیار عدم الزام می‌باشد. با اینحال در مواردی مانند انحصار مندرج در ماده مذکور، امکان برگزاری مناقصه متصور نمی‌باشد.

توجه به این نکته نیز حایز اهمیت است که منظور از اصطلاح «بدون انجام تشریفات مناقصه»، فقط در خصوص شروط خاص فرایند مناقصه مانند برگزاری مسابقه و رجوع به کم‌ترین قیمت (متناسب) می‌باشد و رعایت سایر قواعد معاملات دولتی از قبیل عدم تبانی، رعایت صرفه و صلاح، برنامه‌ریزی و نیازسنجی، رعایت مقررات و جوانب فنی، مالی و حقوقی، قیمت معقول، حصول کیفیت مد نظر، اخذ تضامین مرحله انعقاد قرارداد و … همچنان الزامی است. «همچنین مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات خاص مناقصه نیست که برای خروج از مناقصه اقدام به اسقاط آن تکالیف نماییم»[۳].

ماده ۱۵ «آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب ۱۳۸۵»، مستندهای عدم الزام به مناقصه در غیرموارد موضوع بند «هـ » را به شرح زیر مورد تأکید قرارداده است:

«۱- صورت‌جلسه ارجاع معامله شامل: خلاصه اسناد معامله (مبلغ، مدت و موضوع معامله)، معرفی کمیسیون معامله، تعیین نوع معامله (با تصریح به موارد مذکور در ماده «۲۹» قانون)، متن دعوت‌نامه و نام و عنوان طرف معامله

۲- اسناد معامله (قرارداد، ضمایم و ملحقات قرارداد)

۳- مستندهای تأمین منابع مالی که در آن اطلاعات زیر باید درج شود: روش تأمین منابع مالی، محل تأمین اعتبار و نحوه ضمان تأخیر تعهدات برای انجام معامله و برآورد اولیه موضوع معامله حسب مورد،

تبصره – در صورتی که عدم الزام به مناقصه به دلیل انحصار باشد، مستندهای مربوط به شرایط با تشخیص مرجع مذکور در بند «الف» ماده (۲۹) قانون به صورت‌جلسه (موضوع جزء «۱» بند «الف» این ماده) افزوده می‌شود.

ب- پیش از ارسال دعوت‌نامه، جلسه کمیسیون معامله تشکیل می‌شود و موارد موضوع بند (۱) این ماده را تصویب و صورت‌جلسه معاملات مربوط را تهیه می‌کند و برای بایگانی به رییس دستگاه مناقصه‌گزار یا نماینده وی تحویل می‌دهد.

پ- یک نسخه از صورت‌جلسه موضوع جزء (۱) بند «الف» این ماده با رعایت بند «ج» ماده (۲۳) قانون به بانک اطلاعات مناقصات ارسال و در پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات ثبت می‌شود.

ت- مستندهای مذکور در بند «الف» باید طبق جزء (۱) بند «ب» ماده (۳) این آیین‌نامه در دستگاه مناقصه‌گزار بایگانی شوند».

از سویی برخلاف ماده ۲۷، که میسر نبودن برگزاری مناقصه را به عنوان شرط استفاده از روش ترک تشریفات مقرر نموده است، ماده ۲۹ چنین شرطی را لازمه عدم الزام به برگزاری مناقصه نمی‌داند. این موضوع با توجه به موارد حصری عدم الزام و دامنه شمول گسترده قابل استناد به روش ترک تشریفات توجیه‌پذیر است.

پیش از ورود به بررسی مواردی که مجوز عدم برگزاری مناقصه در تأمین آن‌‌ها وجود دارد، پرسشی مطرح می‌نماییم:

v   با توجه به پیش‌بینی دو روش غیرمناقصه در معاملات دولتی (ترک تشریفات و عدم الزام به برگزاری مناقصه)، اولویت با کدام یک از روش‌های مذکور می‌باشد؟

در پاسخ باید گفت: در مواردی که با عنوان عدم الزام به برگزاری مناقصه آمده‌اند، به دلیل تصریح قانون‌گذار مبنی بر انجام آن‌‌ها از طریق روش عدم الزام، امکان مراجعه به روش ترک تشریفات میسر نمی‌باشد.

