پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش: حقوق عمومی عنوان: بررسی جایگاه هیأتهای رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات استاد راهنما: جناب آقای دکتر مهدی هداوند پژوهشگر: رضا قاسمی تابستان ۱۳۹۵ چکیده پایان‌نامه (شامل خلاصه، اهداف، روش‌های اجراء و نتایج به‌دست آمده): یکی از دستاورد‌های قانون برگزاری مناقصات، ایجاد نهاد حقوقی جدیدی به […]
پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق
گرایش: حقوق عمومی
عنوان: بررسی جایگاه هیأتهای رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات
استاد راهنما: جناب آقای دکتر مهدی هداوند
پژوهشگر: رضا قاسمی
تابستان ۱۳۹۵
چکیده پایان‌نامه (شامل خلاصه، اهداف، روش‌های اجراء و نتایج به‌دست آمده): یکی از دستاورد‌های قانون برگزاری مناقصات، ایجاد نهاد حقوقی جدیدی به نام «هیأت رسیدگی به شکایات» است. دولت برای انجام معاملات خود تابع تشریفات حقوقی ویژه‌ای برخلاف حقوق خصوصی است.
تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، اگر چه معاملات دولت با رعایت تشریفات مناقصه‌ومزایده و نیز براساس قوانین و مقررات مربوطه برگزار می‌گردید لیكن وجود ده‌ها آییننامه داخلی در هریک از دستگاه‌های اجرایی مشکلات متعددی را برای دولت و دستگاه‌های نظارتی فراهم می‌نمود از این‌روی قانون‌گذار به جهت یکپارچه‌سازی و ایجاد وحدت رویه معاملاتی دولت در کشور قانون برگزاری مناقصات را و متعاقب آن قانون اساسنامه را به‌منظور حفظ حقوق مناقصه‌گران و ایجاد نظم مالی در کشور و جلو گیری از فساد اقتصادی تصویب نمود و در این قانون برای اولین بار و به‌طور صریح موضوع دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار و حدود صلاحیت آن را مشخص نمود. لذا دولت به‌منظور پاسخگویی در برابر انتقادات و پیشگیری از فساد در دستگاه‌های اداری به‌خصوص در معاملات دولتی، مکلف به ایجاد بسترهای مناسب و الزامات قانونی براساس قانون اساسنامه هیأتهای رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران شده است. انتظار می‌رفت با اجرایی شدن قوانین مربوطه ضمن صیانت از حقوق مناقصه‌گران نقش قضاوتی خود را به‌خوبی ایفاء نماید اما به‌نظر این قانون در عمل به اهداف قانون‌گذار و رسیدگی به اعتراضات مناقصه‌گران و کاهش اعتراضات ( هرچند باعث ایجاد رویه واحد در معاملات دولت و یا دستگاه‌های اجرای شده است ) مؤثر واقع نشده است.
واژه‌های کلیدی: هیأت‌ها حل‌اختلاف، شیوه‌های رسیدگی، مناقصه‌گر، مناقصهگزار مناسب است
مقدمه
در عصر حاضر که سیر کلی تحولات آن با گسترش دامنه نفوذ دولت در حوزه‌های مختلف زندگی اجتماعی همراه شده است حقوق عمومی نیز به فراخور این تحول عرصه‌های مختلفی از روابط اجتماعی را پوشش داده بسیاری از ابعاد به تنظیم این‌روابط پرداخته است. با گسترش روزافزون دخالت دولت در امور گوناگون و تأسیس سازمان‌های اداری و وزارتخانه‌ها و استخدام کارمند برای انجام این امور، لزوم قانونمند کردن روابط میان دولت و اداره با مردم احساس شد و قوانین و مقرراتی در این راستا وضع گردید بدین ترتیب قراردادهای دولت با مردم در زمره حقوق عمومی قرار گرفت. گستره حقوق عمومی در داخل حاکمیت و اجرای آن توسط حکومت و عاملان یا اشخاص اعم از حقیقی و یا حقوقی، خصوصی یا عمومی‌صورت می‌گیرد. با این توضیح که دولت طبق مقررات با اشخاص قراردادهایی جهت اجرای برنامه‌های خود منعقد می‌نماید همچنین دستگاه‌های اداری هم برای اجرای برنامه‌های خود با یکدیگر قرارداد منعقد می‌نمایند که اینگونه قراردادها را قرارداد عمومی می‌گویند از آنجایی که در حقوق عمومی رابطه فرد با دولت مدنظر است می‌توان گفت که این رابطه هرگز برابر نیست زیرا برتری دولت مبتنی بر منافع عمومی‌است و همین برتری وجه تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی را رقم می‌زند چون دولت وقتی قراردادی را با افراد منعقد می‌کند في‌النفسه می‌بایست نفع عموم مردم را در نظر بگیرد قصد او سود بردن از منافع موضوع قرارداد حتی برای حاکمیت نیست ولی در حقوق خصوصی قصد اشخاص کسب سود و منافع است و صرفاً نفع شخصی خود را در نظر می‌گیرند. هدف عمده دولت را می‌توان ارائه خدمات عمومی، برقراری نظم عمومی، تنظیم روابط فرد با دولت و دولت با فرد، نظارت بر قدرت دولت یا حاکمیت و برقراری حاکمیت قانون و مقررات و نهایتاً تضمین و حمایت حقوق طبیعی و اساسی شهروندان بر شمرد. بنابر این زمانی نظم فردی و انضباط مالی در جامعه حکم فرما است که حقوق شهروندان از جمله مناقصه‌گران و از طرفی حقوق عامه مردم از سوی حاکمیت محترم شمرده شود و هدف از برگزاری مناقصه در واقع برقراری عدالت و برابری در انتخاب برنده بدون تبعیض است و اگر هدف دیگری بود دولت هم بمانند اشخاص حقوق خصوصی می‌توانست در انتخاب فرد یا شخص مورد نظر خود از آزادی عمل بیشتری برخور دار باشد وانگهی قانون‌گذار از طرفی به جهت تسریع در امور در مواردی هم به دولت اجازه ترک تشریفات را داده است که هرچند این مجوز برای سوء‌استفاده احتمالی مجریان به‌عنوان یک غده سرطانی نام برده می‌شود اما دست دولت را با شرایط مقرر در مواد ۲۹ و ۲۸ و ۲۷ قانون برگزاری مناقصات باز گذاشته است. یکی از این اعمال اداری که در واقع موضوع بحث خواهد «رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران در ارتباط با اجرایی نشدن هر یک از مواد قانون برگزاری مناقصات است. در شیوه انجام معاملات که دستگاه‌های اجرایی با مردم منعقد می‌کنند ممکن است برخی از قواعد و یا مقررات معاملاتی اجراء نشود و این سبب اختلاف بین مردم و دولت می‌شود و دادرسی دعاوی مردم با دولت با توجه به مفاد قانون برگزاری مناقصات تابع قواعد خاصی است و این دعاوی در محاکم اختصاصی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد یکی از نوآوری‌های قانون برگزاری مناقصات تأسیس نهاد حقوقی جدیدی به نام هیأت رسیدگی به شکایات» است. از آنجا که تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، نحوه انجام مناقصه در قوانین و مقررات مختلف به طور پراکنده به تصویب رسیده بود، با تصویب قانون برگزاری مناقصات سعی شد مقررات مربوط به برگزاری مناقصه از سوی دستگاه‌های اجرایی تحت یک نظام منسجم و متمرکز در آید. در این نظام منسجم رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران بر عهده نهاد جدیدالتأسیس که سابقاً وجود خارجی نداشته و از این پس باید با آغاز فعالیت خود برای صیانت از سلامت برگزاری مناقصات نقش قضاوتی خود را ایفاء نماید گذاشته شده است. در گذشته مرجعی برای حل‌اختلاف بین مناقصه‌گران و مناقصه‌گزارن پیش‌بینی نشده بود و در صورت حدوث اختلاف، مناقصه‌گران ناچاراً به محاکم قضایی رجوع می‌کردند ولی با اجرایی شدن قانون اخيرالذكر مرجع رسیدگی در قانون مشخص گردید اینکه این قانون تا چه اندازه در اهداف خود و در اجراء موفق خواهد شد.
الف) بیان مسأله
تحقیق دولت برای انجام معاملات خود لاجرم می‌بایست تابع تشریفات قانونی باشد. که رعایت آن یکی از اساسی‌ترین ارکان تحکیم معاملات دستگاه‌های به‌شمار می‌آید از جمله وجه افتراق قراردادهای خصوصی با قراردادهای دولتی در همین تشریفات است که دولت ملزم به اجرای آن می‌باشد. عدم رعایت هر یک از مواد قانونی اولاً: باعث تضییع حقوق مناقصه‌گران و ثانیاً: موجب مسؤولیت و به‌تبع آن پاسخگویی برای مناقصهگزار را در پی خواهد داشت. این مسؤولیت ممکن است حتی به انفصال دائم، پرداخت خسارت، حبس و… را برای شخصی خاطی و برای مسؤولین دستگاه مناقصه‌گزاربا در نظر گرفتن حدود و میزان مسؤولیت به‌وجود آورد از این‌رو قانون‌گذار با توجه به حساسیت موجود در زمان تصویب قانون برگزاری مناقصات هیأتی را جهت رسیدگی به شکایت مناقصه‌گران در قانون پیش‌بینی نمود. این قانون به معترضین فرصت احقاق حق می‌دهد تا در چارچوب قانون اعتراضات آنها مورد رسیدگی قرار گیرد علاوه بر آن این قانون فرصتی فراتر از روال طبیعی یک دادرسی به مناقصه‌گران می‌دهد و آن در صورت اقناع نشدن به رأی هیأت رسیدگی به شکایات می‌تواند به مراجع قضایی مراجعه نماید. و اما آیا معترضین با طرح شکایت به حقوق واقعی خود می‌رسند؟ آیا این قانون در کاهش اعتراضات مناقصه‌گران و رعایت تشریفات قانونی از سوی مناقصهگزار مؤثر بوده است؟ در تحقیق سعی بر آن است که ضمن تبيین و معرفی جایگاه هیأتهای رسیدگی به شکایت مناقصه‌گران و سیر مراحل مختلف رسیدگی به شکایات و پاسخ به پرسش‌ها و همچنین اثبات فرضیه‌ها و ارائه پیشنهاد پرداخته خواهد شد.
ب) موضوع تحقیق
انتخاب این موضوع به‌دليل آن دارای اهمیت است که همه مسؤولین نظام در صدد آن بودند که معاملات کشور را نظم بخشند و در واقع مبارزه با فساد اقتصادی نمایند چرا که قبل از تدوین و تصویب این قانون ده‌ها آییننامه معاملات در کشور وجود داشت و هر شرکت یا دستگاه دولتی بنا به سلیقه‌سازمانی خود مبادرت به انجام معامله می‌نمودند چنانچه اعتراضی مطرح می‌شد جایگاه خاصی که به موضوع رسیدگی نماید وجود نداشت از این جهت نمایندگان مجلس بنا را بر این گذاشتن که قانونی را به‌صورت یک رویه واحد تصویب نمایند اما به هر طریق ایرادات زیادی که این قانون در عمل و اجراء پیش‌روی دستگاه‌های اجرایی و مناقصه‌گران معترض گذاشت به‌نظر قانون‌گذار به هدف اصلی خود نرسیده است از این‌رو اهمیت نگارش این موضوع به‌منظور بررسی جایگاه هیأتهای رسیدگی به شکایات در قانون برگزاری مناقصات احساس شد.
ج) هدف‌های تحقیق
هدف از انتخاب موضوع، جدید بودن این موضوع است که تاکنون در این زمینه توسط حقوقدانان در بیان موضوع مسکوت مانده و به آن پرداخته نشده و هیچ منبعی اختصاصی هم در این خصوص جز در پاره‌ای از موارد بعضی از حقوقدانان اشاره‌ای گذرا به این موضوع داشتند، وجود ندارد و این موضوع به نظر می‌رسد در صورت اصلاح قوانين و تعيين‌تكليف شکات در یک مرجع واحد که در پیشنهادات مطرح است کاربرد داشته باشد و می‌طلبد قانون‌گذار در جهت حل معضل و خلأ قانونی اقدام شایسته‌تری را بنماید امید است که این بحث حداقل کمک در جهت حل معضل و راهگشای بعضی از مشکلات پیش‌رو قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های مربوطه باشد.
د) سؤالات تحقیق
۱) سؤال اصلی قانون‌گذار به‌منظور حفظ حقوق مناقصه‌گران و ایجاد نظم مالی در کشور و جلوگیری از فساد اقتصادی آیا به هدف خود با تصویب قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات رسیده است؟
۲) سؤالات فرعی
الف) معترضین به عدم اجرای قانون برگزاری مناقصات در صورت ثبوت به تخلف مناقصهگزار به حق و حقوق خود می‌رسند؟
ب) این قانون در کاهش اعتراضات مناقصه‌گران ورعایت تشریفات قانونی از سوی مناقصهگزار مؤثر بوده است؟
هـ) فرضیه تحقیق
۱) فرض بر این است که قانون برگزاری مناقصات در ایجاد نظم مالی و جلوگیری از فساد در معاملات دولتی مؤثر می‌باشد. اما با نگرش به قانون برگزاری مناقصات به‌نظر آنچه که هدف قانون‌گذار در انسجام و نظم مالی بوده است نرسیده است و از طرفی به‌دلیل چالش‌برانگیز بودن قانون و آیین‌نامه‌های اجرایی در عمل موجب اعتراض مناقصه‌گران و بعضاً پرداخت خسارت از سوی مناقصهگزار را در پی داشت.
و ) پیشینه تحقیق
برای پیدایش ریشه تاریخی یک موضوع اصولاً به مبنای قانونی و یا عرفی آن توجه می‌شود و در یک نگاه اجمالی به این موضوع به سبق قانونی آن پی می‌بریم که موضوع مورد تحقیق بیش از یک دهه مورد توجه مقنن قرار گرفت این قانون از سال ۱۳۸۳ به مرحله اجراء در آمد و پس از گذشت پنج سال از اجرایی قانون برگزاری مناقصات در کشور، قانون اساسنامه هیأتهای رسیدگی به شکایات در سال ۱۳۸۸ به تصویب مجلس شورای‌اسلامی رسیده است و از آن پس مناقصه‌گرانی که اعتراض به اجراء نشدن هریک از مواد قانونی داشته باشند می‌توانند شکایت خود را به یک مرجعی قانونی «استثنایی» تسلیم و احقاق حق نمایند و طبیعی است در این راستا با توجه به سابقه قانونی و اجرایی آن نواقصات متعددی در عمل پیش‌روی این قانون باشد.
ز) روش تحقیق
روش این تحقیق به دلیل نداشتن منبع کافی، استفاده از تجربیات چندین ساله در حوزه مناقصات دستگاه‌های اجرایی و رویارویی با چالش‌های پیش‌رو و نیز گردآوری اطلاعات به صورت تحلیلی توصیفی و کتابخانه‌ای ( اسنادی) بوده است در این نوشتار تلاش شده است به‌گونه‌ای منطقی و قابل قبول، به استناد موادی از قانون برگزاری مناقصات، قانون اساسنامه رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان‌عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ و… و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، درخصوص هیأت رسیدگی به شکایات مورد بررسی قرار گیرد . لذا برای گردآوری و جمع‌بندی موضوع چاره‌ای جز مطالعه و بررسی از اسناد مناقصات و آیین‌نامه‌های مربوطه و با بهره‌گیری از قانون و دستورالعمل‌های مربوطه نبوده است، و همچنین برای تکمیل این موضوع علاوه بر مطالعه کتب، مراجعه به سایت‌های مختلف اینترنتی در همین راستا بوده است.
ح)سازماندهی تحقیق مراجعه به کتب و مقالات، قوانین مرتبط و آیین‌نامه‌های اجرایی، استفاده از تجارب خود و دیگران و همچنین راهنمایی اساتید ارجمند که عمدتاً به‌صورت فیش‌برداری از کتب و جمع‌آوری اطلاعات از سایت‌های اینترنتی بوده است. برای سهولت در درک مطالب تحقیق مربوط به موضوع مورد بحث، نوشتار حاضر در چهار فصل مجزا و نه مبحث و در ۱۶گفتار و ۵۵ بند و در ۱۱۰ صفحه به شرح زیر تدوین گردید. در فصل اول طی (۳) مبحث و (۴) گفتارو در (۱۰) بند به بیان و تشریح موضوعات اصلی، تعاریف واژه‌ها، اعمال اداری، نظارت بر اعمال اداری و انواع آن پرداخته شده است. در فصل دوم طی (۲) مبحث و (۴) گفتار و در (۱۳) بند به بيان جایگاه هیأت‌ها رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، ماهیت حقوقی آنها، ارکان و اعضای هیأت‌ها و ترکیب آنها، وظایف دبیرخانه و وظایف هیأت‌ها در نظام حقوقی ایران پرداخته شده است.
در فصل سوم طی یک مبحث و (۴)گفتار و در (۱۸)بند به اختصار، نظر اجمالی بر حدود صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها، رسیدگی هیأت‌ها به تخلفات شکلی و ماهوی، تبعیض بین مناقصه‌گران و تخلفات اداری و جزایی خلاصه گردیده است. در فصل چهارم طی (۳) مبحث و (۴) گفتار و در (۱۴) بند درخصوص آیین رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران، رسیدگی اولیه و ثانویه، رعایت قوانین و مقررات در جهت تسلیم شکایت، مهلت‌های قانونی، چالش‌ها و تجزیه و تحلیل درخصوص ترکیب اعضاء عدم وجود ضمانت اجراء مورد بررسی قرار گرفت. در پایان پیشنهادات و نتیجه گیری و منابع مواخذ بحث گردید.
فصل اول:
مفاهیم و تعاریف و کلیات
برای درک موضوعات مدنظر لازم است ضمن بیان مفاهیم و تعاریف واژه‌های موضوع تحقیق و اعمال اداری، حدود صلاحیت هیأت‌ها، چگونگی رسیدگی دستگاه‌ها و سازمان‌های نظارتی به لحاظ شکلی و ماهوی اختیارات اداری دستگاه مناقصهگزار، نحوه برخورد دستگاه‌های نظارتی با تخلفات و… مورد بررسی قرار گیرد.
مبحث اول: مفاهیم و تعاریف
واژگانی که در این تحقیق به کار برده شده به شرح زیر تعریف میگردد.
الف ) طرفین دعوى: منظور از طرفین دعوی، مناقصهگزار و مناقصه‌گر است
ب ) مناقصه: به موجب بند الف ماده (۲) قانون برگزاری مناقصات،«فرآیندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه)، که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد، واگذار می‌شود».
ج ) مناقصه‌گر: به‌موجب بند ج ماده (۲) قانون برگزاری مناقصات، «مناقصه‌گر شخصی حقیقی یا حقوقی است که اسناد مناقصه را دریافت و در مناقصه شرکت می‌کند».
د) مناقصهگزار:. به‌موجب بند «ب» ماده (۲) قانون برگزاری مناقصات دستگاه موضوع بند «ب» ماده (۱) قانون که مناقصه را برگزار می‌نماید .[۱]
هـ) قانون برگزاری مناقصات: منظور از قانون برگزاری مناقصات، قانون مصوب ۲۵/۱۱/۸۳ مجلس شورای‌اسلامی و ۳/۱۱/۸۳ مجمع تشخیص مصلحت نظام و ابلاغی ۱۷/۱۱/۱۳۸۳ به شماره ۱۳۸۹۰ از سوی مجلس شورای‌اسلامی است که منبعد در این تحقیق قانون بکار برده می‌شود.
و) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات: منظور از قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات، قانون مصوب ۱۹/۱۱/۸۸
مجلس شورای اسلامی است که طی نامه شماره ۱۸۳۹۲ مورخ۲۹/۱۲/۱۳۸۸ به دولت ابلاغ گردید که منبعد در این تحقیق قانون اساسنامه به‌کار برده می‌شود.
ز) مرجع استثنایی: منظور از مرجع استثنایی این است که، اصل بر رسیدگی کلیه دعاوی توسط قوه‌قضاییه در مراجع دادگستری است، زیرا به‌موجب اصل ۱۵۹ قانون اساسی[۲] «مرجع رسمی‌شکایات و تظلمات عمومی، دادگستری است» اما علی‌رغم اصل فوق در مواردی، برخی از دعاوی خارج از دادگستری ولی به‌عنوان مرجع رسمی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد که به این مرجع استثنایی با مراجع شبه قضایی می‌گویند.
ح) شاکی: منظور از شاکی، شخص مناقصه‌گری است که ادعای اجراء نشدن هریک از مفاد قانون و مقررات را دارد.
ط) شکایت: منظور از شکایت، درخواست کتبی شاکی در مهلت قانونی مقرر که رأسا و به طور مستقیم به دبیرخانه هیأت ارائه و تسلیم شود.
ی) ادعا یا خواسته: درخواست کتبی با انضمام مدارک و مستندات مناقصه و قراردادی است، در باره جبران مالی، زمانی، یا تحقق سایر شرایط که از نظر قراردادی، موجب اختلاف درخواست کننده و طرف قرارداد یا کارفرما ( مناقصهگزار ) است[۳]
مبحث دوم: کلیات موضوع تحقيق
برای اینکه جایگاه قانونی هیأتهای رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات به‌خوبی تبيین شود و بتوان به سؤالات و فرضیه‌های مربوطه پاسخ لازم داد و نتیجه مطلوب حاصل آید در ابتدا باید عمل اداری، حدود و صلاحیت‌ها، نظارت و کنترل بر اعمال اداری و… را مختصر اشاره داشت تا بتوان به این پرسش پاسخ گفت که آیا فقط مناقصه‌گر به‌عنوان شاکی در اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات حق شکایت دارد؟ و اگر اینگونه هست نقش دستگاه‌های نظارتی چیست؟ که ذیلاً و به اختصار و تا جایی که به اصل موضوع تحقیق خدشه وارد نشود بیان میگردد.
گفتار اول: اعمال اداری
حدود و قلمرو حقوق اداری یا بهتر است حقوق عمومی‌بیان شود تا حد زیادی بستگی به تعریف عمل اداری در قوانین و مقررات مربوطه دارد. این مطلب در ساختار حقوق بنیادین و اساسی کشورها برای تفکیک دعاوی موضوع حقوق عمومی از دعاوی حقوق خصوصی از این منظر که دعوی مربوطه باید در چه مرجعی مورد رسیدگی قرار گیرد دارای اهمیت بسزای است. به همین دلیل است که در عرف و رویه اداری سعی بر آن است که عمل و تصمیم اداری تعریف شود. در حقوق ایران عمل یا تصمیم اداری در صلاحیت دیوان‌عدالت اداری بوده و با این وجود در مقررات مربوطه تعریف نشده است و از طرفی تشکیلات دیگری در دستگاه‌های اجرایی مبادرت به اتخاذ تصمیم اداری نظیر هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری، مالیاتی، کمیسیون‌های مستقر در شهرداری‌ها و… می‌نمایند.
تصميم اداری در واقع هر نوع اتخاذ تصمیمی است که در حدود صلاحیت اداری بوده و براساس آن موجد حق و تکلیف برای دیگری باشد و ناظر بر مواردی مانند ایجاد تعليق و یا خودداری از صدور یک دستور، امتیاز، تصدیق و موافقت و یا اجازه یا اعطاء و تعلیق و یا خودداری از انجام هر فعلی که دارای ماهیت حقوقی است[۴] . بنابر این اعمال اداری به دو صورت از لحاظ شکلی و ماهوی قابل بررسی می‌باشد.