از سویی تفسیر ماده ۲۹ به نحوی که بتوان موارد مشابه غیر مندرج در بندهای مذکور را هم در قالب عدم الزام انجام داد، به دلیل همان تصریح و تعیین دقیق مصادیق به‌کار رفته در ماده و ضرورت برخورد استثنایی و محدود با موارد مشمول روش غیررقابتی، امکان‌پذیر نمی‌باشد.

بنابر آنچه در خصوص مصادیق مشخص مندرج در ماده ۲۹ بیان شد، دیدگاه آن دسته از کارشناسانی که قائل بر ضرورت رعایت ترتیب مواد قانون مناقصات و به عبارتی اول مراجعه به روش ترک تشریفات و در صورت ضرورت استفاده از روش عدم الزام به برگزاری مناقصه هستند، صحیح نمی‌باشد.

همچنین برخلاف موارد عدم الزام، در خصوص مواردی که می‌توان از روش ترک تشریفات مناقصه استفاده نمود، هیچ گونه تصریح یا تمثیلی وجود ندارد و قانون‌گذار بیش‌تر به نصاب معاملات پرداخته است؛ لذا دامنه شمول ترک تشریفات بسیار گسترده‌تر بوده و در غیرموارد مصرح در ماده ۲۹، می‌توان از این روش استفاده نمود.

قبل از بررسی بندهای مربوط به عدم الزام، ذکر این نکته نیز ضروری است که قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ بدون آنکه اصطلاح «عدم الزام به برگزاری مناقصه» را به صورت صریح به‌کار برده باشد، در ماده ۷۹، اقدام به تعیین موارد قابل انجام با روش‌های غیر از مناقصه و مزایده نموده بود؛ قانون آیین‌نامه معاملات دولتی نیز فصل هفتم را به «ترک مناقصه یا مزایده» اختصاص داده و اشاره‌ای به موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه نداشت. لذا با توجه به تعیین موارد عدم الزام به برگزاری مناقصات در ماده «۲۹» به صورت حصری (محدود و معین) برخی از مواردی که سابقاً از طریقی غیر از مناقصه انجام می‌گرفت ولی در ماده ۲۹ قانون مناقصات ذکر نشده است، به تصریح ماده ۳۰ قانون مذکور مبنی بر نسخ موارد مغایر، منسوخ و غیرقابل تأمین از طریق عدم الزام خواهد بود. [غیر از موارد مزایده]

اجرای موارد مربوط به ماده ۲۹، بر مبنای شش محور زیر صورت می‌گیرد که در بندهای مربوطه اشاره خواهد گردید:

۱-   تشخیص و مسؤولیت مستقیم وزیر یا بالا‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی

۲-   تشخیص با کسب نظر از هیأت کارشناسان رسمی دادگستری یا هیأت کارشناسان خبره مربوطه

۳-   به استناد قیمت تعیین شده از طرف مراجع قانونی ذی‌صلاح.

۴-   تشخیص هیأت وزیران

۵-   ناشی از احکام قضایی

۶-   مواردی که مبنای تشخیص و مسؤولیت یا دستور اجرایی آن معین نشده است.

طبق ماده ۲۹، عدم الزام به برگزاری مناقصات در موارد زیر امکان‌پذیر می‌باشد:

«الف) خرید اموال منقول، خدمات و حقوقی که به تشخیص و مسؤولیت وزیر یا بالا‌‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن‌‌‌‌ها منحصر به فرد (انحصاری) بوده و دارای انواع مشابه نباشد».

v   هر چند قانون برگزاری مناقصات، موضوعات قابل مناقصه را در سه قالب کالا، خدمات و حقوق پیش‌بینی نموده است، با این حال مستفاد از مواد ۲۷ و ۲۸ قانون و همچنین بخشنامه اجرایی بند «و» ماده ۲۸، ترک تشریفات شامل «حقوق» نمی‌باشد؛ اما در شمار موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه قید گردیده است.

v   برخلاف تصور برخی از کارشناسان، منظور از بالا‌‌ترین مقام، بر اساس ماده ۱۰۷ قانون تجارت، هیأت مدیره شرکت می‌باشد و مدیرعامل، صرفاً مجری تصمیمات هیأت مدیره یا موارد تفویضی طبق ماده ۱۲۵ همان قانون است.

v   منظور قانون‌گذار از افزودن عبارت «و دارای انواع مشابه نباشد» به بخش انتهایی بند الف چیست؟ در تعریف انحصار در ماده ۲ قانون نیز چنین قیدی ملاحظه نمی‌شود. از سویی عبارت «مشابه» در لغت به مفهوم همانند و چیزی که شبیه چیز دیگر باشد معنی گردیده است[۴]؛ پس تأکید ماده ۲۹، در خصوص نوع اول انحصار (اعلان هیأت وزیران برای کالا‌‌‌‌ها و خدماتی که در انحصار دولت است) می‌باشد که به علت انحصار دولتی، فاقد انواع مشابه است، در غیر این صورت تعیین مشابهت در برندها که خود منحصر به فرد می‌باشند ولی کارکرد تجهیزات فنی آنها عملکرد مشابهی دارند دشوار بوده و نیازمند بررسی و تهیه گزارش توجیهی مفصلی است. همچنین تعریف دیگری در ماده ۵ دستورالعمل تبصره ۱ بند د ماده ۱۰۱ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۹۰ کالاهای انحصاری را تعریف کرده و اشعار دارد: «کالاهایی هستند که سهم یک یا چند بنگاه عادی یا شرکت تولیدکننده، خریدار و فروشنده از عرضه و تقاضای بازار به میزانی باشد که قدرت تعیین قیمت و یا مقدار را در بازار داشته باشد و یا ورود بنگاه‌های جدید به بازار یا خروج از آن با محدودیت مواجه باشد.» که خود توسیع تعریف جزء ۲ بند ط ماده ۲ قانون است.

«ب) خرید، اجاره به شرط تملیک یا اجاره گرفتن اموال غیرمنقول که به تشخیص و مسؤولیت وزیر و یا بالا‌‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن‌‌‌‌ها با کسب نظر از هیأت کارشناسان رسمی دادگستری حداقل سه نفر و یا هیأت کارشناسان خبره مربوطه در صورت نبود کارشناسان رسمی انجام خواهند شد».

v   قانون‌گذار به دلیل عدم امکان رقابت در قیمت (حق انتفاع یا حق مالکیت) اموال غیر منقول به دلیل منحصر به فرد بودن حدوث فیزیکی‌اشان با مالک آنها از سوی افراد دیگری، وظیفه تعیین قیمت را بر عهده «هیأت کارشناسان رسمی» قرارداده تا با لحاظ صرفه و صلاح دستگاه، در صورت احتیاج به آن مکان این امر صورت پذیرد. همچنین در صورت عدم دسترسی به‌کارشناسان رسمی، مراجعه به‌کارشناسان خبره ضروری است. خبره هم کسانی هستند که «در موضوع مادی یا معنوی معین دارای بصیرت و اطلاعات خاص که از ممارست متمادی آن‌ها حاصل شده است، باشند».[۵]

v   با توجه به عدم تصریح در خصوص این‌که کارشناسان خبره از بین کارکنان واجد صلاحیت دستگاه متقاضی انتخاب خواهند شد یا می‌توان از خارج از مجموعه نیز برای جذب کارشناس خبره اقدام نمود، منعی جهت استفاده از افراد صلاحیت‌دار خارج از دستگاه دولتی وجود ندارد.

«ج) خرید اموال منقول و غیرمنقول، کالا و خدمات با قیمت تعیین شده یا کم‌تر یا حقوقی که نرخ‌های آن‌‌‌‌ها از طرف مراجع قانونی ذی‌صلاح تعیین شده باشد».

v   با توجه به قیمت‌گذاری از سوی مراجع قانونی ذی‌صلاح، ایجاد رقابت برای تامین موارد مذکور با مناقصه، فاقد توجیه عقلی از باب صرف زمان و هزینه برای دستگاه‌ها می‌باشد. ولی قید عبارت «خرید با قیمت کم‌تر» در همین بند مجوزی برای اخذ تخفیف و چانه‌زنی از طریق مذاکره با ارایه کنندگان موارد مذکور است که باید با ارایه گزارش توجیهی استعلام قیمت‌ها با میزان تخفیف ارایه شده از سوی آنها همراه باشد.