بند اول: اعمال اداری به لحاظ شکلی
تصمیم اداری از نظر شکلی اقدامی است که به‌واسطه یک شخص حقوقی عمومی یا یک ارگان دولتی و اداری در چارچوب قوانین و مقررات موضوعه انجام پذیرد. در این صورت عمل اداری از تصميمات ارگان‌های قانون‌گذاری، قضایی و از سوی دیگر تصمیمات و اقدامات بخش‌خصوصی متمایز می‌شود. این تفکیک شکلی آثار حقوقی را متوجه اعمال اداری می‌کند از جمله اینکه اصولاً تمامی‌تصمیمات اداری تابع یک کنترل قضایی است در حالی که تصمیمات، قانون‌گذاری نیست از سوی دیگر هر چند آیین‌نامه‌های اداری به عنوان تصمیمات عام‌الشمول ماهیت قانونی دارند ليکن چون از نظر شکلی جزء تصمیمات اداری محسوب می‌شوند تحت رژیم حقوقی حاکم بر اعمال اداری قرار می‌گیرند و تابع کنترل قضایی می‌باشند بر عکس اگر یک تصمیم انفرادی به وسیله پارلمان اتخاذ شود هر چند به طور ماهوی می‌تواند یک تصمیم اداری محسوب گردد ولی تابع رژیم حاکم بر اعمال اداری نیست و به وسیله دادگاه قابل ابطال نمی‌باشد.[۵] در اینجاست که علاوه بر تفکیک ارگان‌ها به اداری و قضایی و تقنینی که براساس معیار شکلی صورت می‌گیرد تفکیک عمل اداری و عمل یا تصمیم قضایی و قانون‌گذاری نیز لازم است که در حقیقت با تفکیک تصمیم اداری از تصميم قضایی معیار شکلی تکمیل می‌شود.
بند دوم: اعمال اداری به لحاظ ماهوی
دخالت دولت در امور گوناگون و ایجاد نهادها و‌سازمان‌های اداری و وزارتخانه‌ها برای انجام این امور، لزوم قانونمند کردن روابط میان دولت و دستگاه‌های اجرایی با مردم بیشتر احساس شد و قوانین و مقرراتی در این راستا از جمله قانون محاسبات عمومی؛ قانون آییننامه معاملات دولتی و… وضع گردید بدین جهت قراردادهای دولت با مردم در زمره حقوق عمومی‌قرار گرفت .[۶] بدین طریق عمل اداری را بایستی در اعمال قانون‌گذاری و قضایی جستجو نمود و می‌دانیم که عمل قانون‌گذاری تهیه و تنظیم قواعد حقوقی است و به نوعی وضع و تدوین هر قاعده عمومی، که به‌وسیله دولت انجام می‌شود عمل قانون‌گذاری است به گفته دوگی استاد فرانسوی «حقوق عمومی‌حقوق دولت است»[۷]. و به گفته استاد دیگر حقوق، «این (حقوق عمومی) تابع اصول قراردادهای پیش‌بینی شده در حقوق مدنی است»[۸] برعکس عمل اداری اتخاذ تصمیمات انفرادی مشروط و شخصی است طبیعتاً از این منظر وضع آییننامه توسط اداره ماهیتاً یک عمل قانون‌گذاری محسوب می‌شود. بنابر این می‌توان گفت که عمل اداری به لحاظ ماهوی هر تصمیم یا اقدام و یا فعل و ترک فعل است که مقامات و مأمورین اداری دولتی و عمومی‌در مقام انجام وظیفه و بر طبق قانون انجام می‌دهند و ناظر بر اشخاص و موارد معین است و آثار حقوقی بر آن مترتب است.[۹]
گفتار دوم: شرایط صحت تصمیمات اداری
لازمه صحت یک تصمیم اداری رعایت قوانین و مقررات اداری است اگر اینگونه نباشد آن عمل یا تصمیم دستگاه اداری مورد اعتراض افراد قرار خواهد گرفت. لذا به‌منظور جلوگیری از اعتراضات اشخاص به روند اجرای کار که در این تحقیق فرآیند برگزاری یک مناقصه است لزوماً می‌بایست قوانین مربوطه صحيحاً انجام پذیرد. در غیر این‌صورت مطابق مقررات، تصمیمات متخذه، منتج به ابطال خواهد شد. بنا براین برای صحت تصمیمات اداری وجود شرایط ذیل ضروری به‌نظر می‌رسد.
بند اول: وجود شخص صلاحیتدار اداری
اولین شرط صحت هر تصمیم یا اقدام اداری این است که یک شخص یا مأمور اداری صلاحیت دار برای انجام یک امر اداری وجود داشته باشد. «ملاک اصلی برای تشخیص صلاحیت یک مأمور اداری قانون است»[۱۰] لذا مطابق مقررات هر کارمند دارای شرح وظایف قانونی است که حدود اختیارت آن شخص در شرح وظایف مربوطه لحاظ شده است. «صلاحیت اداری حقوقی این نیست که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید، زیرا صلاحیت، وسیله انجام یک وظیفه (عمل) است و وظیفه و تکلیف مربوط به یک سازمان یا یک شخص است که قانون برقرار کرده است. این امر یعنی عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر، یک اصل و قاعده حقوق اداری است و هرگز نمی‌تواند جنبه قراردادی داشته باشد. هر چند که استثنائاً قانون‌گذار ممکن است اجازه دهد اعمال بعضی صلاحیت‌ها به زیردستان و یا اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار شود»[۱۱] اصل صلاحیت قانونی بالاترین مقام اداری اصل مسلم حقوق اداری است که بالاترین مقام اداری دستگاه مناقصهگزار صلاحیت این کار را داشته باشد و ممکن است این اصل با دخالت مقامات دیگر همراه باشد و همچنین است در مواردی که قانون اجازه داده است این حق به اشخاص دیگر تفویض شود.[۱۲]
بند دوم: تصمیم قانونی از آنجایی که صلاحیت یک شخص یا مقام اداری و حدود صلاحیت و اختیارات آن براساس قانون و مقررات مربوطه می‌باشد. بنابر این تصمیمات و اقدامات آن شخص حقوقی نباید مغایر با قانون و مقررات مربوطه باشد و به‌عبارت دیگر تصمیم مأمور اداری باید در راستای قانون باشد.[۱۳] لذا هر تصمیمی‌که خارج از قانون و مقررات باشد موجب اعتراض هم دستگاه‌های نظارتی و هم اشخاص ذی‌نفع را در پی خواهد داشت و به همین دلیل قانون‌گذار در قانون برگزاری مناقصات این حق را موکداً برای مناقصه‌گران در نظر گرفته است. تشخیص قانونی بودن و یا غیرقانونی بودن عمل یک مأمور در حقوق اداری به‌عهده مقام مافوق است و در واقع مقام مسؤول پاسخگویی امور مربوط به خود خواهد بود.
بند سوم: تصميم اداری مافوق
یکی دیگر از شرایط صحت تصمیمات یا اعمال اداری، رعایت سلسله‌مراتب اداری است، مأمور طبق شرح وظایف اداری ممکن است تصمیماتی را برخلاف اصول و مقررات مربوطه بگیرد زمانی تصمیم مأمور قابلیت اجراء را دارد که براساس سلسله مراتب اداری این عمل انجام گرفته باشد یعنی مقام مافوق صحت تصمیم را اعلام نماید و چنانچه تصمیمات را خلاف اصول ببیند حق دارد نسبت به ابطال و لغو آن تصمیم نظر بدهد و مطابق مقررات ولو اینکه نظر مافوق به نظر مأمور یا مادون خلاف مقررات باشد مأمور مکلف به اجرای دستور است. زیرا براساس ماده ۹۶ قانون مدیریت خدمات کشوری کارمندان مکلف به اطاعت امر از دستورات مقام‌های مافوق خود می‌باشند.[۱۴] لذا با توجه به مراتب فوق زمانی یک تصمیم می‌تواند صحیح باشد که:
اولاً: صلاحیت مأمور و مقام مسؤول مطابق مقررات قانونی احراز شده باشد.
ثانياً: تصمیمات در چارچوب قانون اتخاذ شده باشد.
ثالثاً: سلسله مراتب اداری رعایت شده باشد.
مبحث سوم: نظارت بر اعمال اداری
اصولاً نظارت بر اعمال اداری در درون دستگاه‌های اجرایی توسط مقامات اداری و از طریق سلسله مراتب اداری انجام می‌شود. همان طوری‌که در پیشین بیان گردید مقامات مافوق بر تصمیمات کارکنان تحت امر خود نظارت دارند و می‌توانند تصمیمات زیردستان خود را اصلاح تغییر، تعلیق و یا ابطال کنند. در مواردی که تصمیمات مأمورین و نهادهای مادون نیاز به تأیید مقامات و نهادهای مافوق دارد، اعمال نظارت سلسله مراتبی نهادینه شده است. «حقوق عمومی بیشتر متشکل از قواعد آمره است و عامل اجبار و یکسویگی از طرف قوای عمومی در آن نقش دست اول را بازی می‌کند و انسان در درون ترکیبی از احکام مجبورکننده چاره‌ای جز تسلیم در برابر نهادها،سازمان‌ها و تشکیلات عمومی‌ندارد» و در این موارد اصولاً صحت تصمیمات اداری منوط به تأیید مقامات و نهادهای مافوق است لذا نظارت اداری در یک پروسه قانونی به راحتی قابل اعمال است. کنترل براساس جایگاه قانونی علاوه بر نظارت سلسله مراتبی در درون ادارات، نهادها و مأمورین خاصی نیز قرار دارند که به موجب قانون و در جهت عمل به وظایف قانونی خود نوعی کنترل بر اعمال اداری کارکنان یک دستگاه حتی مقامات مافوق مأمور مذکور اعمال می‌کنند. این موضوع در مورد مأمورینی مانند ذی‌حسابان و در ارتباط با مسائل مالی دستگاه‌ها مصداق دارد. طبق ماده( ۳۱) قانون محاسبات عمومی( مصوب ۱۳۹۱) از جمله وظایف ذی‌حساب نظارت بر امور مالی و محاسباتی دستگاه عمل مأموریت خود است.[۱۵] به همین لحاظ طبق ماده (۹۱)[۱۶] قانون مذکور اگر ذی‌حساب انجام خرجی را بر خلاف قانون و مقررات تشخیص دهد مراتب را با ذکر مستند قانونی مربوط کتبا به مقام صادرکننده دستور خرج اعلام می‌کند. مقام صادرکننده دستور پس از وصول گزارش ذی‌حساب چنانچه دستور خود را قانونی تشخیص دهد و مسؤولیت قانونی بودن دستور خود را کتبا با ذکر مستند قانونی به عهده گیرد و مراتب را به ذی‌حساب اعلام می‌نماید. ذی‌حساب مکلف به پرداخت وجه سند هزینه مربوط است ولی باید مراتب را با ذکر مستندات قانونی به وزارت امور اقتصادی و دارایی و رونوشت آن را جهت اعلام به دیوان محاسبات کشور گزارش نماید بنابراین نظارتی که مأمورینی مانند ذی‌حساب در درون اداره بر برخی از اعمال و تصمیمات اداری دارند براساس جایگاه قانونی آنهاست و در قالب نظارت سلسله مراتبی نیست.[۱۷] در حقوق ایران علاوه بر نظارت‌های و بازرسی‌هایی که به وسیله قوه‌مجریه بر دستگاه‌های اداری و اجرایی انجام می‌شود، به موجب قانون اساسی، نظارت‌های نیز پیش‌بینی شده است که ذیلاً به آنها اشاره می‌شود.[۱۸]
گفتار اول: نظارت قضایی
یکی از وظایف قوه‌قضاییه طبق بند (۳) اصل (۱۰۹) قانون اساسی نظارت بر حسن اجرای قوانین است از این بند صلاحیت کلی قوه‌قضاییه بر کنترل اعمال اداری نیز استنباط می‌شود. قوه‌قضاییه از طریق نهادهای قانون یعنی محاکم عمومی، دیوان‌عدالت اداری و سازمان بازرسی کل کشور و… اعمال اداری را کنترل و نظارت می‌نماید که ذیلاً به شرح آنها مختصراً اشاره می‌شود.[۱۹]
بند اول: نظارت از طریق‌سازمان بازرسی کل کشور
به‌موجب اصل (۱۷۴) اصلاحی قانون اساسی[۲۰] قانون تشکیل‌سازمان بازرسی کل کشور در ۱۹ مهرماه ۱۳۹۰ به تصویب مجلس شورای‌اسلامی رسید این سازمان در جهت لزوم رعایت قوانین و مقررات على الأصول مقررات مربوط به معاملات دولتی و به جهت حساسیت رسیدگی‌های و نیز پیگیری شکایت معترضین به اجراء نشدن قوانین و مقررات و… در اکثر سازمان‌ها و دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده(۵) قانون مدیریت خدمات کشوری حضور مستمر دارند. طبق ماده (۲) قانون تشکیل‌سازمان مذکور، یکی از وظایف سازمان بازرسی نظارت مستمر کلیه وزارتخانه‌ها و ادارات و امور اداری و مالی، سازمان‌ها و دستگاه‌های اجرایی و… می‌باشد اعلام موارد تخلف، نارسایی‌ها، سوءجریانات اداری و مالی درخصوص وزارتخانه‌ها، نهادهای انقلاب اسلامی‌و بنیادها به رئیس‌جمهور و درخصوص مؤسسات و شرکت‌های دولتی وابسته به دولت به وزیر ذی‌ربط و در مورد شهرداری‌ها و مؤسسات وابسته به وزیر کشور و درخصوص مؤسسات غیردولتی کمک‌بگیر از دولت به وزیر ذی‌ربط و درخصوص سوءجریانات اداری و مالی مراجع قضایی و واحدهای تابعه دادگستری به رئیس قوه‌قضاییه و در موارد ارجاعی کمیسیون اصل ۹۰ قانون اساسی نتیجه بازرسی به آن کمیسیون اعلام خواهد شد.[۲۱] همچنین ارسال گزارش‌های مربوط به سوءجریانات مالی و اداری و یا دلایل و مدارک به مرجع قضایی و اداری و انضباطی مربوط برای تعقیب و مجازات مرتکبین تخلفات و پیگیری آنها و نیز شکایت به دیوان‌عدالت اداری و درخواست ابطال آیین‌نامه‌ها و تصویب نامه و بخشنامه و دستورالعمل‌هایی که منشاء تخلفات دستگاه قرار گرفته است و از نظر‌سازمان خلاف قانون یا شرع است.[۲۲] بنا بر این یکی از نهادهایی نظارتی در انجام تشریفات معاملات دستگاه‌های اجرایی‌سازمان بازرسی کل کشور است و با توجه به مراتب فوق عمل یک مأمور یا یک دستگاه اجرایی که برخلاف اصول و مقررات باشد شاکی تنها ذی‌نفع نیست و دستگاه نظارتی به موجب قانون حق دارد مراتب خلاف اعمال اداری را به‌عنوان شاکی از مراجع ذی‌ربط خواستار شود.
بند دوم: نظارت از طریق دیوان‌عدالت اداری
دیوان‌عدالت اداری زیر نظر قوه‌قضاییه می‌باشد. این قوه به شرح پیشین به طرق مختلف توسط نهادهای وابسته به خود که در قانون پیش‌بینی شده، بر عملکرد و فعالیت دستگاه‌های اداری و کارکنان آنها نظارت می‌کند. «وجود نهادهایی که به شکایات افراد جامعه نسبت به دستگاه‌های دولتی، مقامات و کارکنان آن رسیدگی کند محصول نهضت قانون‌گرایی است».[۲۳] با این توضیح که نظارت قضایی نسبت به دیگر انواع نظارت از ضمانت اجرایی مناسب‌تری برخوردار است. چون قوه‌قضاییه در این موارد احکام لازم الاجرا صادر می‌کند. قوه‌قضاییه از ابزارهای مختلف برای نظارت بر‌سازمان‌های اداری کشور و کارکنان آن استفاده می‌کند، یکی از این ابزار‌ها وجود دیوان‌عدالت اداری است حق نظارت قوه‌قضاییه نسبت به حسن اجرای امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاه‌های اداری در زیر مجموعه قوه‌قضاییه در نظر گرفته شده است. با توجه به قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، در صورت اقناع نشدن شاکی به رأی هیأت، دیوان‌عدالت اداری در مواقعی نقش مؤثری در رسیدگی به شکایات افراد علیه دولت را دارد. به‌طور کلی حدود صلاحیت این دادگاه به موجب اصل (۱۷۳) قانون اساسی؛ شکایات؛ و تظلمات و اعتراضات مردم علیه دولت و مأموران آن است؛ «به این معنی چنانچه هیچ مرجعی به موجب قانون برای این کار معین نشده باشد دیوان‌عدالت اداری صلاحیت رسیدگی خواهد داشت»[۲۴] که در حقوق فرانسه دادگاه‌ها به دو دسته دادگاه‌های اداری و دادگاه‌های عمومی‌تقسیم می‌شوند. رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادهای اداری به مفهوم خاص در دادگاه‌های اداری رسیدگی می‌شود. که عالی‌ترین مرجع در سلسله مراتب دادگاه‌های اداری، شورای دولتی فرانسه است.[۲۵] در حقوق ایران رسیدگی به شکایات مردم علیه دولت در دیوان‌عدالت اداری است اما به مانند حقوق اداری فرانسه متمرکز نیست. زیرا براساس تبصره۱ ماده(۱۰) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان‌عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاه‌های عمومی‌است.[۲۶] این تبصره از این نظر که هر ادعاء و مطالبه خسارت علیه دستگاه‌های دولتی نیاز به طرح دعوی در دیوان‌عدالت اداری و تصدیق آن دارد یا نه؟ محل‌اختلاف محاکم عمومی است.
برخی از محاکم عمومی دعاوی ناظر بر مطالبه خسارت از دستگاه‌های دولتی را مربوط به طرح دعوی در دیوان‌عدالت اداری و رسیدگی براساس استحقاق اشخاص در این زمینه می‌داند. در مورد تبصره مذکور و حوزه صلاحیت دیوان‌عدالت اداری و محاکم عمومی‌دو نکته قابل توجه است.
اول اینکه اصل بر این است که کلیه دعاوی مدنی در صلاحیت محاکم عمومی[۲۷] و صلاحیت دیوان‌عدالت اداری امری استثنایی است. بنابراین همه دعاوی ناظر بر مسؤولیت مدنی دولت قابل طرح در دیوان‌عدالت اداری نیست و مواردی که دیوان‌عدالت اداری صالح به رسیدگی به دعاوی افراد عليه دولت مبنی بر جبران خسارت است را باید با توجه به صلاحیت دیوان در رسیدگی به نوع دعاوی علیه دولت تفسیر نمود. دعاوى قابل طرح علیه دولت در دیوان‌عدالت مربوط به تصمیمات و اقدامات اداری یک جانبه (ايقاعات اداری است لذا اگر در مواردی دستگاه دولتی با عمل یک جانبه خود خسارتی به اشخاص وارد نماید که در قانون مربوطه مسؤول بودن دستگاه دولتی و لزوم جبران خسارت وارده پیش‌بینی شده است ( مانند تملک املاک اشخاص)، این موضعات در صلاحیت دیوان‌عدالت اداری نیست چون اساس استحقاق اشخاص را قانون‌گذار مشخص کرده است، اما در مواردی که در مورد قانونی بودن یا نبودن تصمیم یا اقدام دستگاه دولتی، دیوان‌عدالت باید نظردهد و همچنین زمانی که عمل با تصمیم دستگاه دولتی و یا رأی مراجع شبه قضایی به ادعای قانونی بودن، انجام و یا صادر می‌شود ولی با شکایت شاکی دیوان‌عدالت اداری تصمیم یا اقدام به رأی مذکور را غیر قانونی اعلام می‌کند در این موارد دعاوی مربوط به مسؤولیت مدنی دستگاه دولتی و یا مرجع شبه قضایی تا مرحله تصديق ورود خسارت در صلاحیت دیوان‌عدالت اداری است ولی تعیین میزان خسارت برعهده دادگاه عمومی‌است.
دوم اینکه در مواردی که عمل دستگاه دولتی قانون است و دیوان‌عدالت اداری با شکایت شاکی آن را خلاف قانون اعلام نمی‌کند ولی این عمل موجب ورود خسارت به اشخاص می‌شود و در قوانین جبران خسارت و تکلیف دستگاه دولتی در این مورد پیش‌بینی نشده است بایستی نخست دیوان‌عدالت اساس استحقاق اشخاص را به دریافت خسارت را احراز و اعلام کند، سپس تعیین میزان خسارت در دادگاه عمومی‌مطرح شود البته به نظر می‌رسد دیوان‌عدالت باید در این گونه موارد قاعده‌سازی نماید و براساس رأی وحدت رویه مشکل را حل نماید.
بند سوم: نظارت از طریق محاکم عمومی
صلاحیت دیوان‌عدالت اداری در نظارت بر اعمال اداری به منزله عدم صلاحیت محاکم عمومی‌است چون قانون‌گذار در این زمینه مرجع صالح را به طور صریح بیان کرده است. بنابراین اصولاً محاکم عمومی‌صلاحیت رسیدگی به دعاوی اشخاص نسبت به اعمال اداری به خواسته‌های مانند ابطال و یا الزام دستگاه اداری به انجام یک عمل اداری را ندارند اما اگر اعمال با تصمیمات اداری مأمورین و مقامات دارای وصف مجرمانه باشد در این صورت محاکم عمومی‌از باب جنبه مجرمانه عمل می‌توانند رسیدگی کنند. ولی اگر تصمیم یا عمل اداری دارای آثار حقوقی (مدنی) و مربوط به یک پرونده حقوقی مطرح در محاکم عمومی‌باشد و صحت یا بطلان عمل اداری در تصمیم و رأی دادگاه نسبت به پرونده مؤثر باشد. با توجه به وحدت ملاک اصل (۱۷۰) قانون اساسی و قیاس اولویت می‌توان گفت در اینجا دادگاه عمومی می‌تواند در ضمن رسیدگی رأی صادر کند. اما با توجه به صلاحیت خاص دیوان‌عدالت در این خصوص دادگاه‌های عمومی‌صلاحیت ابتدایی در رسیدگی به دعاوی ناظر به صحت و یا بطلان عمل اداری به طور مستقل را ندارند. در اینجا لازم است که بین تخلف و جرم تمیز قایل شد. تخلف به معنی عدم انجام تعهد یا تاخیر به انجام تعهد است.[۲۸] و در حقوق اداری تجاوز مأمور دولت از مقررات اداری در حین انجام وظیفه است و اشکال مختلفی دارد مثل تخلف از تعهد انضباطی، شرط، عنوان، مقدار و سایر. و همچنین تخلف از نظر لغوی به معنای باز ایستادن است. اما جرم، عملی است که قانون آن را از طریق تعیین کیفر منع کرده است و اشکال مختلفی دارد از جمله جرم اجتماعی، اختصاصی، جزایی، و… که در ماده (۲) قانون مجازات اسلامی‌مصوب ۱۳۹۲ تعریف شده است.[۲۹] لذا تخلف با جرم تفاوت اساسی دارد برخی از علمای حقوق جرم را از کنش‌های مخالف نظم اجتماعی افراد در جامعه که به موجب قانون برای آن مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی تعیین نموده اما علی‌رغم برخی مشابهت مثل اختلاس ليکن اساس تخلف انضباطی قراردادی است یعنی توافق قبلی خود شخص به رعایت مقررات انضباطی که در صورت عدم رعایت آن در معرض مجازات قرار خواهد گرفت.[۳۰]
گفتار دوم: نظارت تقنینی
قوه مقننه یکی از ارکان اصلی تصمیم گیر در کشور است یکی از وظایف نمایندگان مردم در این قوه نظارت بر اجرایی قوانین توسط دولت است. این قوه علاوه بر نظارت مستقیم نمایندگان به عملکرد دولت در اجرای صحیح قوانین، از طریق دو نهاد وابسته به خود بر عملکرد دولت نظارت عالیه دارد که به اختصار بیان میگردد.