v   طبق ماده ۶ دستورالعمل تبصره ۱ بند د ماده ۱۰۱ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، «کالاهای انحصاری مشمول قیمت گذاری شامل انواع خودرو سواری، دخانیات، انواع سوخت (شامل بنزین، نفت گاز، نفت کوره، گاز طبیعی، نفت سفید، گاز مایع و سوخت هواپیما) آب، برق، گاز طبیعی، خدمات جمع‌آوری و دفع فاضلاب، خدمات پستی، خدمات تلفن (ثابت و همراه) می‌باشد». که برخی محصولات غذایی و کشاورزی نظیر گندم و تجهیزات صنعتی دارای تکنولوژی پیشرفته که تولید آن در انحصار دولت می‌باشد هم قابلیت اضافه شدن به مصادیق بند مذکور را دارند.

«د) تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات ثابت و متحرک و تأمین تجهیزات و ماشین‌آلات صرفاً جایگزین و مرتبط با تداوم تولید در واحدهای تولیدی به نحوی که شامل توسعه واحد نگردد به تشخیص و مسؤولیت وزیر یا بالا‌‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن‌‌‌‌ها با رعایت صرفه و صلاح کشور».

v   با توجه به تفکیک به عمل آمده بین دو گزاره تعمیر و تأمین باید صرف امور تعمیراتی را از موارد عدم الزام برشمرد زیرا در حالت نیاز به تعمیر، برگزاری مناقصه زمان‌بر بوده و فاقد توجیه عقلی است ولی این بند با وجود تسهیل برای دستگاه‌ها کم‌تر مورد استفاده قرار می‌گیرد چون اکثریت دستگاه‌ها برای انجام امور تعمیراتی خود پیمانکار تعمیر و نگهداری سالانه دارند لذا موارد استفاده از این حکم به شدت کاهش می‌یابد.

v   اما عدم الزام به برگزاری مناقصه در «تأمین تجهیزات و ماشین‌آلات» منوط به «۶» شرط است: ۱- صرفاً جایگزین بودن ۲- مرتبط با تداوم تولید بودن (به عبارتی عدم تأمین کالا منجر به توقف یا کاهش قابل توجه تولید گردد. لذا جلوگیری از ایجاد شرایط ضرردهی یا فورس ماژور مبنای تأمین خواهد بود.) ۳- واحد تولیدی بودن (با توجه به وجود واحدهای عملیاتی در برخی دستگاه‌ها مانند نفت و گاز که فرایند تولید بدون فعالیت آنها متوقف خواهد شد نیز قابلیت گنجانده شدن در تعریف واحد تولیدی را از منظر عقلی دارند) ۴- منجر به توسعه واحد نگردیدن. ۵- به تشخیص بالاترین مقام رسیدن ۶- رعایت شدن صرفه و صلاح کشور

که با وقوع این شروط، خرید ماشین‌آلات و تجهیزاتی که باید بر اساس مناقصه انجام می‌گرفت پس از آن باید از طریق مذاکره‌ای صورت پذیرد تا علاوه بر تسریع امور، دست دستگاه‌ها برای مراجعه به منابع مختلف و چانه‌زنی باز باشد.

v   قید «صرفه و صلاح کشور» در بند «د» مبین چه امری است؟ مگر رعایت صرفه و صلاح بدون درج در مقررات و قوانین هم از الزامات معاملات دولتی نمی‌باشد؟!

صرفه به مفهوم سود و بهره و فایده، و صلاح به مفهوم خیر و نیکی و ضد فساد می‌باشد. لذا صرفه و صلاح در عدم الزام به برگزاری مناقصات بایستی به صورت توام وجود داشته باشد. از سویی عدم الزام به برگزاری مناقصات در موارد مذکور [بند «د»، «و» و «ح»] منوط به تأمین سود و عدم ایجاد فساد در کشور می‌باشد، ولی در خصوص ترک تشریفات، رعایت صرفه و صلاح دستگاه مورد تأکید قانون‌گذار بوده است.