بند اول: نظارت از طریق کمیسیون اصل نود مجلس
به‌موجب اصل نودم قانون اساسی،[۳۱] هر شهروندی که از طرز کار دستگاه‌های اجرایی و یا کارکنان آنها و یا به‌طور کلی از قوای سه گانه شکایتی داشته باشد می‌تواند شکایت خود را به کمیسیون اصل نود مجلس که نمایندگان منتخب مردم می‌باشند تقدیم نمایند این کمیسیون دارای وظایف و اختیارتی است از جمله مکاتبه مستقیم با دستگاه‌های دولتی به‌منظور رسیدگی به شکایات مردم و پیگیری امور تا حصول نتیجه را دارد اگر چه نقدهایی بر این کمیسیون وارد است که به دلیل عدم موضوعیت به آن پرداخته نخواهد شد.
بند دوم: نظارت از طریق دیوان محاسبات عمومی
دیوان محاسبات دادگاهی است مالی که مأمور معاینه و تفکیک محاسبات اداره مالیه و تفریغ کلیه حساب‌های خزانه بوده و نیز نظارت می‌کند که هزینه‌های معینه در بودجه از میزان معین شده تجاوز نکند و تغییر و تبدیل نیابد و هر وجهی در محل خود صرف شود و نیز مکلف است که در امر معاینه و تفکیک محاسبات ادارات دولتی و جمع‌آوری سند خرج محاسبات و صورت کلیه محاسبات مملکتی اقدام نماید. دیوان محاسبات کشور‌سازمانی دولتی است که در امور مالی و اداری مستقل است؛ یکی از نهادهای وابسته به مجلس شورای‌اسلامی است که وظیفه نظارت بر همه فرایندهای مالی کشور را بر عهده دارد و به عنوان بازوی نظارتی مجلس عمل می‌کند.[۳۲] بنا بر این قوه مقننه به‌موجب قانون بر عملکرد دیگر قوا نظارت عالیه دارد. نتیجه اینکه هر فعل یا ترک فعل دولت، علاوه بر اینکه نظارت درون‌سازمانی برای آن وجود دارد خارج از‌سازمان دستگاه‌های نظارتی بر عملکرد دولت نظارت دارند و رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات تنها در درون قوه مجریه نیست بلکه دیگر دستگاه‌ها به شرحی که گذشت بعضاً به شکایات معترضین به اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات صالح می‌باشند کما اینکه قسمت اخیر بند «ج» ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات[۳۳] به این موضوع تأکید داشته که «در صورت اعتراض هر یک از طرفین، موضوع به مراجع ذیصلاح ارجاع خواهد شد» و دستگاه قضایی با شکایت هریک از طرفین حق ورود را دارد و به موضوع مطابق مقررات رسیدگی خواهد کرد و از سوی دیگر دستگاه‌های نظارتی و امنیتی مثل‌سازمان بازرسی کل کشور مراتب عدول از قانون را توسط دستگاه مناقصهگزار به مراجع ذی‌ربط اعلام و در خواست اقدام و اصلاح روند و… را می‌نماید.
فصل دوم:
هیأتهای رسیدگی به شکایات
قانون برگزاری مناقصات در سال (۸۳) به تصویب قانون‌گذار رسید و در این قانون برای اولین بار و به‌طور صریح در ماده(۷) قانون[۳۴] مذکور هیأتی را جهت رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار تعیین نمود. یکی از اهداف قانون گذار «ایجاد روشی مؤثر برای رسیدگی به اعتراضات شرکت‌کنندگان در مناقصه است. در بسیاری از موارد مناقصه‌گران نسبت به روند مناقصه و یا انتخاب برنده مناقصه اعتراض دارند»[۳۵] برای رسیدگی به این اعتراضات باید طبق قانون به مرجع اختصاصی رجوع نمود که در واقع با تصویب مجلس شورای‌اسلامی قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات در مورخ ۹/۱۰/۸۸ وظایف و اختیارات این هیأت مشخص و برای اجراء به قوه مجریه ابلاغ شد. در قانون اخيرالذكر، قانون‌گذار با هدف تسریع در کار مردم (مناقصه‌گران ) که از اجرانشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات شکایت داشته باشند و در یک مرجع خاص وفق ماده (۱) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات[۳۶] را مشخص نمود که در جای خود توضیح داده خواهد شد.
مبحث اول: ماهیت حقوقی رسیدگی به شکایات
یکی از نوآوریها در تصویب این قانون ایجاد یک نهاد حقوقی جدید به نام «هیأت رسیدگی به شکایات» است مستند قانونی هیأت رسیدگی به شکایات، ماده‌های ۷ و ۸ و جزء (۴) از بند الف) و (ب) ماده (۲۶) و ماده (۲۵) « قانون برگزاری مناقصات» و «قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات» (مصوب ۱۹/۲/۱۳۸۸) و آییننامه اجرایی قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات» (مصوب اسفند ۱۳۸۹) می‌باشد. از آنجایی که تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، نحوه انجام مناقصه در دستگاه‌های اجرایی بصورت واحد نبوده و هر دستگاه از جمله شرکت‌های دولتی دارای آییننامه مالی و معاملاتی مصوب مجامع عمومی‌خودشان بودند هیچگونه حقی برای مناقصه‌گرانی که معترض به اجراء نشدن همان مقررات بودند قائل نبوده از این‌رو قانون‌گذار به جهت حفظ حقوق مناقصه‌گران و به منظور نظم و انضباط مالی در معاملات دولت و رعایت قوانین و مقررات اولاً با هدف متمرکز نمودن قوانین معاملات در کشور و ثانیاً ایجاد یک تشکیلات حقوقی جدید گام مؤثری را برداشته اند در این قانون در مواد مختلفی اشاره به رسیدگی به اعتراضات مناقصه‌گران تأکید شد هر چند اگر موضوع به دقت مورد آسیب‌شناسی در عمل قرار گیرد ایراداتی بر آن متصور است ولیکن تا حدودی از یک منظر موجب گردید که حداقل دستگاه‌های اجرایی در فرآیند برگزاری مناقصات دقت و توجه بیشتری را بنمایند تا قوانین به درستی اجراء گردد بنابر این چنانچه مناقصه‌گری به روند انجام یک مناقصه و به‌عبارت دیگر اجراء نشدن هریک از مواد قانون اعتراضی داشته باشد مطابق ماده (۲۵)[۳۷] این قانون و قانون اساسنامه می‌توانند شکایت خود را اعلام نمایند در این قانون بنوعی دستگاه مناقصهگزار را فقط در مقام دفاع و یا به‌عبارت دیگر متهم دیده شده است و در واقع یک قانونی که فقط افراد و یا اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی می‌توانند علیه دولت ادعا نمایند و دولت در این بین فقط حق دفاع دارد هرچند اگر ادعای طرف واهی باشد که به برخی از ادعاهای احتمالی در مبحث دوم همین فصل آورده شده است که هیچ ضمانت اجرایی در این خصوص وجود ندارد که یکی از ایرادات قانون‌گذاری به‌نظر می‌رسد. از طرفی همین متهم یا متشاکی یا طرف دعوی ویا به عبارت بهتر مناقصهگزار، طبق قانون خود اگرچه در مظان اتهام یا طرف دعوی است ولی یکی از ارکان هیأت رسیدگی به شکایت بوده و دارای حق رأی است که خود جای تامل را دارد.
گفتار اول: ارکان هیأتهای رسیدگی به شکایات
هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات دارای سه رکن به شرح زیر است
الف ) هیأت مرکزی: برای رسیدگی به شکایت نسبت به مناقصاتی که توسط دستگاه ملی برگزار می‌شود، تشکیل میگردد. منظور از دستگاه ملی[۳۸] دستگاه‌های است که در مرکز کشور قرار داشته و از اعتبارات ملی استفاده می‌نماید.
ب ) هیأتهای استانی: این هیأت برای رسیدگی به شکایت نسبت به مناقصاتی که توسط دستگاه‌های اجرایی استانی برگزار میگردد، تشکیل می‌شود.
ج) دبیرخانه: دبیرخانه هیأت مرکزی مستقر در‌سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور می‌باشد و دبیرخانه هیأت استان‌ها در استانداری‌ها مستقر است.
بند اول: اعضای هیأت مرکزی
برابر ماده (۲) قانون اساسنامه اعضای هیأت مرکزی رسیدگی به شکایات موضوع بند«الف» این ماده به‌شرح زیر می‌باشند:
۱- معاون ذی‌ربط‌سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور.
۲- نماینده وزیر یا رئیس‌سازمان ذی‌ربط در سطح معاون
٣-معاون هزینه وزارت امور اقتصادی و دارایی و خزانه‌داری کل
۴- معاون حقوقی رئیس‌جمهور
۵- نماینده تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه
۶- یک نفر قاضی مجرب با معرفی رئیس قوه‌قضاییه.
بند دوم: اعضای هیأت استانی
برابر بند «ب» ماده (۲) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات اعضای هیأت در هر یک از استان‌ها برای رسیدگی به مناقصاتی که در دستگاه‌های اجرایی استانی برگزار می‌شود، به‌شرح زیر می‌باشند.
۱- استاندار یا یکی از معاونان ذی‌ربط
۲- رئیس دستگاه مناقصهگزار
۳- رئیس‌سازمان امور اقتصادی و دارایی استان
۴- رئیس تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه
۵- یک نفر قاضی به انتخاب رئیس قوه‌قضاییه
بند سوم: دبیرخانه هیأت‌ها
یکی از ارکان اصلی در هر هیأت یا کمیسیون دبیرخانه است؛ دبیرخانه دارای تعدادی کارمند دفتری که در راس آنها شخصی به‌عنوان دبیر که از بین کارکنان دستگاه‌های اجرایی با سابقه مرتبط و باحكم بالاترین مقام آن دستگاه انتخاب می‌شود انجام وظیفه می‌کند.[۳۹] دبیرخانه هیأتهای استانی در هر یک از استان‌ها و در استانداری‌ها مستقر می‌باشند و کلیه جلسات آنها در همان استان می‌باشد و دبیرخانه هیأت مرکزی در تهران و در‌سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مستقر می‌باشد هریک از هیأت‌ها مستقل عمل می‌نمایند و تابع دستورات هیأت مرکزی چه به لحاظ اداری و چه به لحاظ حقوقی نمی‌باشند.
گفتار دوم: وظایف دبیرخانه هیأتهای مرکزی و استان‌ها
دبیران هیأتهای رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات اعم از مرکزی و استان‌ها دارای وظایفی هستند که طبق ماده (۷) آییننامه اجرایی به شرح زیر است:
۱) دریافت شکایت ۲) ثبت شکایت پس از ارائه آن (تسلیم شکایت) ۳) اعلام عدم صلاحیت هیأت برای رسیدگی به شکایت در چارچوب ابلاغی هیأت ۴) ارجاع شکایت به کارشناس یا هیأت کارشناسی برای بررسی اولیه شکایت ۵) جمع‌آوری و تکمیل اسناد و مستندات برای ارائه به هیأت ۶) دعوت از اعضای هیأت و تشکیل جلسات آن در زمان و مکان مقرر ۷) اعلام و ابلاغ رأی هیأت ۸) مستندسازی شکایات و آرای صادره توسط هیأت ۹) انجام مکاتبات ضروری و امور دبیرخانه‌ای ۱۰) دریافت و ارائه انصراف شکایت شاکی به هیأت
بند اول: نحوه تسلیم شکایت به دبیرخانه هیأت رسیدگی به شکایت.
هرگاه موضوع شکایت مربوط به مناقصه طرح‌های استانی باشد، شاکی باید به دبیرخانه هیأت استان که در استانداری استان‌ها مستقر است مراجعه و شکایت خود را تسلیم دبیرخانه استان مربوط نماید و چنانچه موضوع شکایت در ارتباط با مناقصه طرح‌های عمرانی (طرح‌های تملک دارایی سرمایه‌ای) باشد، به تناسب ادارات و دستگاه‌هایی که آن مناقصه را برگزار کرده است، به دبیرخانه هیأت مرکزی مستقر در‌سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مراجعه کند.
و این به این معناست که اگر مناقصه‌ای در یک استان با اعتبارات ملی برگزار شده باشد هیأت رسیدگی به شکایات همان استان صالح به رسیدگی نیست و مناقصه‌گر می‌بایست به هیأت مرکزی مراجعه نماید. که شرح آن در صفحه ۳۱ (مشروح مذاکرات) گذشت است.
بند دوم: تأیید وصول شکایت توسط دبیرخانه هیأت
شاکی شکایت خود را پس از اقناع نشدن از پاسخ مناقصهگزار و یا عدم پاسخ از سوی مناقصهگزار در مهلت مقرر قانونی به دبیرخانه هیأت مربوطه (اعم از استانی یا مرکزی) ارائه می‌نماید. طبق بند «الف» ماده(۷) آییننامه اجرایی قانون اساسنامه[۴۰]، دریافت شکایت از وظایف دبیرخانه هیأت مرکزی یا استانی می‌باشد.دبیرخانه هیأت پس تکمیل بودن اسناد نسبت به دریافت و ثبت شکایت و تأیید وصول شکایت اقدام و رسیدی مشتمل بر دریافت شکایت به شاکی تسلیم می‌نماید.
گفتار سوم: وظایف هیأت رسیدگی به شکایات
به طور کلی انجام هر فعلی از سوی دولت و یا دستگاه‌های اجرایی مستلزم داشتن یک مبنای قانون است.
طبق ماده۸ قانون اساسنامه و ماده۴ آییننامه اجرایی؛ هیأت‌ها دارای وظایفی هستند که مهم‌ترین آنها به شرح زیر می‌باشند.
۱) تشکیل جلسه رسیدگی: اولین جلسه رسیدگی باید حداکثر ظرف مدت ۱۵ روز کاری از زمان دریافت شکایت تشکیل شود.
۲) صدور رأی ظرف ۱۵ روز کاری از زمان دریافت شکایت
۳) عنداللزوم توقف جریان ارجاع کار
۴) اعلام تخلف و جرم انتسابی به مراجع ذیصلاح
۵) رأی به تجدید و لغو مناقصه
۶) رد شکایت شاکی
۷) تعلیق، فسخ و یا جواز ادامه کار
۸) تعیین میزان خسارت توسط کارشناس رسمی‌دادگستری
۹) تأیید انصراف شکایت شاکی
۱۰) احراز تبانی و دستور ضبط تضمین تبانی‌کنندگان
علاوه بر موارد فوق قانون‌گذار مستنداً به ماده(۸) قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳[۴۱] سه وظیفه اصلی و بنیادین را به عهده هیأتهای رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در جهت اجراء گذاشته است که به شرح ذیل اشاره میگردد.
بند اول: رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار
گفتیم که در مقررات قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات نهاد یا مرجعی جهت رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصات پیش‌بینی نشده بود با تصویب این قانون حل‌وفصل دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار، مربوط به اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ از جمله وظایف هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات می‌باشد که براساس موضوع ماده(۷) قانون یادشده و شرایط مندرج در قانون اساسنامه، در مرکز کشور و هریک از استان‌ها تشکیل می‌شود.[۴۲]
بند دوم: رسیدگی به اعتراضات مربوط به اجراء نشدن هریک از مواد این قانون
یکی از وظایف هیأتهای رسیدگی اعم از هیأتهای استانی یا مرکزی رسیدگی به اعتراضات مناقصه‌گران به اجراء نشدن هریک از موادقانونی است، در اینجا این سؤال مطرح است که آیا منظور قانون‌گذار فقط قانون برگزاری مناقصات می‌باشد یا خیر؟
در پاسخ می‌توان گفت با توجه به نص صریح قانون که اشاره دارد«… اجراء نشدن هریک ازمواد این قانون» در یک نگاه نشان‌دهنده این است که هریک از مواد۳۰گانه قانون برگزاری مناقصات اگر اجراء نشود مناقصه‌گران می‌توانند نسبت به آن اعتراض نمایند. لذا منظور قانون‌گذار به «این» قانون یعنی قانون برگزاری مناقصات است. در نگاه دیگر و مستند به ماده۵ قانون اساسنامه[۴۳] که قانون‌گذار به صراحت علاوه بر اجراء نشدن این قانون (قانون برگزاری مناقصات) به سایر قوانین و مقررات نیز اشاره داشته است. در واقع قانون‌گذار فراتر از آنچه که در قانون برگزاری مناقصات بدان اشاره کرده بود در قانون اساسنامه به سایر قوانین و مقررات هم اشاره داشته است و لذا چنانچه مناقصهگزار به آیین‌نامه‌های اجرایی موضوع قانون برگزاری مناقصات و یا قانون اساسنامه و یا شروطی که در اسناد مناقصه بدان تأکید داشته ولو اینکه در قانون و آیین‌نامه‌های مربوطه هم نباشد مکلف به رعایت آن خواهد بود.
بنابراین با توجه به تناقص آشکار دو قانون که منتج به اظهارنظرات مختلف خواهد شد به نظر با توجه به موخرالتصویب بودن قانون اخیرالذکر این قانون (قانون اساسنامه) ملاک عمل خواهد بود. یعنی تمامی‌قوانین و مقررات مرتبط که در جریان فرآیند یک مناقصه کاربرد دارد قابل استناد خواهد بود.
بند سوم: صدور رأی به تجدید یا لغو مناقصه
یکی دیگر از وظایف قانونی هیأتهای رسیدگی به شکایات در قانون برگزاری مناصات موضوع بند «ب»[۴۴] ماده(۸) قانون مذکور صدور رأی به تجدید یا لغو مناقصه می‌باشد تصمیمات هیأت رسیدگی می‌تواندبه شکایت به شرح زیر باشد.
الف: تصمیم به تجدید مناقصه
تجدید مناقصه، یعنی برگزاری مجدد مناقصه که تابع یکسری تشریفاتی است که دستگاه اجرایی می‌بایست در صورت نیاز به کالا یا خدمات مجدداً نسبت به برگزاری مناقصه وفق شرایط قانونی اقدام نماید.
بنابراین تجدید فرآیند مناقصه در دو حالت متصور است.
۱) تصمیم درون‌سازمانی
برابر بند الف ماده۲۴[۴۵] قانون، اعضای کمیسیون مناقصات، می‌تواند در صورت تحقق بندهای ماده مذکور به استناد ردیف(۴) نسبت به تجدید فرآیند مناقصه اتخاذ تصمیم نمایند به عنوان مثال اگر تعداد مناقصه‌گران کمتر از حدنصاب تعیین شده در اسناد مناقصه باشند (البته این تعداد به قبل از بازگشایی پاکت پیشنهاد قیمت باز میگردد و در واقع تعداد ایجاب‌های صحیح مطرح نیست بلکه تعداد شرکت‌کنندگان در مناقصه ملاک عمل می‌باشد)[۴۶] و یا اینکه در مناقصات محدود حداقل‌های مندرج در ماده(۱۰) آییننامه ارزیابی کیفی[۴۷] کمتر باشند اعضای کمیسیون نسبت به تجدید فرآیند مناقصه تصمیمی‌خواهند گرفت.
۲) تصمیم برون‌سازمانی
برابر ردیف۴ بند «الف» ماده (۲۴) قانون[۴۸] هیأتهای رسیدگی به شکایات موضوع قانون صلاحیت صدور رأی در صورت تحقق موضوع را وفق مقررات دارند که در جای خود بیشتر به آن پرداخته خواهد شد.
نتیجتاً تجدید یک مناقصه هم به صورت درون‌سازمانی توسط اعضای کمیسیون مناقصات و هم خارج از‌سازمان توسط هیأتهای رسیدگی به شکایات به شرحی که توضیح داده خواهد شد می‌تواند باشد البته قابل ذکر است که تمامی‌تصمیمات می‌بایست مستند به بندهای موضوع ماده مذکور باشد و لذا اعضای کمیسیون و یا اعضای هیأت‌ها نمی‌توانند به صورت سلیقه و یا به هر دلیلی به غیر از بندهای مصرح در ماده۲۴ قانون تصمیم‌گیری نمایند. که در این صورت موجبات دادرسی جدیدی را برای طرفین در دیوان‌عدالت اداری رقم خواهد زد.
ب: تصمیم به لغو مناقصه
فرآیند لغو مناقصه به مانند تجدید مناقصه به دو صورت متصور است.
طبق بند«ب» ماده۲۴ قانون؛ اعضای کمیسیون مناقصات می‌توانند در صورت تحقق شروط مندرج در بند فوق نسبت به لغو مناقصه به استناد ردیف(۴) همان بند وفق مقررات تصمیم‌گیری نمایند. به عنوان مثال اگر در حین برگزاری مناقصه حسب تشخیص مناقصهگزار تغییرات زیادی در اسناد مناقصه نیاز باشد به گونه‌ای که این تغییرات به اصل مناقصه و شرایط اولیه از جمله تغییر در حجم مورد معامله و یا تغییر نوع تجهیزات و کالا خدشه وارد نماید یا به عبارت دیگر در ماهیت یک مناقصه لطمه وارد کند اعضای کمیسیون تصمیم به لغو مناقصه مطابق مقررات خواهند گرفت.
۲) تصمیم برون‌سازمانی:
طبق ردیف(۴) بند«الف» ماده۲۴ قانون؛ هیأتهای رسیدگی به شکایات موضوع قانون؛ می‌توانند در صورت تحقق موضوع نسبت به لغو فرآیند مناقصه تصمیم‌گیری نمایند که در این صورت مراتب تصمیم خود را به دستگاه اجرایی اعلام و دستگاه اجرایی هم تکلیف دارد مطابق رأی هیأت تبعیت کند.
بنابراین با وجود شرایط مندرج در بندهای «الف» و «ب» ماده۲۴ قانون[۴۹] هیأت رسیدگی به شکایات می‌تواند مناقصه را تجدید و یا لغو نمایند. در این صورت به قطعیت رأی هیأت مذکور دستگاه‌های اجرایی مکلف به اجراء خواهد بود.
نکته که در اینجا قابل بررسی می‌باشد و در قانون اساسنامه به فراموشی سپرده شده تعریف تجدید و لغو مناقصه است. در ماده(۱۰) قانون اساسنامه[۵۰] تجدید و لغو مناقصه را از جمله آرای هیأت رسیدگی اعلام شده است. لذا مناسب بود که قانون‌گذار به جهت رفع ابهام اختلاف این دو را بیان می‌کرد. در ماده۲۴ قانون موارد تجدید و لغو مناقصه به شرح پیشین و به صورت حصری تصریح شده است اما تعریفی از این دو در موارد اختلاف و اشتراک آن بیان نشده است.
با بررسی موارد تجدید مناقصه در بند «الف» ماده۲۴ و مقایسه آن با موارد مندرج در بند «ب» ماده۲۴ درخصوص لغو مناقصه چنین به نظر می‌رسدکه درخصوص تجدید مناقصه، همان مناقصه، با همان شرایط بدون هیچگونه تغییری عیناً از ابتدا تکرار می‌شود. اما درخصوص لغو مناقصه با بررسی مصادیق عنوان شده به نظر می‌رسد که یا دیگر هیچ مناقصه‌ای درخصوص موضوع مطروحه تکرار نشده و انجام نمی‌پذیرد و یا در صورت تکرار، مناقصه با شرایط جدید از جمله تغییرات زیاد در اسناد مناصه و یا طرفین درخصوص تبانی انجام می‌پذیرد در واقع این مناقصه قبلی با حفظ کلیه شرایط سابق نمی‌باشد. در آییننامه اجرایی قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون مصوبه شماره ۲۹۷۴۸۹/ت۴۵۴۳۴ هـ مورخ ۲۴/۱۲/۱۳۸۹ هیأت وزیران بدون توجه به نکات فوق در بندهای «خ» و «ح» ماده یک[۵۱] به تعریف تجدید مناقصه و لغو مناصه پرداخته و تجدید مناقصه را تکرار تمام یا آن قسمت‌های از فرآیند مناقصه که به تشخیص هیأت مغایر با قوانین و مقررات بوده و لغو مناقصه را ابطال کامل فرآیند برگزاری مناقصه توسط هیأت بیان نموده است. در این تعریف به ماده ۲۴ قانون در مورد تجدید و لغو مناقصه توجهی نشده و این تعریف با سایر موارد قانون و آیین‌نامه‌های اجرایی قانون، تطبیق ندارد. زیرا تمام جاهایی که عبارت تجدید به کار رفته از جمله ماده ۲۴ قانون و یا بند «ب» ماده۱۰ آییننامه ارزیابی کیفی ملاک تکرار فرآیند از ابتدا می‌باشد. لذا تغییر و تعریف تجدید مناقصه را در آییننامه اجرایی، تکرار قسمتی از فرآیند مناقصه عنوان کرد به نظر فاقد وجاهت قانونی است.
ضمن آنکه در عمل ایجاد مشکل برای تصمیم‌گیران این حوزه به جهت تمیز بین حق و باطل خواهد نمود و خود باعث تشتت رویه هیأت‌ها و صدور آرای مختلف و بعضاً متعارض درخصوص تکرار قسمت‌های گوناگون فرآیند مناقصه می‌شود.
«مناقصه یک مجموعه واحد و فرایندی از ابتدا تا انتهاست و باتوجه به بند «الف» ماده۲۴ قانون مناقصات، تجدید مناقصه با انجام مراحل مناقصه از ابتدا تا انتها معنی می‌یابد. از سوی دیگر در آییننامه، در تعریف لغو مناقصه از کلمه ابطال کامل فرآیند برگزاری مناقصه استفاده نموده است. استفاده از کلماتی همانند ابطال در این تعریف می‌تواند آثار حققوی خاص خود را داشته باشد، باعنایت به مطالب بسیان شده به نظر می‌رسد تعاریف مذکور در آییننامه اجرایی صحیح نبوده و به دلیل ایجاد تشتت رویه و آرای متعارض با قانون، الزاماً می‌بایستی اقدامات مقتضی از سوی مراجع ذیصلاح برای اصلاح آن صورت پذیرد.»[۵۲]
مبحث دوم: اعتراض مناقصه‌گران به اجراء نشدن قانون
یکی از بحث‌برانگیزترین چالش‌های روند برگزاری مناصات، اعتراض مناقصه‌گران رقیب است که در صورت برنده نشدن و یا حین و بعد از برگزاری مناقصه به عناوین مختلف سعی در خدشه وارد نمودن روند مناقصه می‌نمایند و از آنجایی که شناخت کافی از قانون و آیین‌نامه‌های مربوطه دارند و از طرفی ضعف کارشناسان حوزه برگزاری مناقصه را به خوبی می‌شناسند و از دیگر سو با استفاده از خلأهای موجود در قانون و آیین‌نامه‌های اجرایی مربوط از بین اسناد مناقصه مطلبی که تفسیربرانگیز است و می‌تواند اجرای آن را در مراحل مختلف کُند نماید را انتخاب و به دستگاه‌های نظارتی منعکس می‌نماید که عمدتاً می‌تواند به شرح زیر باشد.
گفتار اول: انواع اعتراض مناقصه‌گران به روند برگزاری مناقصات
با توجه به مواد(۷) و(۸) و (۲۵) قانون و نیز قانون اساسنامه و آیین‌نامه‌های اجرایی و یک طرفه بودن قانون مبنی بر اینکه فقط مناقصه‌گران حق شکایت از اجراء نشدن هریک از مفاد قانون را دارند بدین طریق و با استفاده از خلأهای موجود و نیز عدم ضمانت اجراء برای دولت در اعتراض‌های واهی نوع اعتراضات مناقصه‌گران در عمل می‌تواند به شرح ذیل باشد.
بند اول: اعتراض به شرکت در مناقصه
در مناقصات عمومی‌مناقصه‌گزار مکلف است از طریق انتشار آگهی در روزنامه‌های کثیرالانتشار و در مناقصات محدود از طریق ارسال دعوت‌نامه به مناقصه‌گران واجد شرایط اطلاع‌رسانی نماید.[۵۳] مشاهده گردیده که مناقصه‌گری که خود را واجد شرایط می‌داند در مهلت مقرر قانونی اعلام شده در اسناد جهت دریافت یا خریداسناد اقدام نمی‌نماید به همین دلیل به موضوع معترض و مراتب شکایت خود را به دستگاه مناقصهگزار و یا دستگاه‌های نظارتی اعلام و درخواست تمدیدمهلت و تجدید فراخوان مناقصه را دارند هرچند مناقصهگزار منطبق با قانون عمل نموده است لیکن در عمل و با توجه به شرایط خاص وادار به تجدید مناقصه به دلیل غیرموجه می‌شود علت آن هم عدم شفافیت موضوع شکایت مناقصه‌گران در قانون است و هرکس با هر دلیل غیرقانونی و غیرموجه می‌تواند ادعای عدم اجرای صحیح قانون نماید.
بند دوم: اعتراض مناقصه‌گر قبل از تحویل پاکات مناقصه
در شرایط مناقصه و همچنین در آگهی فراخوان مناقصه، مناقصهگزار مکلف است که زمان و مکان تحویل اسناد را اعلام نماید[۵۴] مناقصه‌گری بعد از مهلت مقرر رجوع می‌نماید و مناقصهگزار به همین دلیل از دریافت اسناد خودداری می‌نماید شرکتکننده در مناقصه به دلیل عدم تحویل اسناد از سوی مناقصهگزار نسبت به طرح شکایت و ایراد تهمت و… اقدام و این امر باعث خدشه‌دار شدن روند برگزاری مناقصه و تأخیر در اجرای پروژه به جهت بررسی و اثبات موضوع از سوی دستگاه‌های نظارتی میگردد.
بند سوم: اعتراض مناقصه‌گر بعد از ارزیابی کیفی
برابر بند«ج» ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات و پس از تصویب و ابلاغ قانون برگزاری مناقصات دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده یک مکلف شدند قبل از بررسی اسناد مناقصه توان کیفی مناقصه‌گر را براساس شرایط مندرج در ماده۱۲ قانون برگزاری مناصات مورد بررسی قرار دهد [۵۵] که در صورت وجود شرایط و کسب امتیاز لازم مناقصهگزار مکلف به دعوت وی جهت شرکت در مناقصه خواهد بود.[۵۶] حال در صورت عدم کسب امتیاز مناقصه‌گر اعتراض خود را به دستگاه مناقصهگزار و یا واحدهای نظارتی اعلام می‌نماید و علت عدم کسب امتیاز را غیر موجه می‌دانند.
بند چهارم: اعتراض مناقصه‌گر بعد از بازگشایی پاکات
بعداز ارزیابی کیفی از مناقصه‌گران واجد شرایط در مناقصه دعوت به‌عمل می‌آید و عمدتاً به دو روش اقدم می‌شود.
اینکه ابتدا استعلام ارزیابی کیفی انجام می‌شود و پس از تهیه لیست کوتاه از مناقصه‌گران جهت شرکت در مناقصه دعوت به‌عمل می‌آید.
و یا اینکه به طریق فشرده و همزمان با دریافت استعلام ارزیابی کیفی اسناد مناقصه نیز دریافت میگردد.
که در صورت اخیر بعد از اعلام نتیجه ارزیابی کیفی از مناقصه‌گرانی که واج شرایط در ارزیابی کیفی بودند جهت بررسی پیشنهادهای مناصه دعوت به‌عمل می‌آید و پس از بررسی از اسناد نظیر ضمانتنامه و… در صورت عدم رعایت مسایل شکلی مناقصه آن مناقصه‌گر از دور مناقصه خارج می‌شود به همین جهت مناقصه‌گر اعتراض خود را مبنی بر رعایت صحیح مقررات شکلی اعلام می‌دارد که در واقع موجب وقفه در امور خواهد شد.
بند پنجم: اعتراض مناقصه‌گر بعد از برنده شدن رقیب
بعضی از مناقصه‌گران با وجود اینکه می‌دانند و در جلسات حضور داشتند رقیب آنها با قیتم خیلی کمتر از قیمت پیشنهادی آن برنده مناقصه از سوی کمیسیون مناقصه اعلام شده است لیکن اعتراض خود را مبنی بر اینکه کیفیت و یا کمیت کالا یا کار بهتر است اعلام می‌دارد که متأسفانه به دلیل نفوذ این دسته از مناقصه‌گران در دستگاه‌های اجرایی و قبول بررسی از سوی مسؤولین باعث ایجاد وقفه و نیز عدم انگیزه در کار کارشناسان میگردد.
نتیجه این بحث این است که قانون‌گزار موارد اعتراض مناقصه‌گران را باز گذاشته است و هرکس می‌تواند از طرز کار دستگاه مناقصهگزار به هر دلیل اقدام نماید و مشاهده میگردد که بعضی از مناقصه‌گران به دلیل عدم برنده شدن از کیفیت کالای اعلامی‌رقیب و نیز نوع برنده و همچنین درخواست ابطال مناقصه به جهت دلسوزی برای دستگاه اجرایی اعلام می‌دارند و مدت‌ها روند انجام یک معامله را در دستگاه‌های اجرایی با مشکل مواجه می‌کنند که جا دارد قانون‌گذار موضوع اعتراض مناقصه‌گران و همچنین ضمانت اجرای آن را در قانون پیش‌بینی نماید.
فصل سوم:
حدود صلاحیت و اختیارات هیأت
برابر صدر ماده۵ قانون اساسنامه[۵۷]، هیأت‌ها دارای اختیارات و صلاحیتی هستند که قانون‌گذار به صراحت موارد را مشخص نموده است. در بند الف ماده۸ قانون[۵۸] وظایف هیأت‌ها را از اجراء نشدن هریک از مواد قانون (قانون برگزاری مناقصات) برشمرده است ولی در قانون اساسنامه گام را در تعراض با قانون مارالذکر فراتر گذاشته و مقرر نمود. «هیأت… به اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین و مقررات مربوطه…» دارای اختیار هستند. لذا با توجه به متعارض بودن دو قانون در اجراء یکی از چالش‌های قانونی خواهد بود که تصمیم‌گیری در این خصوص برای هیأت‌ها را مشکل خواهد کرد. لذا حدود صلاحیت هیأت‌ها در رسیدگی به شکایات، به استناد ماده یک قانون اساسنامه، رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار درخصوص اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات، و دیگر قوانین و مقررات است. بنابراین حیطه فعالیت هیأت‌ها و صلاحیت آن در دو بعد طرفین دعوی و موضوع، به مناقصه‌گر و مناقصهگزار و قانون برگزاری مناقصات محدود گردیده است.
مبحث اول: صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها درخصوص تخلفات شکلی و ماهوی
گفتیم که معاملات دولت تابع تشریفات خاصی است دولت به مانند اشخاص حقوق خصوصی و یا افراد نیست که بتواند با آزادی کامل و به هر طریقی که صلاح بدانند درچارچوب ماده۱۰ قانون مدنی عمل نماید.[۵۹] بلکه دولت برای انجام معاملات خود دارای محدودیت‌هایی است که همین وجه تمایز بین حقوق عمومی‌و حقوق خصوصی است دولت لاجرم در انجام یک معامله بایستی شرایط شکلی و ماهوی آن را منطبق با قانون و مقررات کاملاً رعایت نماید. عدم توجه به قانون و مقرارت برای دولت مسؤولیت دارد. مبنای مسؤولیت دولت مبتنی بر نظریه تقصیر است، هرچند که در اندیشه‌های حقوقی تمایل به مسؤولیت محض دولت نیز دیده می‌شود.[۶۰] بنابراین انجام هر فعلی از سوی مأموران دولت توسط دستگاه‌های نظارتی پیگیری می‌شود و عدول از شرایط مقرر قانونی برای مأموران دولت مسؤولیت دارد. در ذیل به برخی از موارد که به دلیل عدم اجراء برای مأموران دولت در فرآیند برگزاری مناقصه ایجاد مشکل می‌نماید و دولت یا مأموران دولت را در مقام پاسخگویی قرار می‌دهد در حدود صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها با اینگونه تخلفات اشاره میگردد.
گفتار اول: صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها درخصوص تخلفات شکلی
رعایت مقررات و قانون از سوی دستگاه مناقصهگزار الزامی‌است هرچند شاید در یک نگاه بعضی از مقررات مثل زمان یا مکان تحویل اسناد و یا زمان بازگشایی پاکات، تقدم و تأخر در بازگشایی پاکات مالی و فنی بازرگانی و… خیلی برای افراد عادی که در جریان امور نمی‌باشند دارای اهمیت نباشد. ولی عدم رعایت این مقرارت و قانون به لحاظ شکلی منتج به خدشه‌دار شدن مناقصه و ورود دستگاه‌های نظارتی و النهایه شکایت مناقصه‌گران را در پی خواهد داشت که به اختصار به شرح زیر به توضیح برخی از این تخلفات اشاره میگردد.
بند اول: عدم رعایت مهلت‌های قانونی
مناقصهگزار با توجه به نوع مناقصه، حجم و ظرفیت آن و… مدتی را برای ارائه پیشنهادات برای همه مناقصه‌گران مشخص می‌نماید. حداقل زمان لازم برای ارائه پیشنهادات در مناقصات داخلی و بین‌المللی متفاوت است. که به شرح زیر به اختصار توضیح داده خواهد شد. لذا عدم رعایت موارد ذیل‌الذکر ابطال مناقصه را در پی خواهد داشت.
الف: حداقل زمان لازم در مناقصات داخلی
برابر بند «ب» ماده۱۵ قانون[۶۱]، حداقل زمان ممکن برای مناقصات داخلی ۱۰ روز تقویمی‌است. یعنی اینکه مناقصه‌گران از آخرین زمان خرید اسناد که در شرایط و آگهی‌ها درج است حداقل می‌بایست ۱۰ روز فرصت داشته باشند که پیشنهادات خود را مطابق خواسته مناقصهگزار تکمیل و تحویل نماید. این زمان ممن است با توجه به نوع مناقصه چندین بار تمدید شود. به هر طریق زمان مناقصه داخلی نباید کمتر از ۱۰ روز تقویمی‌باشد.
البته لازم به توضیح است که این حداقل زمان برای مناقصات محدود است که نیاز به ارزیابی کیفی مناقصه نباشد و اگر مناقصه به صورت فشرده و عمومی‌برگزار گردد حداقل زمان آن ۱۵ روز تقویمی‌خواهد بود.
ب: حداقل زمان لازم در مناقصات بین‌المللی
در مناقصات بین‌المللی رعایت حداقل زمان ۳۰ روز تقویمی‌از سوی دستگاه مناقصهگزار ضروری است.[۶۲] این زمان ممکن است به مانند زمان مناقصات داخلی افزایش داشته باشد ولی کاهش این زمان ممکن نخواهد بود. فلسفه این تفاوت این است که در مناقصات بین‌المللی به دلیل گستردگی و پراکندگی مناقصه‌گران و فاصله زمانی بین مناقصه‌گران و مناقصه‌گزاران هم در دریافت یا خرید اسناد و هم در تحویل پیشنهادات می‌باشد.
نتیجه اینکه عدم رعایت حدقال‌های زمانی توسط مناقصهگزار از جمله موجبات فراهم نمودن زمینه دخالت هیأت رسیدگی به شکایات، با درخواست هریک از مناقصه‌گران خواهد بود.
بند دوم: عدم رعایت زمان و مکان بازگشایی پاکات
مناقصهگزار براساس بند «الف» ماده(۱۸) قانون[۶۳] زمان و مکان بررسی پیشنهادات را در اسناد مناصه (آگهی روزنامه، دعوت‌نامه‌ها، شرایط مناقصه) اعلام می‌کند.این زمان و مکان می‌بایست از سوی مناقصهگزار به طور کامل رعایت شود. ممکن است این زمان یا مکان که در اسناد مناقصه (اولیه) و از سوی مناقصهگزار اعلام شده است در حین برگزاری مناقصه تغییرنماید. لذا هرگونه تغییر در اسناد مناقصه مطابق بند«ب» ماده۲۰ آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات[۶۴] برای همه مناقصه‌گران به صورت یکسان و در قالب اصلاحیه ارسال می‌شود. به گونه‌ای که همه مناقصه‌گران زمان و مکان بازگشایی و بررسی اسناد را مطلع باشند.[۶۵]
بنابراین، عدم اجرای صحیح، زمان و مکان بازگشایی اسناد خصوصاً اسناد مالی موجبات اعتراض مناقصه‌گران را در پی خواهد داشت و هیأت‌رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران اختیار رسیدگی به آن را دارد.
بند سوم: عدم رعایت ترتیب بازگشایی پاکات
مناقصهگزار در استاد مناقصه خود می‌بایست ترتیب و نحوه بازگشایی پاکات مناقصه را مشخص نماید. این ترتیبات به تعدادمناقصه‌گران برنمی‌گردد بلکه به تعداد مناقصه در یک مرحله که به صورت چند بخشی و یا مجزا و در یک مرحله گشایش می‌شود برمی‌گردد. ممکن است در یک فراخوان مناقصه، با یک موضوع واحد تعداد زیادی مناقصه برگزار گردد. مثلاً برای نگهداری اماکن و یا مراکز مخابرات سراسر کشور مناقصه برگزار شود و برای هر استان یک پیمانکار با موضع واحد ولی به لحاظ مبلغ و حجم کار متفاوت در نظر گرفته شود. لذا اگر طبق اسناد مناقصه بازگشایی پاکت‌ها در یک جلسه صورت بگیرد به دو صورت کمیسیون مناقصات عمل می‌نماید.
۱- به ترتیب شماره مناقصات
۲- به وسیله قرعه
البته این ترتیب می‌بایست در اسناد مناقصه و یا اصلاحیه بعدی و قبل از تحویل و بازگشایی پاکات مشخص شود به طوری که همه مناقصه‌گران در جریان امور باشند.
بازگشایی پاکات به وسیله قرعه با حضور مناقصه‌گران و اعضای کمیسیون و قبل از بررسی و یا بازگشایی اسناد مناقصه صورت می‌گیرد و مراتب می‌بایست توسط کمیسیون صورت جلسه گردد. لذا اگر ترتیب بازگشایی پاکات در اسناد مناقصه مشصخ شده باشد دستگاه مناقصهگزار نمی‌تواند خلاف آن، ولو اینکه تمامی‌مناقصه‌گران رضایت داشته باشند عمل نماید و در صورت رعایت نکردن موضوع، مراتب از جمله موارد ادعا و قابل رسیدگی در هیأتهای رسیدگی به شکایات است.
بند چهارم: عدم دعوت از مناقصه‌گران در جلسات کمیسیون
به موجب بند «د» ماده۱۸ قانون[۶۶] دستگاه مناقصهگزار در بررسی پیشنهادهای مالی مکلف است از مناقصه‌گران دعوت به‌عمل می‌آورد. براساس این بند و تکلیف مناقصهگزار به دعوت از مناقصه‌گران برای بازگشایی پاکت‌های مالی مسلماً در مناقصات یک مرحله‌ای چون پاکت‌های «الف»، «ب» و «ج» با هم گشوده می‌شود مناصه‌گر در بازگشایی پاکت‌ها حضور داشته ولی در مناقصات دو مرحله‌ای لزومی‌به دعوت از مناقصه‌گران برای بازگشایی پاکت‌های «الف» و «ب» دیده نمی‌شود و این امر اختیار دستگاه مناقه‌گزار است[۶۷] لذا به نظر بهتر است که مناصه‌گران در تمام مراحل بازگشایی چه در مناقصات یک مرحله‌ای و چه در مناقصات دومرحله‌ای در جلسه کمیسیون حاضر باشند و روند بررسی اسناد را از نزدیک مشاهده نمایند.
بنابراین دستگاه مناقصهگزار موظف به دعوت از مناقصه‌گران بوده و عدم حضور هریک یا تمام مناقصه‌گران مانع از بررسی پیشنهادات نیست. ولی عدم اجرای بند «ح» ماده۵ قانون اساسنامه موجب مسؤولیت و پاسخگویی برای مناقصهگزار را در پی خواهد داشت.
بندپنجم: موارد خارج از صلاحیت هیأت‌ها
آنچه در بالا عنوان شد، صلاحیت ایجابی هیأت‌رسیدگی به شکایات بود که حق رسیدگی در آن موارد را هیأت به عهده دارد. مع‌الوصف هم در قانون برگزاری مناقصات و هم در قانون اساسنامه، مواردی عنوان شد که هیأت یادشده حق رسیدگی و بررسی به اعتراضات زیر را طبق ماده۶ قانون اساسنامه و تبصره یک ماده(۸) قانون برگزاری مناقصات را ندارد.[۶۸]
الف) معیارها و روش‌های ارزیابی، این معیارهای در شاخص‌های ارزیابی کیفی و همچنین در شاخص‌های ارزیابی فنی و بازرگانی و همچنین در مناقصات دومرحله‌ای در شاخص‌های ارزیابی مالی توسط مناقصهگزار پیش‌بینی می‌شود.
ب) ترجیح پیشنهاددهندگان داخلی به نحوی که در اسناد مناقصه قصد شده باشد. وفق مفاد ماده۳ قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵ مجلس شورای‌اسلامی در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات[۶۹] برای دستگاه‌های اجرایی در مناقصات الزامی‌است و از این‌رو پیشنهاددهندگان داخلی نسبت به پیشنهاددهندگان خارجی برتری دارند.
ج) شکایاتی که یک ماه پس از انقضاء اعتبار پیشنهادها به هیأت واصل شده باشد. این پیشنهاد به دو صورت است.
یا اینکه دستگاه مناقصهگزار مدت پیشنهاد را در اسناد اعلام می‌کند. در این صورت ملاک همان است که در اسناد ذکر شده است.
یا اینکه دستگاه مناقصهگزار مدتی را در اسناد مناقصه اعلام نمی‌کند در این صورت مدت اعتبار ضمانتنامه که معمولاً سه ماه از زمان صدور دارای اعتبار می‌باشند و با درخواست مناقصهگزار سه ماه دیگر هم قابل تمدید است ملاک محاسبه خواهد بود.[۷۰]
د) شکایات برنده مناقصه پس از انعقاد قرارداد، چون زمانی که قرارداد بین طرفین امضاء و مبادله می‌شود اصل بر این ا ست که قانون برگزاری مناقصات به درستی اجراء شده است و در این مرحله مناقصه‌گری دیگر وجود ندارد. شخصیکه قرارداد را امضاء می‌کند از آن پس به عنوان پیمانکار شناخته می‌شود و هرگونه اعتراض و یا شکایت وی از قرارداد بوده و مطابق قوانین دیگر عمل می‌شود.