ممکن است در خصوص تفاوت موارد مذکور و این‌که چگونه ممکن است صرفه و صلاح دستگاه با منافع کشور تفاوت و تعارضی داشته باشد، سؤال شود. باید گفت هر چند حفظ منافع دستگاه در نهایت جزیی از منافع کشور تأمین خواهد نمود، مع‌الوصف در موارد بسیاری رعایت صرفه و صلاح کشور، ممکن است منجر به ایجاد هزینه برای دستگاه‌ها گردد. برای مثال در شرایط کنونی، اقتصاد مقاومتی و حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آن‌‌‌ها در امر صادرات، و تلاش در جهت خودکفایی صنعتی، سیاست کلان کشور و مفهوم صرفه و صلاح را شکل داده است و دستگاه‌های دولتی، به عنوان مصرف کننده بزرگ اقلام و تجهیزات صنعتی ملزم به رعایت این موضوع و حمایت از سازندگان داخلی می‌باشند. هر چند ممکن است در سال‌های ابتدایی خرید از تولیدکنندگان داخلی به دلیل مشکلاتی مانند عدم تحویل در موعد مقرر، قیمت تمام شده بیش‌تر و …، صرفه و صلاح دستگاه چندان تأمین نشود، اما به دلیل تأثیر حمایت از تولیدکنندگان داخلی و مصرف کالاهای ساخت داخل در شکوفایی صنعتی و قطع وابستگی اقتصادی، صرفه و صلاح کشور که اُولی بر منافع دستگاه‌ها می‌باشد محقق خواهد شد. نکته آخر این‌که رعایت صرفه و صلاح دستگاه نیازمند پیش‌بینی و برنامه‌ریزی برای تأمین کالا است. ماده «۴۰» قانون آیین‌نامه معاملات دولتی در این خصوص اشعار داشته است: «وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی باید مایحتاج خود را به موقع پیش‌بینی و در فصل مناسب تهیه کنند».

«هـ ) خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی‌بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی و یا مدیریت بر طرح و اجرا و نظارت و یا هر نوع خدمات مشاوره‌ای و کارشناسی».

v   انجام این بند مستلزم رعایت آیین‌نامه و دستورالعمل‌های تخصصی خود می‌باشد و برگزاری مناقصه برای خرید خدمات مشاوره و کارشناسی با توجه به فکر افزار بودن خدمات مورد نیاز، با روش مناقصه که بیش‌تر متمرکز بر کالا و خدمات فیزیکی و غیر فکر افزاری است کار عبث و بیهوده‌ای خواهد بود لذا قانون‌گذار ۶ روش اختصاصی برای خرید این نوع خدمات پیش‌بینی نموده است که در آیین‌نامه مربوطه بدان اشاره شده است.

«و) خدمات فرهنگی و هنری، آموزشی و ورزشی و نظایر آن به تشخیص و مسؤولیت وزیر یا بالا‌‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی که امکان برگزاری مناقصه مقدور نباشد با رعایت صرفه و صلاح کشور».

v   همانطور که قبلاً هم بیان شده اصل بر برگزاری مناقصه می‌باشد. این موضوع در این بند مورد تأکید مجدد قرار گرفته است لذا بدون وجود گزارش توجیهی مبنی بر عدم امکان برگزاری مناقصه یا برگزاری مناقصه بی‌نتیجه، خدمات مذکور از طریق عدم الزام، قابل حصول نخواهد بود.

v   با توجه به نحوه نگارش ماده ۲۹ که در برخی موارد به عدم امکان برگزاری مناقصه اشاره نموده به این نتیجه می‌رسیم که در غیر آن موارد [بند «و» و «ز»]، مراجعه ابتدایی به مناقصه معقول و مورد نظر قانون‌گذار نبوده است.