گفتار دوم: صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها درخصوص تخلفات ماهوی
عموماً رعایت مسائل ماهوی تشریفات یک معامله دولتی به افراد و یا اشخاص حقوق عمومی‌یا به عبارت دیگر به اعضای کمیسیون‌ها و کمیته‌ها برمی‌گردد، عدم آشنایی اعضای کمیسیون‌ها و یا کمیته‌های فنی و بازرگانی به قوانین، سبب نقض قوانین خواهد شد و اعتراضات مناقصه‌گران را در نهایت به دنبال خواهد داشت. از این‌رو و عدم رعایت مقررات مندرج در ماده۵ قانون اساسنامه، هیأت‌ها، با اعتراض مناقصه‌گران حق ورود را دارند که در این گفتار به تخلفات اعضاء (کمیسیون و کمیته فنی بازرگانی) تصمیم‌گیر در مناقصات دولتی اشاره میگردد.
بند اول: عدم حضور اعضاء در جلسات
برابر ماده۵ قانون برگزاری مناقصات[۷۱] اعضای کمیسیون مناقصات، مشخص و احصاء شده‌اند و شرکت افراد دیگر در ترکیب کمیسیون مناقصه به جای اعضای مندرج در قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳؛ خلاف صریح قانون می‌باشد و هرگونه تصمیمی‌که اتخاذ نمایند، آن تصمیم نه‌تنها نافذ نیست بلکه باطل است. لذا فقط اشخاص موضوع ماده مذکور و یا نمایندگان قانونی آنها حق حضور واتخاذ تصمیم در کمیسیون مناقصه را دارند.البته ممکن است در شرکت‌های دولتی به استناد بند «هـ» ماده۵ قانون که مقرر می‌دارد «اعضای کمیسیون مناقصات در شرکت‌های دولتی با انتخاب هیأت‌مدیره می‌باشد» با اعضای مندرج در صدر ماده متفاوت باشند و در بعضی از شرکت‌های دولتی طبق آییننامه معاملات داخلی، ترکیب اعضاء با توجه به نصاب معاملات متعدد می‌باشند. مثلاً در بعضی از شرکت‌های دولتی برای انجام یک مناقصه عمومی، تا ۵۰۰میلیون تومان با یک ترکیب و از ۵۰۰ تا یک میلیارد تومان با یک ترکیب دیگر و بیش از آن مبلغ ترکیب دیگری به عنوان اعضای کمیسیون مناقصات انتخاب می‌شوند. به هر طریق تمامی‌اعضای کمیسیون با هر ترکیبی که باشند شخصاً موظف به حضور در جلسات کمیسیون می‌باشند و به استناد بند «ج» ماده۵ قانون[۷۲] رسمیت داشتن جلسه کمیسیون منوط به حضور هر سه عضو اصلی یا نمایندگان آنها حسب مورد می‌باشد. با توجه به موارد فوق دو نکته قابل‌توجه است.
در مناقصات دومرحله‌ای طبق بند«د» ماده۵ [۷۳]، حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار الزامی‌هست و لذا رئیس دستگاه مناقصهگزار نمی‌تواند اختیار خود را به شخص دیگری به عنوان نماینده تفویض نماید. البته قابل ذکر است که این موضوع با استناد به بند «هـ» ماده۲۲۴ قانون برنامه پنجم توسعه مرتفع شد که شرحش در گفتار اول فصل چهارم آمده است.[۷۴]
لذا چنانچه اعضای اصلی کمیسیون مناقصات در شرکت‌های دولتی و براساس مصوبه هیأت‌مدیره به هر طریق امکان حضور در جلسه مناقصه نداشته باشند و یا اینکه در مناقصات دومرحله‌ای رئیس دستگاه مناقصهگزار نتواند در مناقصه‌ای شرکت نماید می‌توانند نسبت به معرفی نماینده به صورت کتبی و قبل از تشکیل جلسه به استناد بند «هـ» ماده۲۲۴ قانون برنامه به کمیسیون معرفی نمایند. نماینده معرفی شده به عنوان عضو کمیسیون و صورت جلسات با امضاء و به نام نماینده براساس تبصره ذیل ردیف۵ بند «ت» ماده۵ آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب ۱/۹/۱۳۸۵ هیأت‌وزیران می‌باشد.[۷۵]
بنابراین حضور افراد دیگر در جلسات کمیسیون به غیر از افراد یا اشخاص یاد شده فاقد وجاهت قانونی است و هرگونه تصمیم آنها در ارتباط با مناقصه باطل و تخلف محسوب می‌شود.
بند دوم: عدم رعایت مقررات از سوی کمیته فنی بازرگانی
اعضای کمیته فنی و بازرگانی با پیشنهاد متقاضی برگزاری مناقصه و با حکم مستقیم بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار انتخاب می‌شوند تعداد اعضای این کمیته با توجه به بند «د» ماده۲ [۷۶] قانون حداقل سه نفر می‌باشند. این تعداد ممکن است بیشتر هم باشند. چون قانون‌گذار حدقال اعضای کمیته فنی بازرگانی را سه نفر خبره فنی نامبرده است و عموماً دستگاه مناقصهگزار تعداد بیشتری را مدنظر می‌دارد نظیر کارکنان حوزه‌های مالی، تدارکاتی، حقوقی و نظارتی هم در جلسات با حکم بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار شرکت دارند. در هر صورت تعداد افراد منتخب فرد می‌باشند تا در صورت تساوی آراء با مشکل مواجه نشوند هرچند قانون‌گذار مناط اعتبار تصمیم اعضای کمیته فنی و بازرگانی را اکثریت و یا اقلیت نام نبرده است ولی علی‌الاصول هر تصمیم جمعی که دارای اعتبار باشد با نظر اکثریت خواهد بود. لذا مسؤولیت این گروه با توجه به انتصاب آنها شکل می‌گیرد و در حدود وظایف اداری و مقررات مربوطه، پاسخگوی اقدامات خود در مقابل کمیسیون مناقصه و دستگاه‌های نظارتی می‌باشند. این کارگروه با یک حکم واحد در یک مناقصه متشکل از سه کمیته هستند که به کمیته فنی بازرگانی مشهور است که به دلیل عدم ا رتباط موضوعی صرفاً به صورت گذرا اشاره می‌شود.
الف- کمیته ارزیابی کیفی
ب- کمیته ارزیابی فنی بازرگانی
ج- کمیته ارزیابی مالی
که به ترتیب قبل از بازگشایی و بررسی اسناد مناقصه و تهیه لیست کوتاه، بعد از بازگشایی پاکات «الف» و «ب» مناقصه در مناقصات دومرحله‌ای و نهایتاً بعد از بازگشایی و بررسی پاکت ج (پیشنهاد قیمت) در صورت انحراف بیش از ۱۰درصد(کمتر یا بیشتر) قیمت پیشنهادی از مبلغ برآورد مناقصهگزار، کمیته مذکور جهت بررسی و تجزیه و تحلیل مبانی قیمت پیشنهادی با مبلغ برآورد اظهارنظر می‌نمایند.
بنابراین کسانی می‌توانند در جلسات کمیته‌ها شرکت نمایند و رأی خود را اعلام کنند که از سوی بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار منصوب شده باشند و این انتصاب قائم به شخص است و فرد منصوب حق تفویض را به دیگران ندارد و لذا چنانچه فرد دیگری به جای عضو اصلی در جلسات حضور یابد و اعلام‌نظر نماید تصمیمات اتخاذ شده فاقد وجاهت قانونی است و مقدمات ورود هیأت‌رسیدگی به شکایات را با اعتضار هر مناقصه‌گری را دربرخواهد داشت.
بند سوم: عدم رعایت قانون و مقررات توسط اعضای کمیسیون
ترکیب اعضای کمیسیون مناقصات در بند اول همین گفتار اشاره شد، این اعضای دارای وظایف و اختیاراتی وفق ماده۶ قانون می‌باشند که مکلف به اجرای آن در زمان و مکان مقرر در اسناد مناقصه هستند. این اختیارات در حدود بررسی شکلی اسناد بسیار حائزاهمیت است (مثلا اگر در زمان مقرر نسبت به تشکیل جلسه اقدام نشود یا اینکه اعضاء حاضر نشوند و یا اینکه پاکات اسناد فاقد لاک و مهر باشد و یا اینکه پیشنهاد قیمت مخدوش و فاقد امضاء و یا امضاء غیر از صاحبان امضاء مجاز باشد و…) که کمیسیون مناقصات ضمن بررسی لازم، در قبول یا رد آنها طبق مقررات دارای اختیاری هستند که ذیلاً به برخی از این وظایف پرداخته می‌شود.
الف) تشکیل جلسات کمیسیون مناقصه در موعد مقرر در فراخوان
در فراخوان مناقصه، زمان و مکان بازگشایی و بررسی پاکات اعلام می‌شود این زمان یا مکان ممکن است توسط مناقصهگزار تغییر نماید که در این صورت وفق ماده۲۲[۷۷] قانون می‌بایست اطلاع‌رسانی شود که در این صورت زمان و مکان اعلام شده ملاک عمل خواهد بود و در صورت عدم تغییر طبق اسناد فراخوان جلسه کمیسیون تشکیل خواهد شد. بنابراین کمیسیون مناقصات نمی‌تواند بدون دلیل موجه (قهریه) در زمان مقرر که اعلام شده است از تشکیل جلسه خودداری نمایدو
ب) بررسی پیشنهادها
اعضای کمیسیون مکلفند اسناد مناقصه را به لحاظ شکلی اعم از امضای اسناد، تطبیق امضاء صاحبان امضاء مجاز، ظرفیت آزادکاری، رتبه‌های درخواست شده؛ تضامین فرآیند ارجاع به کار (شرکت در مناقصه) و به طور کلی بررسی کامل اسنادرا طبق شرایط مناقصه اعلام‌نظر نمایند. به پیشنهادات مخدوش و ارسال اسناد مبهم و مشروط و همچنین اسنادی که مطابق شرایط مناقصه و شاخص‌های ارزیابی اعلام شده و … نباشد کمیسیون وفق مقررات ترتیب اثرنخواهد داد.
ج) ارزیابی پیشنهادها و تعیین پیشنهادهای قابل قبول
اعضای کمیسیون پس از بررسی اسناد مناقصه (پاکات الف و ب) و کامل بودن آنها، پاکت(ج) یا همان پیشنهاد قیمت را بررسی می‌نماید در صورت کامل بودن اسناد و پس از شورومشورت پیشنهاد قابل‌قبول را تعیین و ابلاغ می‌نمایند. البته قابل ذکر است که در صورتی کمیسیون مناقصه بعد از بازگشایی پاکت «ج» برنده را اعلام می‌نماید که اولاً مناقصه به صورت یک مرحله‌ای انجام شده باشد که در این صورت به استناد بند «یک» ماده۴ قانون برنده در همان جلسه می‌بایست اعلام گردد. و ثانیاً پیشنهاد قیمت فاقد انحراف ۱۰درصد (بیشتر یا کمتر) مبلغ برآوردی به استناد تبصره ذیل ماده۱۰ آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات باشد.
د) ارجاع بررسی فنی پیشنهادها به کمیته فنی و بازرگانی در مناقصات دومرحله‌ای
در مناقصات دومرحله‌ای پس از بررسی پاکات «ب» مناقصه‌گران، لزوماً اسناد مناقصه جهت بررسی و تطبیق اسناد مناقصه ونوع کالا و تجهیزات و… به کمیته فنی بازرگانی ارجاع میگردد . کمیته مذکور بررسی‌های لازم را انجام و نتیجه را به کمیسیون اعلام می‌نماید.
هـ) تعیین برنده مناقصه
برنده مناقصه به دو صورت انجام می‌شود.
۱) تعیین برنده در همان جلسه
۲) تعیین برنده در جلسه آینده.
قانون‌گذار تعیین برنده را در مناقصات یک مرحله‌ای در همان جلسه تأکید نمود. این در صورتی است که اولاً در مناقصات یک‌مرحله‌ای بررسی هر سه پاکت (الف- ب- ج) در همان جلسه تعیین میگردد. ثانیاً در صورتی که قیمت پیشنهادی با مبلغ برآورد اولیه بیش از ۱۰درصد انحراف نداشته باشد.
لذا در صورت انحراف قیمت چه در مناقصات یک‌مرحله‌ای و چه در مناقصات دومرحله‌ای در همان جلسه تعیین‌تکلیف نمی‌گردد و مراتب جهت بررسی مالی به کمیته فنی بازرگانی وفق تبصره ماده۱۰ آییننامه مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات ارجاع و پس از اعلام جلسه مجدد تشکیل و برنده مناقصه اعلام می‌شود.
و) تنظیم صورت جلسه مناقصه
اعضای کمیسیون مناقصه موظفند کلیه تصمیمات خود را در همان جلسه وفق مقررات و براساس بند «پ» ماده۵ آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات؛ صورتجلسه و امضاء و یا نظر مخالف خود را قید نمایند. کلیه صورت جلسات می‌بایست در پایگاه ملی مناقصات ثبت گردد.
ز) تصمیم‌گیری درباره تجدید یا لغو مناقصه
اعضای کمیسیون در هنگام بررسی اسناد مناقصه طبق اسناد و شرایط مربوطه نظیر، کم بودن تعداد مناقصه‌گران از حدنصاب تعیین شده در اسناد مناقصه، امتناع برندگان اول و دوم مناصه از تسلیم ضمانتنامه و انعقاد قرارداد، پایان مدت اعتبار پیشنهادها، بالا بودن قیمت پیشنهادی، عدم نیاز به کالا یا خدمات مووضع مناقصه، تغییرات زیادی در اسناد مناقصه که موجب تغییر در ماهیت مناقصه‌گردد، پیشامدهای غیرمتعارف، تبانی بین مناقصه‌گران، رأی هیأت‌رسیدگی به شکایات و… اتخاذ تصمیم می‌نمایند.
مراتب فوق بخشی از وظایف قانونی اعضای کمیسیون مناقصات است که رعایت آنها و دیگر موارد مرتبط در اسناد مناقصه ضروری است عدم توجه به شرایط مناقصه و قانون توسط اعضای کمیسیون مناقصات تخلف محسوب و با درخواست دستگاه‌های نظارتی و یا شکایت شاکی قابل رسیدگی در هیأت مربوطه خواهد بود.
گفتار سوم: صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها درخصوص تبعیض بین مناقصه‌گران
تبعیض در لغت به معنای پاره‌پاره کردن و یا جزءجزء کردن چیزی را[۷۸] تقسیم و جداکردن، بعضی را بر بعضی دیگر برتری دادن، بین دو یا چند کس مساوی یکی یا بعضی را امتیاز دادن[۷۹] تعریف شده است و در اصطلاح موضوع به همین معنا کاربرد دارد.
در تعریف مناقصه آمده است، مناقصه روشی است رقابتی بین مناقصه‌گران، ایجاد این رقابت توسط دستگاه مناقصهگزار حائزاهمیت است. از این جهت دارای اهمیت است که هیچگونه تبعیضی بین مناقصه‌گران در تحویل و تشریح اسناد وجود نداشته باشد. لذا در این خصوص، بررسی بیشتری لازم می‌باشد که ذیلاً بیان میگردد.
بند اول: تشریح اسناد
مناقصهگزار پس از آگهی عمومی‌و یا ارسال دعوت‌نامه در مناقضات محدود، و تحویل اسناد مناقصه به مناقصه‌گران، در صورت وجود هرگونه ابهام در اسناد مناقصه، موظف است طبق ماده۱۷ قانون[۸۰] نسبت به توضیح و تشریح اسناد مناقصه بپردازد. به منظور رفع هرگونه ابهام از کلیه خریداران اسناد مناقصه به طریق مقتضی دعوت به‌عمل می‌آید. مناقصهگزار مکلف است نتیجه جلسه پرسش و پاسخ سؤالات را برای همه مناقصه‌گرا کتباً ارسال نماید و وصول آن به عنوان یک سند مثبته می‌بایست توسط مناقصه‌گر تأییدگردد. «چنانچه این امر به درستی صورت نپذیرد یا اشتباهی در این خصوص رخ دهد ممکن است در انتهای فرآیند متوجه آن شویم و در این حالت چون مناقصه‌گری که صورتجلسه به او نرسیده است دارای ایجاب غیرکامل نسبت به بقیه (بوده) و از اختیار خودش خارج بوده است (که نتیجتاً) منجر به تجدید مناصه میگردد.»[۸۱] لذا عدم ارسال پاسخ به سؤالات و یا تأخیر در ارسال بین مناقصه‌گران از جمله مصادیق تبعیض بین مناقصه‌گران تلقی خواهد شد.
بند دوم: زمان تحویل اسناد
زمان تحویل اسناد مناقصه مطابق بند۳ ماده۱۴ قانون[۸۲]، در آگهی مناقصه و یا ارسال دعوت‌نامه در مناقصات محدود قید میگردد و رعایت آن توسط مناقصهگزار بسیار حائزاهمیت است. معمولاً زمان فروش اسناد با زمان دریافت یا تحویل دادن ا سناد به مناقصه‌گران فرق دارد و این زمان می‌بایست در اسنادمناقصه علی‌الخصوص در آگهی روزنامه در مناقصات عمومی‌و یا در ارسال دعوت‌نامه در مناقصات محدود به وضوح قید شود تا همه مناقصه‌گران اطلاع کافی از موضوع را داشته باشند.مثلاً در یک مناقصه عمومی‌ممکن است مدت فروش اسناد را از تاریخ درج آگهی به مدت پنج روز و پس از آن به مدت ۱۵روز برای تحویل اسناد و یا دریافت پیشنهاد از مناقصه‌گران قید شود. بنابراین کلیه مناقصه‌گران و همچنین دستگاه مناقصهگزار مکلف است زمان مندرج در آگهی را به درستی رعات نمایند. عدم رعایت این زمان و ترجیح دادن برخی از مناقصه‌گران و یا فروش اسناد خارج از زمان مقرر و یا تحویل اسناد از مناقصه‌گران خارج از زمان تعیین شده از موجبات تبعیض بین مناقصه‌گران خواهد بود.
بند سوم: مکان تحویل اسناد
طبق قانون و به شرح پیشین، مکان تحویل اسناد مناقصه در زمان آگهی مناقصه عمومی‌و یا در ارسال دعوت‌نامه درمناقصه محدود از طرفدستگاه مناقصهگزار مشخص میگردد.
اولاً باید نشانی محل دریافت اسناد به طور کامل قید گردد تا مناقصه‌گران به راحتی بتوانند در محل مورد نظر حضور پیدا کنند و یا دستگاه مناقصهگزار قبلاً زمینه حضور افراد را در اداره مهیا کند تا مناقصه‌گران در زمان حضور مواجه با مشکل نشوند.
ثانیاً در صورت هرگونه تغییر چه در زمان و چه در مکان مراتب می‌بایست به نحو مقتضی وفق بند«ب» ماده۲۰ آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات[۸۳]، توسط مناقصهگزار به همه مناقصه‌گران اطلاع داده شود. لذا عدم رعایت مراتب فوق موجبات تبعیض بین مناقصه‌گران را به وجود خواهد آورد.
بند چهارم: تساوی در تحویل اسناد
مناقصهگزار قبل از اعلام، اسناد مناقصه را از جمله کلیه نقشه‌ها، مشخصات فنی پروژه، طرح‌های قرارداد و شرایط مناقصه، گزارش شناخت، شاخص‌های ارزیابی کیفی و فنی و بازرگانی و هرآنچه را برای یک مناقصه لازم است تهیه می‌کند و پس از اعلام به هر مناقصه‌گر اسناد را به صورت کامل و برابر و براساس بند «الف» ماده۱۴ قانون[۸۴] تحویل نماید. لذا اگر در این بین مناقصهگزار در تحویل اسناد بین مناقصه‌گران تفاوت قائل شود و به برخی از مناقصه‌گران کمتر و به برخی دیگر اسناد را کامل تحویل دهد مرتکب تخلف شده و مراتب از مصادیق تبعیض بین مناقصه‌گران و قابل رسیدگی در هیأت مربوطه خواهد بود.
بند پنجم: تحویل گرفتن اسناد توسط مناقصهگزار
مناقصهگزار مکلف است زمان و مکان مقرر که در اسناد مناقصه پیش‌بینی شده است نسبت به تحویل پیشنهادات از مناقصه‌گران بدون هرگونه تبعیض بین آنها عمل کند و همان‌طور نیز از اسناد صیانت نماید و در صورت هرگونه تغییر در زمان یا مکان مطابق بند «ب» ماده ۲۰ آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات اطلاع‌رسانی نماید.
عدم رعایت و یا تحویل پیشنهادات خارج از زمان یا مکان مورد نظر خلاف مقررات بوده و از موجبات تبعیض قائل شده است که این موضوع هم مطابق قانون حداکثر توان داخلی مصوب ۱۳۷۵ اقتباص شده است.
گفتار چهارم: صلاحیت و اختیارات هیأت‌ها درخصوص تخلفات اداری و جزایی
چنانچه در جریان رسیدگی، هیأت با جرم عمومی‌یا تخلف اداری مواجه شود، صرف‌نظر از رسیدگی به موضوع شکایت که در مورد مناقصه است، موظف است جرم ارتکابی از سوی هریک از مناقصه‌گر یا مناقصهگزار و یا هر دو رابه مراجع قضایی ذیصلاح که عبارت است از دادسرای عمومی‌و نیز تخلفات اداری را به «هیأت رسیدگی به تخلفات اداری» منعکس و اعلام کند. به عنوان مثال اگر در حین بررسی به شکایت شاکی، معلوم شود که کارکنان مناقصهگزار جهت برنده شدن مناقصه‌گر در مناقصه، از وی روشه گرفته‌اند، از آنجا که ارتکاب به جرم رشوه‌خواری مسؤولیت جزایی (کیفری) است لذا هیأت می‌تواند علاوه بر تصمیم‌گیری در مورد نادرستی مناقصه، موضوع را به دادسرای عمومی‌و انقلاب اعلام تا دادسرا نیز متهم یا متهمان را تحت پیگرد قانونی قرار دهد یا چنانچه تخلف اداری از سوی کارکنان مناقصهگزار صورت گرفته باشد با اعلام هیأت به «هیأت‌رسیدگی به تخلفات اداری» موضوع در هیأت مذکور رسیدگی شود. ذیلاً به برخی موارد احصا شده در قانون اشاره می‌شود.
بند اول: ادعای تبانی
تبانی در معاملاتی که از طریق برگزاری مناقصات و به موجب ماده۲۴ و تبصره بند«الف» ماده۱۰ آییننامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات ممکن است به وجود آید به دو صورت می‌باشد.
الف) تبانی بین مناقصه‌گران
ب) تبانی بین عوامل مناقصهگزار و مناقصه‌گر
با بیان یک مثال عینی به اصل موضوع می‌پردازیم. وفق مفاد تبصره بند «الف» ماده۱۰ آییننامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات[۸۵] در صورتی‌که حداقل قیمت پیشنهادی مناقصه‌گران بیش از ۱۰درصد از برآورد اولیه دستگاه مناقصهگزار بیشتر باشد لازم است که کمیته فنی بازرگانی دستگاه مناقصهگزار صحت مبانی قیمت و توجیه‌پذیری آن را تأیید نماید لذا اگر مناقصه‌گران امکان تبانی با اکثریت اعضای کمیته فنی بازرگانی و یا اعضای کمیسیون مناقصه دستگاه مناقصهگزار را بیابند قادر خواهند بود پیشنهاد قیمتی حتی بیش از ۱۰ درصد برآورد اولیه دستگاه مناقصهگزار نیز ارائه نموده و برنده مناقصه اعلام شوند. بی تردید می‌توان با اطمینان کامل اظهار نمود، چنانچه مناقصه‌گران با یکدیگر و یا با عناصری از دستگاه مناقصهگزار بر انجام تبانی توافق نموده و بر این توافق نیز تا پایان وفادار بمانند، عملاً گرداوری ادله کافی جهت اثبات وقوع تبانی نه‌تنها برای دستگاه مناقصهگزار (درحالتی که خود جزء عناصر تبانی نبوده باشد) بلکه برای هیچ دستگاه نظارتی و بالطبع مراجع قضایی نیز به آسانی میسر نخواهد بود. اگرچه در جزء۵ بند«ب» ماده۲۴ قانون برگزاری مناقصات[۸۶] به کمیسیون مناقصه دستگاه‌های مناقصهگزار این اختیار داده شده است تا در صورت تشخیص وقوع تبانی بین مناقصه‌گران نسبت به لغو مناقصه اقدام نمایند لکن اعمال مجازات یا محدودیت‌هایی بر علیه تبانی‌کنندگان در این قانون پیش‌بینی نشده است در واقع وفق ماده۲۵ مصوبه شماره ۶۳۰۰۷/ت/۲۳۳۳ هـ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۸۱ هیأت محترم وزیران با عنوان «آییننامه ارجاع کار به پیمانکاران[۸۷] و مفاد ماده۷ بخشنامه شماره ۲۲۴۴۸۳/۱۰۱ مورخ ۶/۶/۱۳۸۳ ریاست‌سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور با عنوان[۸۸] «دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات پیمانکاران»، اعمال هرگونه مجازات یا محدودیتی بر علیه مناقصه‌گران مظنون به اعمال تبانی تنها در صورتی میسر خواهد بود که موضوع در مراجع قضایی مطرح و منجر به صدور رأی محکومیت قضایی شده باشد، امری که احتمال تحقق آن همچون احتمال اصابت تیری به هدف درتاریکی محض می‌باشد که همین نکته خود بر جسارت متخلفین افزوده است بنابراین صرف‌نظر از تحقق و یا اثبات تبانی بین مناقصه‌گران و مناقصه‌گر با مناقصهگزار در صورت ادعا هیأت‌ها می‌توانند به استناد تبصره ذیل بند«ط» ماده۵ قانون اساسنامه[۸۹] ضمن ورود برابر تبصره۳ ماده۴ آییننامه اجرایی[۹۰] اقدام لازم را به‌عمل خواهند آورد.
بند دوم: تغییر حدنصاب معاملات
در تشخیص اینکه معامله‌ای توسط دستگاه مناقصهگزار شکسته شده و به نصاب پایین‌تر سقوط کرده کار ساده‌ای نیست و برداشت‌های مختلفی از آن می‌توان داشت برای برگزاری یک مناقصه فرآیند باید طی شود و متقاضی بدواً حجم مورد نظر و نیز برآورد مورد معامله را اعلام می‌نماید لذا با توجه به مبلغ برآوردی متقاضی مشخص میگردد که معامله‌ای که قرار است در آینده اتفاق بیفتد در چه رتبه‌ای قرار دارد. دولت هر ساله با در نظر گرفتن تورم در جامعه نصاب معاملات را متوسط و عمده می‌باشد که هر یک مبلغی را در برمی‌گیرد در معاملات عمده معمولاً با برگزاری تلقی می‌شود نباید به نصاب پایین‌تر برده شود[۹۱] این تبصره کامل نیست و به گونه‌ای بیان شده که می‌توان برداشت‌های مختلفی نمود.
اولاً با توجه به این متن تعیین مبلغ برآوردی برای یک مناقصه الزامی‌و ضروری است که معمولاً درتمام مناقصات یک امر بدیهی است.
ثانیاً آنچه که موجب برداشت مختلف می‌شود تلقی عرف است که در تبصره مشهود می‌باشد یعنی پذیرش عرف، پس اگر از دید متخصصین یک امر که در واقع‌سازندگان عرف آن موضوع می‌باشند مجموعه‌ای واحد تلقی شود آن کالا یا خدمات واحد است پس قابل خرد شدن نیست حال چنانچه از منظر و دیدگه دیگر عرفاً کالا یا خدمات مورد نظر قابل تفکیک شدن به نصاب کوچک‌تر باشد نمیتوان نظر آنها را رد نمود زیرا هریک از دیدگاه خود یک برداشت از تلقی عرف دارند. بنابراین شکست معامله، به طوری‌که از یک نصاب به نصاب پایین‌تر برده شود تخلف دستگاه مناقصهگزار یا مأمور محسوب است.
ب: تغییر موضوع و تفکیک آن
دستگاه‌های اجرایی و به منظور سرعت بخشیدن به امور برای انجام یک معامله سعی می‌کنند کالا مورد نظر همراه با خدمات را به صورت کلید در دست به یک پیمانکار واگذار نمایند لذا چنانچه برآورد مورد معامله در حد معامله متوسط به بالا باشد و مناقصهگزار نخواهد از طریق تشریفات مناقصه اقدام کند به موجب همین تبصره و با استناد اینکه عرفاً واحد نمی‌باشند نسبت به تغییر موضوع وتفکیک خدمات از خرید اقدام نموده که در این صورت موضوع عرف نمایان می‌شود و هرکس می‌تواند از تلقی عرف برداشت خاص خودش را بنماید فرض کنیم در مثال بالا اگر چند کولر گازی همراه با نصب و راه‌اندازی و حمل‌ونقل و… در حد معاملات عمده باشد هرچند که منظور و مقصود مناقصهگزار هم همین است ولی می‌توان با توجه به تلقی عرف از تبصره مذکور و با جداسازی هریک از اقلام و تغییر موضوع، مورد معامله را به نصاب پایین‌تر آورد و انجام این فعل عدول از قانون و مقررات مربوطه است.
ج: چند مرحله‌ای نمودن مورد معامله
برداشت دیگری که از این تبصره می‌شود این است که اگر دستگاه مناقصهگزار صرفاً برای خرید یک کالا یا خدمتی واحد مثل خریدچند دستگاه کولر گازی با مشخصات واحد که در حد معاملات متوسط یا عمده باشد خرد کردن آن به تعداد محدود و در نهایت آوردن به مبلغ پایین‌تر جایز نیست و برخلاف تبصره مذکور است و دستگاه نظارتی می‌تواند به استناد آن برخورد مناسب را داشته باشد اما در عمل دستگاه‌های اجرایی به جهت تسریع در امور و یابه هر دلیل دیگردر چند مرحله نسبت به خرید مورد نظر اقدام می‌نمایند و تنها توجیه که به نظر می‌رسد فقط فاصله زمانی بین درخواست یا خرید اولیه و ثانویه است.
لذا با توجه به این تبصره نتیجه می‌گیریم که قانون‌گذاری به طور شفاف موضوع را مشخص نکرد و هر متخصصی می‌تواند با نظر عرفی خودش نسبت به توجیه قانونی بودن فعل انجام شده دفاع نماید و با تفکیک اقلام به تعداد محدودتر و یا جداسازی خرید با خدمات و به عبارت بهتر با تغییر موضوع، نصاب یک معامله بزرگ یا عمده را به یک معامله متوسط یا کوچک تبدیل نماید.
هرچند مراتب فوق دفاع از تفکیک نصاب معامله بوده است ولی مناقصهگزار حق ندارد مناقصه‌ای که به یک مجموعه واحد تلقی می‌شود را به گونه‌ای تفکیک کند که نصاب واقعی آن تغییر و کاهش داده شود به طوری که نصاب مناقصه عمده با تفکیک آن به مناقصه متوسط تبدیل شود. از طرفی اگر حجم یک مناقصه بسیار زیاد باشد و توان مالی و فنی پیمانکاران برای انجام آن مناقصه مطابق قانون و مقررات و از نظر صلاحیت فنی و مالی برای آن مناقصه کافی نباشد به نظر تفکیک مناقصه به گونه‌ای که نصاب آن تغییر ننماید ایرادی به آن وارد نیست زیرا دولت نمی‌تواند امور خود را که جنبه عمومی‌دارد به دلیل نداشتن صلاحیت و ظرفیت مالی پیمانکاران معطل نماید و برای انجام موارد این‌چنینی چاره‌ای به تفکیک و کم نمودن حجم مناقصه و یا چند بخشی نمودن مورد معامله و یا اخذ مجوزهای لازم از مبادی ذی‌ربط ندارد. بنابراین اگر چه اثبات این موضوع برای هیأت‌ها و معترضین کار ساده‌ای نیست ولیکن عدم توجه مناقصهگزار به ین موضوع با شکایت مناقصه‌گران ورود هیأت‌ها را در پی خواهد داشت.
بند سوم: انعقاد قرارداد با مناقصه‌گران فاقد صلاحیت
اصولاً دولت وقتی معامله‌ای می‌کند قصد و نظر او تأمین منافع عامه است و برای رسیدن به این مقصود از حق حاکمیت و امتیازات خاصی برخوردار است و اراده او به تنهایی آثار حقوقی دارد.[۹۲]
تصمیم کمیسیون مناقصه برای دستگاه مناقصهگزار الزامی‌نیست و صرف برنده شدن شخصی حقوق خصوصی برای وی ایجاد حق نمی‌کند، بلکه برای انجام معامله با برنده مناقصه موافقت مقامات اداری نیز لازم است. مقامات مزبور حق دارند در صورتی که برنده مناقصه را مناسب تشخیص ندهند و یا اینکه ماهیت کار بعد از اعلام برنده مناقصه تغییر کند از معامله با او خودداری ورزند، زیرا هرچند که انعقاد قرارداد به طور معمول، با برنده مناقصه یکی از اصول کلی مناقصه می‌باشد ولیکن برای اینکه پیمانکار نامناسبی به دولت تحمیل نشود و دولت در تنگناه و بن‌بست قرار نگیرد، قاعده دیگری وجود دارد که اصول فوق‌الذکر را تعدیل و تحت‌الشعاع قرار می‌دهد و آن حق وتوی دولت است.البته صلاحیت دولت در این خصوص اختیاری است نه تکلیفی، بدین معنی که دستگاه مناقصهگزار فقط زمانی می‌تواند با معامله موافقت نکند که دلیل توجیهی قوی و موجه داشته باشد در غیر این صورت موافقت نکردن بی‌دلیل برخلاف قانون است.[۹۳]
بنابراین دولت با به عبارت بهتر دستگاه مناقصهگزار قرارداد را برابر ماده۲۱ قانون[۹۴] باید با کسی منعقد نماید که صلاحیت او محرز باشد و محرز باشد و احراز این صلاحیت با گنجاندن شروط در اسناد مناقصه مشخص میگردد. مثلاً دستگاه مناقصهگزار برای اجرای یک پروژه ساختمانی شرط ورود به مناقصه را رتبه سه به بالا پیمانکاری با ظرفیت مجاز را می‌نماید. لذا در این مناقصه اگر پیمانکار که دارای رتبه پنج ساختمان و ابنیه باشد و در مناقصه شرکت نماید و مناقصهگزار هم او را برنده مناقصه نماید مرتکب خلاف شده و در صورت ادعای دیگر مناقصه‌گران و یا دستگاه‌های نظارتی مراتب در هیأت مطرح و مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.
بند چهارم: وجود ابهام یا ایراد در اسناد مناقصه
برابر ماده۱۷ قانون[۹۵]، دستگاه مناقصهگزار مکلف است ایرادات و ابهاماتی که مناقصه‌گران از اسناد مناقصه دارند و اعلام می‌کنند را رفع و یا اصلاح نمایند و پاسخ سؤالات را به همه مناقصه‌گران، چه کسانی که در جلسه تشریح اسناد حضور دارند و چه کسانی که حضور ندارند ارسال نمایند. طبق بند «م» ماده۵ قانون اساسنامه[۹۶] عدم رفع ابهامات، زمینه اعتراض مناقصه‌گران را فراهم می‌آورد. البته این بند قانونی موجبات مطرح نمودن ایرادات و ابهامات واهی را هم به دنبال دارد زیرا هر مناقصه‌گری می‌تواندبه عناوین مختلف ابهام و یا ایراد را بنا به سلیقه خود مطرح نماید. مثلاً برخی از مناقصه‌گران زمینه این کا را از بدو ورود با نامه‌نگاری‌های متعدد و ارائه پیشنهادات مختلف سعی دارند مسیر مناقصه را عوض نمایند و ایضاً اصلاحاتی هم از سوی دستگاه مناقصهگزار صورت می‌گیرد که اگر آن مناقصه‌گر به هر دلیلی (اعم از عدم کسب امتیاز لازم در ارزیابی کیفی، یا فنی و بازرگانی و یا رعایت نکردن فرمت تضمین فرآیند ارجاع کار (سپرده شرکت در مناقصه) و یا عدم امضاء صاحبان امضاء مجاز و یا برنده نشدن در مناقصه) از دور مناقصه خارج شود بلافاصله مراتب ادعای خود را طبق موارد پیشین به دستگاه مناقصهگزار و یا دستگاه‌های نظارتی اعلام می‌نماید و مناقصه را به چالش می‌کشد.لذا وجود این بند قانونی هرچند زمینه‌ساز ایرادات واهی برای مناقصه‌گران می‌باشد ولی دستگاه‌های مناقصهگزار بایستی زمینه را به گونه‌ای هموار نمایند که اسناد مناقصه از شفافیت لازم برخوردار باشد تا از هر نوع ایراد یا ابهامی‌به دور باشد.
فصل چهارم:
روش رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران
به طور کلی برای رسیدگی به شکایات موضوع قانون برگزاری مناقصات و به لحاظ اداری دو روش اصلی وجود دارد.
۱) رسیدگی اولیه اداری
در این نوع رسیدگی و مطابق قانون شاکی بدواً طرح شکایت خود را به دستگاه مناقصهگزار تسلیم می‌نماید و دستگاه مناقصه مکلف است ظرف مدت حداکثر۱۵ روز تقویمی‌پاسخ لازم را طبق ماده۲۵ قانون به شاکی بدهد. رسیدگی دستگاه مناقصهگزار به شکایت شاکی امر تکلیفی است و به عبارت دیگر دستگاه مناقصهگزار هرچند که طرف دعوی می‌باشد ولی برابر قانون در حکم قاضی و به مثابه دادگاه بدوی عمل می‌نماید. با این تفاوت که اگر رسیدگی در محاکم قضایی منتج به صدور رأی نشود شاکی یا خواهان حق مراجعه به مراجع قضایی بالاتر را به استناد ماده۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلاب مصوب ۱۳۷۹ ندارد[۹۷] ولی در قانون برگزاری مناقصات اگر چه قانون‌گذار دستگاه اجرایی را در صدر بند«ب» ماده ۲۵ موظف به دادن پاسخ نمود ولیکن در قسمت اخیر تبصره ذیل ماده۵ قانون اساسنامه[۹۸] صراحتاً بیان داشت که در صورت عدم پاسخ در زمان مقرر قانونی شاکی می‌تواند به مراجع بالاتر رجوع نماید. بنابراین به این نوع رسیدگی را رسیدگی اولیه یا بدوی می‌گویند.
۲) رسیدگی ثانویه اداری
شاکی بعد تسلیم شکایت خود و با دریافت جوابیه و یا با انقضای مهلت قانونی و عدم دریافت جوابیه به مرجع بالاتر اداری یعنی هیأتهای رسیدگی به شکایات موضوع قانون برگزاری مناقصات مراجعه می‌نماید. این در صورتی است که شاکی بدواً در قالب ماده۲۵ قانون به مناقصهگزار عمل کرده باشد و به عبارت دیگر شاکی زمانی می‌تواند به مرجع ثانوی مراجعه نماید که ابتدا شکایت خود را به دستگاه مناقصهگزار تقدیم کرده باشد هرچند پاسخ لازم را در زمان مقرر دریافت ندارد و از طرفی زمان مقرر را مطابق قانون رعایت کرده باشد. لذا به این نوع رسیدگی را رسیدگی ثانوی اداری می‌گویند.
بنابراین قانون‌گذار برای رسیدگی به شکایات مناقصه‌گران روش را در قانون و همچنین در قانون اساسنامه معین نموده است که در دو مبحث مجزا به آن پرداخته خواهد شد.
مبحث اول: شکایت به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار
گام نخست، شکایت مناقصه‌گر به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار است. هرچند بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار در قانون و آییننامه اجرایی تعریف نشده است اما در سلسله مراتب اداری، بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار شخصی است که از نظر شأن و مسؤولیت اداری، مافوق رئیس دستگاه مناقصهگزار باشد. این شخص به تناسب مورد که برگزارکننده مناقصه است، می‌تواند اشخاص مختلفی را در طول سلسله مراتب اداری شامل شود.
نکته‌ای که در اینجا قابل تحمل است اینکه بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار با رئیس کمیسیون مناقصات که منتخب بالاترین مقام دستگاه جرایی می‌باشد و در شرکت‌های دولتی مطابق بند «هـ» ماده۵ قانون[۹۹] با مؤسسات و نهادهای دولتی فرق دارد چه کسی است؟ آیا می‌توان گفت که رئیس کمیسیون مناقصات همان رئیس دستگاه مناقصهگزار است؟ که متأسفانه این مهم در قانون تعریف نشده است و به نظر می‌رسد حتی اگر مطابق بند «هـ» ماده۲۲۴ قانون بررنامه پنجم توسعه، اقتصادی و اجتماعی[۱۰۰] رئیس دستگاه اجرایی مراتب را به شخص دیگر تعویض نماید مطابق اصول کلی تعویض‌کننده اختیار، کماکان مسؤول خواهد بود ولو اینکه نقشی در تصمیم‌گیری نداشته باشد.
گفتار اول:اقدام دستگاه مناقصهگزار در رسیدگی به شکایات
«اصولاً شکایت می‌تواند در اثنای برگزاری مناقصه یا پس از خاتمه آن صورت گیرد. اگر شکایت در اثنای برگزاری مناقصه صورت بگیرد تا آنجا که ممکن است بایددستگاه مناقصهگزار بدون تجدید یا لغو مناقصه، مسیر انحرافی را اصلاح و در مسیر درست گام بردارد. در غیر این صورت، یعنی تخلف از قانون، اگر به قدری عمیق و اساسی باشد که گریزی از تجدید یا لغو مناقصه نباشد، باید به لغو یا تجدید مناقصه دست یازد[۱۰۱]» در هر صورت دستگاه مناقصهگزار مکلف است ظرف مدت۱۵ روز کاری از تاریخ دریافت شکایت مناقصه‌گر و براساس بند «ب» ماده۲۵ قانون[۱۰۲]، به شکایت او رسیدگی کند. نتیجه این رسیدگی از سه حالت خارج نیست.
بند اول: وارد بودن اعتراض
چنانچه دستگاه مناقصهگزار، شکایت شاکی را وارد بداند، مکلف است براساس بند«ب» ماده۲۵ قانون مطابق مقررات مربوطه اقدام نماید. ولی این اقدام مصرح در قانون مشخص نیست که دستگاه مناقصهگزار به چه نحوی می‌تواند اقدام نماید.
آیا با وارد دانستن اعتراض مناقصه‌گران، نسبت به لغو و یا تجدید مناقصه می‌تواند اقدام کند؟ تجدید و یا لغومناقصه تنها براساس بندهای «الف» و «ب» ماده۲۴ قانون[۱۰۳] توسط کمیسیون یا به عبارت دیگر دستگاه مناقصهگزار امکان‌پذیر است از طرفی در صورتی اتخاذ هرگونه تصمیم مبنی بر عدم رعایت قانون و مقررات توسط مناقصهگزار لاجرم می‌بایست رأی بر علیه خود صادر نماید و به یکی از موارد مندرج در ماده۲۴ استناد نماید. این در حالی است که چنانچه برنده مناقصه را اعلام کرده باشد و یا اینکه مبادله قرارداد صورت گرفته باشد هر تصمیمی‌که گرفته شود برای برنده مناقصه که متحمل هزینه شده است ایجاد حق خواهد کرد پس طبیعی است که دستگاه مناقصهگزار در هر حالت سعی بر آن دارد که به طریق ممکن رضایت معترض را جلب نماید و از سوی دیگر ضمانت اجرایی مبنی بر عدم توجه مناقصهگزار مبنی بر رعایت قانون توسط مقنن مشخص نگردید.
بند دوم: وارد نبودن اعتراض
چنانچه دستگاه مناقصهگزار شکایت شاکی را وارد نداند مکلف است به استناد قسمت اخیر بند«ب» ماده۲۵ قانون ذکر شده ظرف مدت ۱۵ روز کاری جوابیه لازم را به شاکی بدهد و در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، وی می‌تواند براساس بند«ج» ماده۲۵ قانون[۱۰۴] مراتب شکایت خود را به هیأتهای مرکزی و یا استانی حسب مورد اعلام و درخواست رسیدگی نماید.
بندسوم: رسیدگی نکردن به اعتراض
دستگاه مناقصهگزار مکلف به ارائه پاسخ به شاکی در هر صورت می‌باشد و می‌بایست در زمان تعیین شده در ماده۲۵ قانون و تبصره ذیل ماده۵ قانون اساسنامه[۱۰۵] جواب شاکی را به صورت مکتوب ارائه نماید و چنانچه شاکی جوابیه دستگاه مناقصهگزار را نپذیرد و یا اینکه دستگاه مناقصهگزار در مهلت ۱۵ روز کاری پاسخ را به شاکی نداده باشد در این صورت شاکی به ترتیب ظرف ۱۰ روز از زمان دریافت پاسخ و یا با انقضای ۱۵ روز از عدم دریافت پاسخ می‌تواند به هیأتهای مستقر در مرکز یا استان‌ها حسب مورد مراجعه نماید.
بنابراین مراجعه به هیأت‌ها و طرح شکایات منوط به این است که مناقصه‌گر بدواً شکایت خود را به دستگاه مناقصهگزار اعلام کرده باشدو پس از رسیدگی توسط دستگاه اجرایی و دریافت پاسخ لازم و یا عدم دریافت جواب در زمان مقرر می‌تواند نسبت به طرح ادعا در هیأتهای مرکزی یا استانی اقدام نماید.
مبحث دوم: تسلیم شکایت به هیأت رسیدگی به شکایت در زمان مقرر
مطرح کردن شکایت در هیأت باید در مهلت‌های تعیین شده صورت پذیرد. زیرا در صورت انقضای مهلت‌های یاد شده در گفتار پیشین، شکایت شاکی به هیچ عنوان قابل رسیدگی در هیأت نخواهد بود.
گفتار اول: پذیرش شکایت
به طور کلی طرح هرگونه دعوی چه در محاکم قضایی و چه در محاکم شبه‌قضایی و یا کمیسیون‌ها نظیر کمیسیون شهرداری‌ها و یا کمیسیون‌های مالیاتی و … باید براساس اصول و شرایط مربوط به خود باشد. شاکی یا مدعی زمانی این حق را دارد که ضمن رعایت مقررات، در زمان و مکان مربوطه با رعایت جمیع شرایط قانونی طرح دعوی نماید و چه بسا شاکی به علت عدم رعایت آن مقررات حق مسلم آن نادیده گرفته شود و دعوی وی رد گردد.