«ز) خرید قطعات یدکی برای تعویض و یا تکمیل لوازم و تجهیزات ماشین‌آلات ثابت و متحرک موجود و همچنین ادوات و ابزار و وسایل اندازه‌گیری دقیق و لوازم آزمایشگاه‌های علمی و فنی و نظایر آن که تأمین آن با تشخیص بالا‌‌‌ترین مقام اجرایی از طریق مناقصه امکان‌پذیر نباشد، با تعیین بهای مورد معامله از سوی حداقل یک نفر کارشناس رشته مربوط که حسب مورد توسط وزیر یا بالا‌‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن‌‌‌‌ها انتخاب می‌شود».

v   قطعات یدکی به تنهایی دستگاه خاصی نیستند اما تجهیزات و ماشین‌آلات خود فی نفسه دستگاه‌های ساخته شده دارای سیستم ویژه‌ای هستند که در چرخه فعالیت یک واحد تولیدی می‌توانند قابل استفاده باشند[۶].

v   به نظر می‌رسد در صورتی که دستگاه مناقصه‌گزار به دلایلی مانند پیش‌بینی نیاز محتمل‌الوقوع، یا حسب نیازسنجی، مایل به تکمیل اقلام موجود در انبار باشد، با بررسی و تأیید عدم امکان برگزاری مناقصه و ضمن کسب نظر صرفاً مالی از کارشناس مربوطه اقدام خواهد نمود.

v   به نظر می‌رسد با توجه به اولویت خرید اقلام یدکی از سازنده اصلی، اظهار نظر کارشناس صرفاً برای مذاکره به نیابت از رییس دستگاه و تعیین قیمت خواهد بود.

«ح) در مورد معاملات محرمانه به تشخیص هیأت وزیران با رعایت صرفه و صلاح کشور».

v   معاملات محرمانه به قراردادهایی که ماهیت نظامی یا امنیتی دارد و نیز مواردی که به موجب قوانین، افشاء اطلاعات آن‌‌‌ها ممنوع می‌باشد، اطلاق می‌گردد.

v   هر چند شفاف‌سازی معاملات از اساسی‌‌‌ترین اهداف قانون برگزاری مناقصات است و مستندسازی و اطلاع‌رسانی آن هم از مهم‌ترین ابزارهای آن می‌باشد اما به دلیل اهمیت موضوع، معاملات محرمانه از شمول اطلاع‌رسانی مستثنی می‌باشند. بند «ج» ماده ۲۳ قانون برگزاری مناقصات اشعار دارد: «اطلاعات کلیه معاملات اعم از مناقصه و ترک مناقصه جز آن دسته از معاملاتی که به تشخیص هیأت وزیران باید مستور بماند، باید از طریق شبکه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات در اختیار عموم قرار گیرد». مقررات دیگری نیز در این خصوص تصویب شده است[۷].

v   در صورت پیشنهاد مناقصه‌گزاران دولتی مبنی بر ضرورت انجام معامله به صورت محرمانه و در قالب عدم الزام به برگزاری مناقصه، اخذ مجوز از هیأت وزیران الزامی است.

«ط) خرید سهام و تعهدات ناشی از اجرای احکام قضایی».

v   سهم قسمتی است از سرمایه شرکت سهامی است که مشخص میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت‌ سهامی می‌باشد. ورقه سهم سند قابل معامله‌ای است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد. سهم ممکن است با نام یا بی‌نام یا ممتاز باشد.

v   در موارد خرید از طریق بورس، امکان استناد به بند مذکور میسر نمی‌باشد و باید به استناد ماده ۱۷ قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مصوب سال ۸۸ و ماده ۱۰۸ قانون برنامه پنجم توسعه که خرید از طریق بورس را از فرایند مناقصه مستثنی نموده صورت پذیرد.

v   خرید تعهدات ناشی از اجرای احکام دارای ابهام است و مشخص نیست چه تعهداتی در اجرای احکام قضایی قابل خرید و فروش است؟! مگر آنکه اصطلاح خرید مندرج در ابتدای بند را مختص سهام تلقی نموده و اجرای تعهدات ناشی از احکام قضایی را قابل اجرا از طریق عدم الزام بدانیم. برای مثال چنان‌چه دادگاه دستگاه دولتی را به تخریب مستحدثات محکوم نموده باشد، اخذ قرارداد با پیمانکار بدون رعایت قواعد مناقصه صورت پذیرد.

جمع بندی:

عدم الزام به برگزاری مناقصه به عنوان یکی از روش‌های مصرح و دارای قابلیت تسریع در تأمین کالا و خدمات در قانون برگزاری مناقصات، دارای وجوه اشتراک و افتراق متعدد با ترک تشریفات می‌باشد که اهم آن به شرح زیر قابل اشاره می‌باشد.

الف- موارد مشترک:

۱-   استثناء بر اصل برگزاری مناقصه می‌باشند.

۲-   نیازمند ارایه گزارش توجیهی هستند.

۳-   رعایت مقرراتی که خاص مناقصه نمی‌باشد (مانند مستندسازی) در هر دو الزامی است.

۴-   انجام کلیه مراحل ترک تشریفات یا عدم الزام هر بار برای یک نوع کالا یا خدمت

ب- موارد اختلافی:

۱-   ترک تشریفات بر مبنای تأیید عدم امکان برگزاری مناقصه انجام می‌شود در حالیکه عدم الزام اصولاً موکول به این امر نشده است.

۲-   برخلاف ترک تشریفات، موارد عدم الزام محدود، معین و مورد تصریح قانون‌گذار می‌باشند و امکان استناد به روش ترک تشریفات در موارد مصرح در ماده ۲۹ وجود ندارد.

۳-   برخلاف عدم الزام که در برخی موارد نفر یا هیأت کارشناس رسمی یا خبره را جهت تنظیم گزارش پیش‌بینی نموده، در ترک تشریفات هیأت تدوین گزارش توجیهی مرکب از سه نفر پیش‌بینی شده است که بر مبنای واحد متقاضی متغیر می‌باشد.

۴-   رعایت صرفه و صلاح دستگاه در ترک تشریفات و رعایت صرفه و صلاح کشور در برخی موارد عدم الزام به برگزاری مناقصات الزامی است.

۵-   برخلاف عدم الزام، قواعد ترک تشریفات مشمول «حقوق» نمی‌باشد.

۶-   عدم الزام در معاملات عمده رخ می‌دهد و نصاب دیگری ندارد، ولی با تغییر نصاب معاملات، هیأت‌های فرایند ترک تشریفات متغیر است.

نتیجه گیری:

عدم الزام به برگزاری مناقصه در موارد مندرج در ماده ۲۹، روشی متناسب با نیاز دستگاه‌ها در موارد فوری، پرکاربرد، انحصاری و … می‌باشد که اجرای آن تسریع در حصول نتیجه مد نظر را در پی خواهد داشت.

 

[۱] گزارش توجیهی طرح برگزاری مناقصات، مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، شماره مسلسل: ۶۷۶۷، تهیه و تدوین: علی پناهی.

[۲] جهت مطالعه جزییات ترک تشریفات مناقصه مراجعه کنید به مقاله «حمایت از تولید داخل با ترک تشریفات مناقصه؛ صواب یا ناصواب! ، ترک تشریفات مناقصه روش متروک در معاملات دولتی، اکبر هاشم‌زاده، روزنامه مناقصه‌مزایده، شماره ۱۸۷۲، صفحه ۵»

[۳] سلسله‌‌ مباحث بررسی قانون برگزاری مناقصات، مجموعه مقالات شهرام حلاج در روزنامه مناقصه‌مزایده، تدوین و گردآوری علی قره داغلی، انتشارات مربع آبی، چاپ اول ۱۳۷۸، بخش یازدهم.

[۴] فرهنگ فارسی جیبی عمید- تالیف استاد حسن عمید- ویراستاری عزیزا… علیزادهـ انتشارات راه رشد- چاپ اول- ۱۳۸۹، صفحه ۹۴۴٫

[۵] (محمدجعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۹۷).

[۶] حقوق صنعت احداث، شرح قانون برگزاری مناقصات، ابراهیم اسماعیلی هریسی، نشر دادگستر، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۲، صفحه ۳۹۲٫

[۷] آیین‌نامه فعالیت سامانه تدارکات الکترونیکی دولت مصوب ۱۳۹۰، آیین‌نامه اجرایی پایگاه اطلاعات قراردادهای کشور مصوب۱۳۹۲٫