شاکیان و یا معترضین به اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات، هم به همین طریق است و قانون‌گذار براساس بند «ب» ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات و نیز بند«ش» ماده یک آییننامه اجرایی قانون اساسنامه زمان و مکان مقرر برای طرح دعوی از سوی مناقصه‌گران را مشخص نمود. عدول از آن شرایط و مقررات باعث عدم توجه به دعوی از سوی هیأت رسیدگی خواهد شد. پس لازمه پذیرش شکایت شاکی توسط هیأت رعایت قوانین و مقررات می‌باشد. بنابراین براساس بند «ض» ماده یک آییننامه اجرایی قانون اساسنامه[۱۰۶]، هیأت رسیدگی به شکایت قانون برگزاری مناقصات پذیرش شکایت شاکی را منوط به رعایت شرایط زیر می‌داند.
بند اول: دریافت شکایت و اعلام صلاحیت
هیأت رسیدگی به شکایت مناقصه‌گران وفق بند«ض» ماده یک آییننامه اجرایی، پس از دریافت شکایت در صورتی که تسلیم شکایت شاکی براساس بندهای «ش» و «ص» ماده یک آییننامه اجرایی[۱۰۷] مطابق قوانین و مقررات مربوط باشد و کفایت اسناد مورد تأیید دبیرخانه باشد، در این صورت شکایت شاکی ثبت و برای رسیدگی در هیأت مطرح می‌شود.
هیأت‌رسیدگی به شکایت حداکثر ظرف سه روز کاری می‌بایست درخصوص صلاحیت یا عدم صلاحیت خود براساس بند «ج» ماده۷ قانون اساسنامه بررسی و اظهارنظر نماید.
حدود صلاحیت هیأت‌ها اعم مرکزی و یا استانی در ۱۳ بند موضوع ماده۵ قانون اساسنامه احصاء شده است.چنانچه هریک از موارد مندرج در ماده فوق مرتبط با موضوع دعوی نباشد هیأت صلاحیت رسیدگی به شکایت را ندارد و مطابق اصول کلی آیین دادرسی، می‌بایست نسبت به صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی محاکم دیگر صادر نماید. البته قابل ذکر است که در قانون اساسنامه و آییننامه اجرایی درخصوص عدم صلاحیت هیأت سخن به میان آمد ولیکن مطابق آیین دادرسی در امور مدنی یا کیفری ارجاع آن به دیگر محاکم سخنی به میان نیامده است که آیا هیأت‌ها می‌توانند پس از احراز عدم صلاحیت خود، به صلاحیت وشایستگی مثلاً محاکم عمومی‌یا هیأتهای دیگر اظهارنظر نمایند؟ که به نظر می‌رسد با توجه به اصول کلی روش رسیدگی به دعاوی، هرچند که قانون در این خصوص ساکت است ولیکن به جهت اینکه وضعیت پرونده‌‌ها مطروحه در هیأت‌ها بلاتکلیف نباشد و هیأت‌ها خود را صالح به رسیدگی ندانند می‌بایست اظهارنظر صریح نمایند.
بند دوم: دریافت شکایت و خودداری هیأت از اعلام عدم صلاحیت
مطابق بحث پیشین و برابر بند«ض» ماده یک آییننامه اجرایی، (… سه روز کاری پس از دریافت شکایت و اعلام صلاحیت هیأت و حداکثر پنج روز کاری از دریافت شکایت و خودداری هیأت از اعلام عدم صلاحیت) لذا هیأت‌ها لزوماً می‌بایست درمدت مقرر نسبت به صالح بودن خود جهت رسیدگی اعلام‌نظر نمایند.«رسیدگی به شکایت باید در صلاحیت هیأت باشد وگرنه هیأت نمی‌تواند به هر شکایتی رسیدگی کند و این موضوع را باید ظرف دو روز کاری به اطلاع شاکی برساند[۱۰۸]»
لذا چنانچه هیأت‌ها در مدت مقرر عدم صلاحیت خود را اعلام ننمایند این سکوت به منزله قبول شکایت از سوی هیأت و به عبارت بهتر هیأت خود را صالح به رسیدگی موضوع مطروحه می‌دانند.
بند سوم: تعیین زمان تشکیل جلسه
پس از قبول شکایت و ثبت در دبیرخانه هیأت، دبیر هیأت مطابق ماده۴ قانون اساسنامه[۱۰۹] و ردیف۶ ماده۷ آییننامه اجرایی[۱۱۰] و بند «د» ماده۷ قانون اساسنامه[۱۱۱]و ظرف پنج روز کاری از دریافت شکایت نسبت به تشکیل اولین جلسه رسیدگی و دعوت از اعضاء اقدام می‌نماید.
جلسات هیأت‌ها طبق ماده۳ قانون اساسنامه[۱۱۲] با حضور حداقل چهار نفر رسمیت دارد و مصوبات هیأت با رأی اکثریت حاضرین مناط اعتبار خواهد بود. چنانچه براساس خواسته هیأت‌ها مدارک و مستنداتی لازم باشد در دعوت‌نامه ذکر میگردد. بدین منظور برابر بند «هـ» ماده۷ قانون اساسنامه[۱۱۳] طرفین دعوی مکلفند اسناد و مدارک مورد نیاز هیأت را حداکثر مدت ۲۴ساعت کاری قبل از تشکیل جلسه به هیأت تحویل نمایند. تحویل و با ارائه اسناد خواسته شده از سوی هیأت با توجه به نص صریح قانون تکلیفی است، نه اختیاری. یعنی دستگاه مناقصهگزار یا شخص مناقصه‌گر نمی‌تواند به هر دلیلی از ارائه اسناد خواسته شده امتناع ورزند. در صورت امتناع مناقصه‌گر از ارائه اسناد و مدارک خواسته شده از سوی هیأت مراتب در حکم ا نصراف از شکایت طبق شق یک بند«ط» ماده یک آییننامه اجرایی[۱۱۴] و تبصره ذیل ماده۷ قانون اساسنامه[۱۱۵] تلقی خواهد شد. ولیکن اگر مناقصهگزار از ارائه اسنادو مدارک و مستندات خواسته شده عدول نماید مراتب طبق تبصره همان ماده از مصادیق نقض قانون توسط مسؤولین ذی‌ربط دستگاه مناقصهگزار بوده و قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح قانونی (هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری) خواهد بود.
بند چهارم: عدم ارائه مستندات از سوی طرفین دعوی
قانون‌گذار در تبصره ماده۵ اشعار می‌دارد: «خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیأت‌رسیدگی، به مفهوم انصراف از شکایت و منتفی شدن آن است. لیکن خودداری مناقصهگزار یا مسؤولان ذی‌ربط از ارائه اطلاعات و مدارک و مستندات به هیأت (برای رسیدگی به شکایت شاکی) مصداق نقض قانون بوده و قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح است.
اگر به همان ترتیبی که در بالا ذکر شد، شاکی مستندات خود را به پیوست شکواییه خود به دبیرخانه هیأت تسلیم کند، دیگر نه نیازی به ارائه آنها تا ۲۴ ساعت قبل از تشکیل جلسه رسیدگی است و نه عدم ارائه مدارک، به مفهوم انصراف از شکایت تلقی می‌شود. زیرا هر مناقصه‌گری شکایتی داشته باشد مسلماً بدون ضمیمه مستندات در شکواییه، نخواهد توانست مبادرت به طرح شکایت و اثبات موضوع نماید.
از طرفی خودداری مناقصهگزار یا مسؤولان ذی‌ربط از ارائه اطلاعات و مدارک و مستندات به هیأت، ممکن است تعمدی نباشد لکه در اثر سهل‌انگاری بوده باشد. در این صورت نمیتوان آن را مصداق نقض قانون شناخت. همچنین عبارت «قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح» در تبصره ماده۷ قانون اساسنامه تا حدود زیادی مبهم و نامعلوم است. منظور از قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح چه نوع پیگیری و در کدام مراجع ذیصلاح است؟ به نظر می‌رسد چنین اساسنامه‌ای در خور قانون برگزاری مناقصات نبوده و بسیاری از مواد قانون اساسنامه منطوقاً و مفهوماً از اصول قانون‌نویسی فاصله زیادی دارد و از استحکام کافی برخوردار نیست.
بند پنجم: مهلت صدور رأی هیأت
مطابق ماده۸ قانون اساسنامه در مورد صدور و ابلاغ رأی هیأت می‌گوید: «هیأت موظف است ظرف مدت مقرر در ماده۷ نخستین جلسه رسیدگی به شکایت را تشکیل دهد و رأی خود را تا ۱۵ روز کاری از زمان دریافت شکایت، صادر و ابلاغ کند.
در نقد این ماده می‌توان گفت، گرچه تعیین مدت و ضرب‌الاجل برای صدور رأی هیأت جهت جلوگیری از اطاله رسیدگی بسیار نیکو و پسندیده است اما همان‌طور که فوقاً بیان شد الزام هیأت به تشکیل جلسه رسیدگی غیرضروری است و اساساً جلسه باید در صورت ضرورت تشکیل شود نه به صورت الزام‌آور.
در تبصره همان ماده پیش‌بینی شده ک اگر نیاز به بررسی بیشتر وجود داشته باشد با رأی اکثریت اعضا ممکن است مدت صدور رأی از ۵ تا ۱۰ روز دیگر به تعویق بیفتد. به عبارت دیگر در حالت فوق احتمال دارد رأی هیأت ۲۰ تا ۲۵ روز کاری از زمان دریافت شکایت صادر شود.
گفتار دوم: انصراف شاکی از شکایت
دادخواهی حق مسلم هر فرد است، هرکس می‌تواندبرای احقاق حقوق خود به مراجع ذی‌ربط مراجعه نماید.[۱۱۶] پذیر شکایت شاکی منوط به درخواست کتبی یا شفاهی در محاکم است بنابراین انصراف از شکایت توسط شاکی هم منوط به آن است که با درخواست کتبی و رأسا جهت استرداد دعوی به هیأت مراجعه کرده باشد. لذا با توجه به صراحت آییننامه اجرایی قانون اساسنامه به دو طریق امکان اصراف از شکایت وجود دارد.
بند اول: خودداری شاکی از ارائه مستندات
براساس بند«س» ماده یک آییننامه اجرایی قانون اساسنامه[۱۱۷] شاکی باید شکایت کتبی خود را در زمان مقرر قانونی به دبیرخانه هیأت تسلیم نماید و مطابق بند «ص» همان آییننامه،[۱۱۸] در صورت کفایت اسناد، مراتب در دبیرخانه هیأت ثبت میگردد. بنابراین طرح شکایت از سوی شاکی مستلزم ارائه مستندات پیوست شکایت طبق ماده۳ آییننامه مربوطه[۱۱۹] خواهد بود و لذا اگر این مستندات از سوی شاکی در زمان مقرر ارائه نشود به منزله انصراف شاکی از ادامه رسیدگی به شکایت است.
نتکه قابل‌توجه در این خصوص این است که اصولاً زمانی شکایت شاکی پذیرفته می‌شود که اسناد و مدارک آن کامل باشد بنابراین اگر شاکی از ارائه مستندات خودداری کند شکایت وی پذیرفته نخواهد شد و انصراف معنی ندارد زیرا طبق بند «ص»آییننامه مربوطه پذیرش شکایت، شاکی منوط به کفایت اسناد ارائه شده از سوی شاکی است. لذا زمانی می‌توان گفت که شاکی از شکایت خود منصرف شد که بدواً شکایت شاکی ثبت و در حین رسیدگی و با درخواست کتبی تقاضای استرداد شکایت را بنماید. لذا به نظر می‌رسد منظور اسناد تکمیلی از سوی اعضای هیأت باشد که در این صورت خودداری شاکی از ارائه مستندات خواسته شده به منزله انصراف از شکایت تلقی خواهد شد.
بند دوم: انصراف کتبی شاکی
شاکی یا مدعی هر پروندهای در هر مرجعی با توجه به جنبه خصوصی و یا شخصی بودن موضوع، حق دارد مطابق اصول کلی حقوق از حق خود صرف‌نظرنماید.
این حق ممکن است با گذشته شاکی از حقوق خود باشد و یا اینکه شاکی در حین رسیدگی به این نتیجه برسد که ادعای وی واهی بوده و از ادامه روند رسیدگی انصراف دهد.
بنابراین هر مناقصه‌گری حق دارد پس از تسلیم شکایت به دبیرخانه هیأت کتباً از شکایت خود صرف‌نظر نماید.
نکته که در این بند قابل بررسی است، این است که در آییننامه اجرایی قانون اساسنامه انصراف کتبی شاکی پس از تسلیم شکایت به دبیرخانه مورد تأیید است. ولی اگر شاکی در حین رسیدگی و قبل از صدور رأی از شکایت خود منصرف شود هیأت چه برخوردی می‌تواند داشته باشد؟
اینگونه می‌توان استدلال نمود که همانگونه که شاکی حق دادخواهی و رسیدگی دارد درخصوص جنبه خصوصی هم حق دارد در هر زمان و درهر مرحله از رسیدگی شکایت خود را مسترد نماید. پس اگر انصراف کتبی شاکی پس از تسلیم به دبیرخانه هیأت را انصراف از شکایت تلقی نماییم به نظر جای ایراد واشکال قانونی است واز طرفی قانون‌گذار انصراف از شکایت شاکی را در حین ریدگی مشخص نکرده است.بنابراین سکوت قوانین و مقررات مربوط به قانون برگزاری مناقصات به معنی نادیده گرفتن حق شاکی به جواز یا عدم جواز ادامه رسیدگی نمی‌باشد.
بند سوم: آثار رأی هیأت
رسیدگی به شکایت شاکی در نهایت باید به اتخاذ تصمیم از ناحیه هیأت منتهی شود. هرگاه هیأت با رعایت بند «ج» ماده۷ قانون اساسنامه، خود را صالح به رسیدگی موضوع شناخته باشد، سرانجام مکلف به صدور رأی می‌باشد. رأی هیأت به استناد تبصره۳ ماده۱۰ قانون اساسنامه قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد[۱۲۰] و مناقصهگزار مکلف به رعایت آن است. ماده۴ آییننامه اجرایی قانون اساسنامه مقرر می‌دارد:«نخستین جلسه هیأت باید حداکثر ظرف ۱۵ روز کاری از زمان دریافت شکایت تشکیل شود و هیأت پس از شنیدن نظرات طرفین و بررسی اسناد و مدارک و مستندات مربوط در موارد زیر رأی خود را صادر کند.»
الف- لغو مناقصه با رعایت ماده۱۰ اساسنامه و بند«خ» ماده یک آییننامه اجرایی قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات یعنی ابطال کامل فرآیند برگزاری مناقصه توسط هیأت.
ب- تجدید مناقصه با رعایت ماده۱۰ اساسنامه و بند «ح» آییننامه اجرایی مربوط تکرار تمام یا آن قسمت‌هایی از فرآیند مناقصه که به تشخیص هیأت مغایر با قوانین و مقررات مربوط بوده است.
ج- رد شکایت، طبق بند «ز» ماده یک آییننامه اجرایی مربوطه، چنانچه هیأت پس از بررسی فرآیند مناقصه شکایت شاکی را وارد نداند یا علی‌رغم ورود شکایت، ایرادهای مطروحه به گونه‌ای نباشد که براساس قانون و یا سایر قوانین و مقررات مربوط به اساس اقدامات انجام شده و فرآیند رقابت لطمه وارد آورد، هیأت با در نظر گرفتن صرفه و صلاح دولت نسبت به صدور رأی مبنی بر رد شکایت اقدام می‌کند.
د- تعلیق قرارداد مطابق مفاد ماده۱۰ اساسنامه موضوع بند «ر» آییننامه اجرایی مربوطه، یعنی توقف موقت اجرای قرارداد با رأی صادره از سوی هیأت توسط مناقصهگزار.
هـ – فسخ قرارداد، براساس مفاد ماده۱۰ اساسنامه و بند «د» آییننامه اجرایی مربوطه، اعلام یک طرفه خاتمه قرارداد که با قصور یا بدون قصور طرف مقابل کارفرما صورت گیرد.
و- جواز ادامه قرارداد، براساس مفاد ماده۱۰ اساسنامه هیأت در صورت تشخیص به واهی بودن اعتراض مناقصه‌گر نسبت به صدور رأی کار توسط مناقصهگزار را صادر می‌کند.
ز- توقف جریان ارجاع کار، به منظور بررسی بیشتر موضوعات و کسب اسناد مثبته هیأت می‌تواند به مدت پنج تا ۱۰ روز کاری فرآیند ارجاع کار را متوقف کند.
علاوه بر موارد بالا، قانون اساسنامه در تبصره۲ ماده۱۰، تعیین خسارت مناقصه‌گران در اثر لغو یا تجدید مناقصه را نیز از موارد صدور حکم هیأت مقرر داشته است. یعنی اینکه هیأت‌ها حق دارند با انتخاب کارشناس رسمی‌نسبت به تعیین مبلغ خسارت رأساً اقدام نمایند.
در واقع این تبصره فراتر از تبصره۱ ماده۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان‌عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ می‌باشد.[۱۲۱] چرا که:
اولاً دادگاه‌های عمومی‌به موجب همین تبصره حق تعیین خسارت برای دستگاه‌های دولتی را ندارند مگر اینکه دیوان رأی به وقوع تخلف از ناحیه دولت را داده باشد که در این صورت دادگاه‌های عمومی‌می‌توانند میزان خسارت را به واسطه کارشناس دادگستری تعیین نمایند.
ثانیاً هیأت‌ها رسیدگی به شکایت قانون برگزاری مناقصات به موجب تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه[۱۲۲] حق انتخاب کارشناس و تعیین میزان خسارت را دارند.
بنابراین تصمیمات هیأت‌ها در روند برگزاری مناقصات، انعقاد قراردادها، اجرای پروژه‌ها دولت، تعدیل قیمت‌ها برآوردی و پیشنهادی و … تأثیرگذار است و بعضاً تبعات جبران‌ناپذیری را در کار دولت ایجاد خواهد کرد.
مبحث سوم: چالش‌های قانونی، تجزیه و تحلیل در رسیدگی
ترکیب اعضای رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در هیأتهای مرکزی و استانی و نیز حضور آنها در جلسات (حداقل و حداکثر) تعریف تجدید یا لغو با امعان‌نظر به آییننامه اجرایی قانون اساسنامه، محدودیت اعتراض مناقصه‌گران به قانون برگزار مناقصات ازجمله مواردی است که در تصمیم‌گیری اعضای مؤثر است که ذیلاً بیان میگردد.
گفتار اول: درخصوص ترکیب اعضای هیأتهای رسیدگی به شکایات
در این خصوص، آن چه به نظر قابل اهمیت است. حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار یا نمایندگان مربوطه، مندرج در ماده۲ قانون اساسنامه، در ترکیب هیأتهای مرکزی و استانی است. با توجه به شاکله حقوقی، این هیأت‌ها و اینکه وظیفه آنها رسیدگی به شکایات درخصوص عدم اجرای قانون (برگزاری مناقصات) است، و اصولاً طرح هرگونه دعوی، در مقابل شخص حقیقی یا حقوقی صورت می‌گیرد و آن شخص مناقصهگزار است. لذا حضور یکی از طرفین دعوی در هیأتی که وظیفه رسیدگی و احقاق حق در دعوی مطروحه را دارد به عنوان قاضی و یا داور، با اصول حقوقی‌سازگاری ندارد و قطعاً اصل برابری مساوات رعایت نمی‌گردد. همانگونه که دولت برای تأمین مایحتاج خود تابع تشریفات قانونی و اجرای عدالت بین مناقصه‌گران است رسیدگی به شکایات هم می‌بایست در نهایت بی‌طرفی صورت بگیرد چرا که شخصی که در مظان اتهام قرار دارد نمی‌تواند خود قضاوت‌کننده دعوی هم باشد. با تدقیق در موضوع این پرسش در ذهن متبادر می‌شود که آیا در عمل دستگاه مناقصهگزار و یا نماینده‌ای وجود دارد که به نقض مقررات توسط دستگاه ذی‌ربط خود رأی بدهد؟ طبیعی است کسی یا شخصی مثلاً در صورت حدوث تبانی فیمابین مناقصه‌گران و مناقصهگزار، رأی بر علیه خود یا دستگاه مناقصهگزار صادر نمی‌کند و یا نظر مخالف نمی‌دهد. بنابراین حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار به مانند طرف مقابل صرفاً می‌بایست برای ادای توضیحات لازم در نظر گرفته شود نه اعطای حق رأی به طرف دعوی، که با اصول دادرسی تطبیق ندارد.
بند اول: تعداد اعضاء در هیأت‌ها
نکته قابل توجه درخصوص اعضای هیأت‌ها، تعداد نفرات هیأت‌ها استانی و مرکزی است، در مورد هیأتهای مرکزی تعداد نفرات طبق بند «الف» ماده۲ قانون اساسنامه[۱۲۳] زوج می‌باشند و درخصوص هیأتهای استانی به استناد بند «ب» ماده۲ قانون اساسنامه[۱۲۴] فرد می‌باشند و به استناد ماده۳ قانون مذکور[۱۲۵] جلسات هیأت‌ها اعم مرکزی و استانی با حضور چهار نفر رسمیت دارد و مصوبات با رأی اکثریت مناط اعتبار است و با امعان نظر به طریق فوق حضور اعضاء احتمالاً به صورت زوج باید باشدکه در این صورت به دلیل مساوی بودن آرا، در شرایطی که آراء برابر باشد، اتخاذ تصمیم را با مشکل مواجه می‌نماید. متناسب بود که قانون‌گذار به منظور تسریع در امور شرایطی را فراهم می‌نمود که امکان مساوی بودن آراء به حداقل برسد که قانون در صورت وجود آرا مساوی در این خصوص ساکت است و تعیین‌تکلیف ننموده است.
بند دوم: حدود قانونی اعتراض مناقصه‌گران
می‌توان اینگونه استدلال کرد که اگر مقصود قانون‌گذار فقط اجراء نشدن قانون برگزاری مناقصات باشد به نظر نقد بر این بند قانونی خالی از اشکال نیست زیرا: اولاً برای برگزاری یک مناقصه تنها قانون یاد شده نیست بلکه مقررات و قوانین دیگر مکمل برگزاری یک مناقصه می‌باشد مثل قانون محاسبات عمومی‌و یا قانون آییننامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ و آیین‌نامه‌های مربوطه و سایر شروطی که دستگاه مناقصهگزار در اسناد مناقصه قید می‌کند چه در زمان برگزاری مناقصات و چه در زمان انعقاد با برنده مناقصات و چه در اجرای مفاد قرارداد را شامل میگردد.
ثانیاً: فرآیند برگزاری مناقصات دارای مراحلی است از زمان درخواست متقاضی برگزاری مناقصات تا تأمین منابع مالی، نوع مناقصه (محدود یا عمومی) نشر آگهی، تحویل اسناد، بررسی و نهایتاً اعلام برنده مناقصه است بنابراین اگر قوانین یا مقررات دیگری در اسناد مناقصه استناد شده باشد و اینکه قوانین مرتبط با آن توسط مناقصهگزار اجراء نشده باشد، مناقصه‌گر حق ادعابه اجرانشدن آن قوانین و مقررات را ندارد.
ثالثاً: قانون‌گذار حدود این قانون را براساس ردیف۴ تبصره ذیل ماده۸ قانون[۱۲۶] مشخص نمود و آن اینکه بعد از اعلام نمودن برنده مناقصه مرحله دیگری مبنی بر انعقاد قرارداد و نیز اجراء و نظارت بر کار می‌باشد لذا اعتراض مناقصه‌گران بعد از انعقادقرارداد و در حین اجراء معنا و مفهوم ندارد زیرا در این مرحله، مناقصه‌گر تغییر عنوان دااده و به عنوان پیمانکارمحسوب می‌شود و هرگونه اعتراض به اجراء نشدن مفاد قرارداد براساس شرایط مندرج در قرارداد عمل خواهد شد و به عبارت دیگر مناقصه یا مناقصه‌گری در این مرحله وجود ندارد تا بتوان براساس مفاد قانون برگزاری مناقصات عمل نمود. بنابراین تبصره ماده۱۰ قانون اساسنامه[۱۲۷] درخصوص قرارداد که مورد اعتراض مناقصه‌گر باشد و با تشخیص هیأت قرارداد فسخ و یا تعلیق و… گردد در مغایرت فاحش با صلاحیت هیأت در تبصره ذیل ماده۸ قانون برگزاری مناقصات می‌باشد که نیازمند اصلاح خواهد بود.
بند سوم: اجرای قانون در ترک تشریفات
با امعان نظر در ماده۵ قانون اساسنامه و تصریح مواردی از اجراء نشدن قانون به صورت تمثیلی (نه حصری) یکی از موارد مهم، عدم رعایت مقررات در ترک تشریفات مناقصه و برگزاری مناصه محدود و استفاده از فهرست‌های قانونی است. زیرا درخصوص ترک تشریفات مناقصه اولین نکته‌ای که جلب توجه می‌کند آن است که موضوع از طریق صدور مجوزهای لازم و مذاکره و طی فرآیندهای مصرح در قانون اجراء میگردد یا نمیتوان مناقصه‌گری منطبق با تعاریف یاد شده پیدا نمود یا اگر هم بتوان به نوعی طرف قرارداد را با تعریف مناقصه‌گر تطبیق داد صرفاً یک مناقصه‌گر وجود دارد که به دلیل ذی‌نفع بودن،در صورت نقض مقررات، هیچگونه طرح شکایتی از سوی وی صورت نمی‌گیرد و همچنین در مناقصات محدود و استفاده از فهرست‌های بلند و کوتاه این امکان وجود دارد که از همه افراد واجد صلاحیت در فهرست دعوت به‌عمل نیاید در این صورت امکان طرح شکایت از سوی شرکت‌های واجد صلاحیت دیگر وجودندارد. بنابراین به دلیل اهمیت ترک تشریفات مناقصه، مناسب بود قانون‌گذار به عنوان یک مورد خاص و با امکان اعتراض و شکایت از سوی کلیه اشخاص، این موضوع را امکان‌پذیر می‌کرد.
بندچهارم: عدم وجود ضمانت اجراء در صورت واهی بودن اعتراض
از آنجایی که اعتراض حق مناقصه‌گران می‌باشد و قانون‌گذار هم در قانون این موضوع را پیش‌بینی نموده ولیکن مناصه‌گران بعضاً من غیرحق اعتراض نموده و شکایت خود را بدواً به دستگاه‌های نظارتی خارج از‌سازمان منتقل می‌نمایند و پس از پاسخ‌های لازم هیچگونه برخوردی قانونی نمیتوان با مناقصه‌گری که بدون دلیل متقن نسبت به طرح ادعای واهی اقدام نموده انجام داد و از طرفی دستگاه‌های نظارتی هم خودشان را صالح به رسیدگی بدوی می‌دانند و دلیل آنها هم قانون تشکیل‌سازمان بازرسی کل کشور مصوب ۱۳۶۰ و اصلاحات بعدی و آیین‌نامه‌های مربوط می‌باشد در حالی که قانون‌گذار در بندهای سه‌گانه ماده۲۵ صراحتاً نحوه رسیدگی به شکایات را بیان داشته است[۱۲۸] و رسیدگی به موضوع را در صلاحیت خود دستگاه مناقصهگزار اعلام داشته است و در بند«الف» همی‌ماده قانون‌گذار مقرر می‌دارد «چنانچه هریک از مناقصه‌گران نسبت به اجراء نشدن موادی از قانون اعتراض داشته باشند…» اما اکثر معترضین به شرح بالا و بعضاً بدون دلیل و با استفاده از خلأ قانونی نسبت به روند برگزاری مناقصات اعتراض می‌نمایند و هرچند به نتیجه نمی‌رسند ولی باعث اتلاف وقت، تخریب افراد، خدشه‌دار نمودن روند برگزاری مناقصات، تذکر دستگاه‌های نظارتی و… را در برمی‌دارد از طرفی دستگاه مناقصهگزار حق هیچگونه مطالبه خسارت مادی یا معنوی را ندارد و همین به اصطلاح معترضین در مناقصات آتی هم با خیال آسوده شرکت می‌نمایند لذا جا دارد به مانند حقوق خصوصی در این گونه موارد دستگاه اجرایی بتواند در مواردمقتضی هم از حقوق حقه دولت دفاع نماید تا هر شخص حقیقی یا حقوقی به هر دلیل نتواند به آنچه که خود تشخیص داده ادعای واهی نماید کما اینکه در بیشتر این موارد دستگاه‌های نظارتی صالح به رسیدگی نمی‌باشند و لذا جا دارد که قانون‌گذار در بررسی‌های آتی به این مهم هم توجه داشته باشد که اولاً مرجع خاص جهت رسیدگی به هرگونه شکایت (چه بدوی و یا تجدیدنظر) را مشخص نماید. ثانیاً ضمانت اجرایی را هم برای طرفین در نظر بگیرد مثلاً در صورت عدم اثبات ادعای مناقصه‌گر با توجه به نوع ادعا و عدم ارائه مستندات از شرکت در چند مناقصه دولتی محروم گردد.
بند پنجم: مقررات مزایده
یکی دیگر از چالش‌های قانون برگزاری مناقصات در واقع نادیده گرفتن مقررات مزایده است. مزایده در اصطلاح یعنی فروش کالا یا اجناس مازاد بر نیاز دستگاه‌های اجرایی است که پس از جری تشریفات قانونی و اخذ مجوزهای لازم به فروش می‌رسد که نصاب این معاملات همان نصاب معاملات در مناقصات است و به سه دسته جزء، متوسط و کل تقسیم می‌شود و نه در قانون برگزاری مناقصات و نه در قانون اساسنامه هیأتهای رسیدگی به شکایات هیچ حرفی از مزایده و نحوه فروش آن و اگر تخلفی در این خصوص صورت گرفته باشد و یا اعتراضی از سوی مزایده‌گران باشد به عمل نیامد لیکن براساس قانون آییننامه معاملات دولتی که در این خصوص به قوت خود باقی است هرچند کم‌رنگ ولی تمامی‌مقررات مربوط به مناقصه که منطبق با شرایط مزایده باشد رعایت آن از سوی دستگاه اجرایی الزامی‌است که جا داشت به این موضوع هم در قانون پرداخته می‌شد چرا که کالا و اجناس خریداری شده قبلی به دلیل عدم استفاده و یا مستعمل بودن جزء سرمایه ملی بوده و انتقال آن می‌بایست تابع شرایط خاص و ویژه هم برای اموال منقول و هم برای اموال غیرمنقول در نظر گرفته می‌شد.بنابراین شرایط مزایده همان شرایط مناقصه است و در صورت حدود تخلف و یا اعتراض مزایده‌گران مراتب براساس قوانین مناقصه قابل بررسی و رسیدگی خواهد بود.
بند ششم: نقش دولت الکترونیک در کاهش فساد
در عصر حاضر یکی از پدیده‌هایی که گمان می‌رود بتواند در کاهش فساد در دولت کمکی نماید به کارگیری فناوری‌های نوین اطلاعاتی و ارتباطی است که از آن با عنوان دولت الکترونیک یاد می‌شود.
فناوری اطلاعات و ارتباطات در جهت کاهش امکان فساد در مدیریت دولتی است که خود را در دولت الکترونیک متجلی ساخته است. از فناوری اطلاعات و ارتباطات انتظار می‌رود شفافیت فرآیند و تصمیم‌گیری اداری را افزایش دهد. استفاده از اینترنت و سایر ابزارهای اطلاعاتی، سرانجام جای خود را به تصمیم‌های غیرشفاف و سلیقه‌ای خواهند داد و در نتیجه، فناوری اطلاعات را می‌توان بهترین شیوه مبارزه با فساد اداری در زمان حاضر عنوان کرد. بنابراین، دولت الکترونیک که بر استفاده از فناوری اطلاعات و ارتباطات بنیان می‌شود باعث شکل‌گیری دولتی کارآمد و اثربخش در مصرف هزینه عمومی‌خواهد شد و خدمات عمومی‌بهتر به شهروندان ارائه خواهد شد دولت الکترونیکی در زمینه کاهش فساداقتصادی می‌تواند نقش اساسی را ایفاء کند. با ارتقای شاخص‌های دولت الکترونیکی زمینه‌های مناسبی برای کاهش فساد ایجاد خواهد شد. اما علی‌رغم تأکید قانون‌گذار در برنامه پنجم مبنی بر انجام فرآیند تمامی‌مناقصات از بستر سامانه تدارکات دولت، این مهم تحقق پیدا نکرد و امروز به شکل سنتی معاملات دولت انجام می‌گیرد زیرا تاکنون بسترهای مناسب برای این موضوع نه در دولت و نه در مجلس به صورت مدون صورت نگرفته است.
نتیجه‌گیری و پیشنهادات
دولت برای انجام معاملات خود در حوزه‌های مختلف اجتماعی، تابع یکسری تشریفات قانونی است. رعایت قوانین و مقررات براساس تحول بنیادین در حقوق عمومی‌که یکی از اساسی‌ترین و مهم‌ترین ودر عین حال پیچیده‌ترین حقوق در بین دیگر قواعد حقوقی است پایه‌ریزی شده است.
حقوق عمومی‌بخش وسیعی از روابط بین دولت و مردم و مردم با دولت را پوشش داد، وجود ده‌ها نهاد،سازمان شرکت‌ها و… سبب گردید روابط بین آنها قانونمند گردد زیرا دولت برای اجرای برنامه‌های خود لاجرم می‌بایست با مردم و اشخاص حقوق خصوصی قرارداد منعقد نماید و دولت به مانند اشخاص حقوق خصوصی از آزادی کامل بهره‌مند نیست و لذا وجه افتراق حقوق عمومی‌با حقوق خصوصی در همین تشریفات استکه دولت ملزم به اجرای آن می‌باشد بنابراین‌روابط بین دولت با توجه به اقتضای حاکمیت عادلانه نخواهد بود و همین برتری سبب اختلاف بین طرفین می‌باشد و حل‌وفصل اینگونه اختلافات تابع قواعد خاصی است و این دعاوی در مراجع شبه‌قضایی اختصاصی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد که تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات مرجعی برای حل‌اختلافات بین مناقصه‌گران و مناقصه‌گزاران در اجراء نشدن هریک از مواد قانون پیش‌بینی نشده بودو در صورت حدوث اختلاف، یا به دلیل برتری و حاکمیت دولت اصلاً از سوی اشخاص مطرح نمی‌گردید یا اینکه محاکم عمومی‌خود را صالح به رسیدگی می‌دانستند و مناقصه‌گران ناچار (آن هم در ماهیت قرارداد نه در اعتراض به روش برگزاری مناقصه) به محکم قضایی رجوع می‌کردند ولی با اجرایی شدن قانون اخیرالذکر مرجع رسیدگی در قانون مشخص گردید. این‌روند تا سال ۱۳۸۳ ادامه داشت و در این سال قانون‌گذار با هدف یکسان‌سازی و ایجاد وحدت رویه معاملات دولتی و جلوگیری از فساد، قانون برگزاری مناقصات را تصویب و ابلاغ نمود در این قانون طبق ماده۷ و برای اولین بار در طول تاریخ معاملات دولت، نهاد حقوقی جدیدی به نام هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در دوره قوه‌مجریه و متعاقب آن قانون اساسنامه این هیأت در سال۱۳۸۸ به تصویب مجلس شورای‌اسلامی رسید و حدود صلاحیت واختیارات هیأت‌ها اعم از مرکزی و استان‌ها را تبیین نمود. لذا با این مقدمه در جهت پاسخ به سؤالات و اثبات فرضیه‌های تحقیق به شرح زیر پرداخته می‌شود
۱) این قانون اگرچه تمام قوانین و مقررات سابق و مغایر برای معاملات دولتی که تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات ده‌ها آییننامه معاملات در مؤسسات دولتی؛ وزارتخانه‌ها؛ شرکت‌های دولتی و‌سازمان‌ها وجود داشت و هر دستگاه بنا به صلاحدید و سلیقه خود معاملات را در چارچوب آییننامه مربوط عمل می‌نمود را نقض نمود و باعث ایجاد یک رویه واحد معاملاتی در کشور برای دولت شد و لیکن هدفی که قانون‌گذار به منظور جلوگیری از فساد و انسجام نظم مالی در کشور به دنبال آن بوده نه‌تنها نرسیده است بلکه به نظر زمینه‌ساز فساد در نحوه برگزاری یک مناقصه (مثل ارزیابی کیفی، برگزاری مناقصات دومرحله‌ای، ارزیابی فنی بازرگانی و…) در اجراء نیز شده است. مجریان برگزاری مناقصه برای رسیدن به هدف خود به راحتی می‌توانند در ارزیابی‌ها تأثیر خود را بگذارند و مناقصه‌گر نیز نمی‌تواند ادعای اجراء نشدن قانون را بنماید زیرا در این‌روش از آیین‌نامه‌ها و مقررات دیگری استفاده می‌شود که قانون‌گذار از اجراء نشدن آن نامی‌نبرده است.
و نیز از طرف دیگر این قانون به دلیل چالش‌برانگیز بودن بعضی از مواد قانون و نیز آیین‌نامه‌های اجرایی و تفسیربرانگیز بودن و برداشت‌های متفاوت از آن، زمینه‌ساز اعتراضات واهی مناقصه‌گران را به دنبال دارد و طبق قانون اساسنامه و آییننامه اجرایی امور دولت در مواقعی شاید معلق شود و دولت نتواندکار خود را پیش ببرد و یا اینکه در طول رسیدگی دولت هزینه‌هایی را برای پاسخگویی به لحاظ مادی و یا معنوی پرداخت کند و برابر ماده۳ قانون اساسنامه، بالاترین مقام شرکت یا موسسات دولتی یا وزارتخانه به عنوان طرف دعوی یک شرکت خصوصی با یک ادعا واهی در هیأت‌ها حضور پیدا کند و پس از به نتیجه نرسیدن موضوع ادعا، همان شرکت مجدداً در مناقصات دولت حضور دارد و هیچگونه ضمانت اجرایی برای ادعاهای واهی وجود ندارد قانون‌گذار به جهت رسیدگی فوق‌العاده اعتراضات مناقصه‌گران یک مرجع شبه‌قضایی با اختیارات مشخص و زمانبندی محدود را در نظر گرفته است این زمانبندی موضوع ماده۲۵ قانون و ماده۵ قانون اساسنامه صرفاً به خاطر اهمیت این کار است ولی هرگز این زمان رعایت نگردید و هیأت‌ها طبق قانون اگر زمانبندی آن توسط مناقصه‌گر رعایت نشود صالح به رسیدگی نمی‌باشند و حتی هیأت‌ها آشنایی کافی به موضوع ندارند و در جلسات رسیدگی تنها یک یا دو نفر بدون رعایت مهلت‌های مقرر در قانون حاضر هستند و اندیشه آنها حل‌اختلاف بین طرفین می‌باشد یعنی به عبارت دیگر نادیده گرفتن قانون در اجراست.
از این‌رو و موارد بسیار دیگر در پاسخ به سؤال اصلی به صراحت می‌توان گفت که قانون‌گذار به هدفی که داشته (مشروح مذاکرات مجلس که توسط نمایندگان مخالف و موافق اشاره شده است) هرگز به هدف خود که مبارزه و جلوگیری با فساد اداری در معاملات دولتی، نظم و انسجام مالی و… است، دست نیافته است.
۲) یکی از نوآوری‌های دیگر قانون‌گذار تبصره ماده۱۰ قانون اساسنامه است که به هیأت‌ها در صورت وارد دانستن ادعای مناقصه‌گر اختیار انتخاب کارشناس رسمی‌جهت تعیین مبلغ خسارت مناقصه‌گر را داده است که تا قبل از تصویب این قانون حتی محاکم قضایی هم حق نداشتن بدون رأی دیوان‌عدالت اداری نسبت به تعیین کارشناس اقدام نمایند که این یکی از نوآوریها و دستاورد قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات است که در مغایرت با تبصره ماده۱۰ قانون آیین دادرسی دیوان‌عدالت اداری می‌باشد لذا این قانون با توجه به هدفی که قانون‌گذار به دنبال آن بوده یعنی تعیین و جبران خسارت مناقصه‌گر می‌باشد در صورت احراز موارد مندرج در قانون اساسنامه، خاصه ماده۱۰ خسارت مناقصه‌گران رأساً از سوی هیأت تعیین و مناقصهگزار نیز مکلف به پرداخت می‌باشد. اگرچه قانون‌گذار این اختیار را به هیأت‌ها داده است ولی تاکنون هیچ سابقه در این خصوص وجود ندارد.
۳) باتصویب این قانون مناقصه‌گران به عناوین مختلف که در متن به آن اشاره گردید اعتراض خودشان را به روند اجرای مناقصه اعلام می‌کنند و برای این اعتراض لزوماً جهت طرح آن نیاز به مستند قانونی نیست به همین دلیل و مطابق ماده۲۵ قانون، دستگاه مناقصهگزار مکلف است پاسخ لازم را از اعتراضات مناقصه‌گران ارائه نماید اینکه با وجود قانون اعتراض مناقصه‌گران کاهش داشته یا خیر؟ وجود این قانون نه‌تنها اعتراض مناقصه‌گران کاهش نداشته بلکه دستگاه‌های مناقصهگزار با افزایش اعتراضات نیز مواجه بودند به طوری که بخش زیادی از وقت کارکنان دولت در جهت پاسخگویی به مناقصه‌گران معترض و دستگاه‌های نظارتی سپری می‌شود. زیرا هیچ ضمانت اجرایی برای اعتراضات واهی وجود ندارد و همین دلیلی بر وارد نمودن اعتراض مناقصه‌گران کافی است.
و لذا برای اثبات فرضیه‌ها به این نکته اشاره میگردد که قانون برگزاری مناقصات اگرچه قانون خوبی بوده و حداقل باعث ایجاد وحدت رویه معاملاتی در کشور گردیده است و متعاقب آن قانون اساسنامه رسیدگی به شکایات به عنوان یک آیین دادرسی در مجموعه قوانین کشور اضافه شده است و از طرفی دستگاه‌های اجرایی مکلف به اجرایی آن هستند ولی از آنجایی که دولتمردان در مخالفت از این قانون سخن راندند و با توجه به چالش‌های متعدد در قانون و علی‌الخصوص آیین‌نامه‌های اجرایی ان؛ مهلت‌های مقرر در قانون برای طرح شکایت؛ عدم وجود یک نهاد متمرکز در مرکز و استان‌ها برای رسیدگی به شکایت معترضین؛ عدم پیش‌بینی مجازات برای اعتراضات واهی؛ یک جانبه‌گری قانون در حمایت از مناقصه‌گر، طولانی بودن روند رسیدگی به شکایت در صورت اقناع نشدن طرفین و با استناد به دیگر موارد به صراحت می‌توان گفت قانون‌گذار به هدفی که داشته به آن دست نیافته است.
پیشنهادات
۱) وجود چندین کمیسیون و هیأتهای رسیدگی به شکایات و حل‌اختلاف و یا به عبارت بهتر چندین مرجع شبه‌قضایی از جمله هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در درون قوه مجریه زیبنده نیست لذا بهتر است یک مرجع واحد و متمرکز و بی‌طرف به عنوان حکم و داور برای حل‌اختلافات بین مردم و دولت تشکیل شود تا مردم برای هراختلافی به یک مرجع اختصاصی که خود هم طرف دعوی و هم دور و قاضی باشد مراجعه نکند. به نظر بدون وجود چنین مکانیزمی‌هرگونه تلاش برای مبارزه با فساد بی‌حاصل بوده و افکار عمومی‌اعتمادی به از بین رفتن فساد و مجازات افراد فاسد نخواهد داشت. لذا جا دارد به مانند حقوق خصوصی در این گونه موارد دستگاه اجرایی بتواند در موارد مقتضی هم از حقوق حقه دولت دفاع نماید تا هر شخص حقیقی یا حقوقی به هر دلیل نتواند به آنچه که خود تشخیص داده ادعای واهی نماید کما اینکه در بیشتر این موارد دستگاه‌های نظارتی صالح به رسیدگی نمی‌باشند ولی با اولین گزارش از سوی مناقصه‌گران ورود می‌نماید. لذا جا دارد که قانون‌گذار در بررسی‌های آتی به این مهم هم توجه داشته باشد که اولاً مرجع خاص و متمرکز و بی‌طرف (مثل دیوان‌عدالت اداری) جهت رسیدگی به هرگونه شکایت (چه بدوی و یا تجدیدنظر) را حداقل برای همین موضوع مشخص نماید. ثانیاً ضمانت اجرایی را هم برای طرفین در نظر بگیرد مثلاً در صورت عدم اثبات ادعای مناقصه‌گر با توجه به نوع ادعا و عدم ارائه مستندات از شرکت در چند مناقصه دولتی محروم گردد.
۲) برابر ماده۲ قانون اساسنامه یکی از اعضای اصلی، طرف دعوی (متشاکی) می‌باشد و دارای حق رأی است و ممکن است با توجه به حضور حداقل چهار نفر از اعضاء در جلسات رأی وی تأثیرگذار باشد. لذا بهتر است که نماینده دستگاه مناقصهگزار به جهت رعایت اصول دادرسی به مانند مناقصه‌گران برای ادای توضیح و در مقام دفاع از خود در جلسات حاضر شود نه به عنوان قاضی یا داور، که با اصول دادرسی تطبیق ندارد.
۳) قانون در صورت وجود آرای مساوی ساکت و تعیین‌تکلیف ننموده است متناسب بود که قانون‌گذار به منظور تسریع در امور شرایطی را فراهم می‌نمود که امکان مساوی بودن آراء به حداقل برسد.
۴) تبصره۱ ماده۱۰ قانون اساسنامه درخصوص قرارداد که مورد اعتراض مناقصه‌گر باشد و با تشخیص هیأت؛ قرارداد فسخ و یا تعلیق و… گردد با بند۴ تبصره۱ ماده۸ قانون برگزاری مناقصات در تعارض می‌باشد. بنابراین به نظر می‌رسد که این بند از قانون نیازمند اصلاح باشد.
۵) به دلیل اهمیت ترک تشریفات مناقصه، مناسب بود قانون‌گذار به عنوان یک مورد خاص و با امکان اعتراض و شکایت از سوی کلیه اشخاص، این موضوع را امکان‌پذیر می‌کرد.
۶) در تبصره ماده۷ قانون اساسنامه عبارت «قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح» تا حدود زیادی مبهم و نامعلوم است. منظور از قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح چه نوع پیگیری و کدام مراجع ذیصلاح است؟ به نظر می‌رسد چنین اساسنامه‌ای در خور قانون برگزاری مناقصات نبوده و بسیاری از مواد قانون اساسنامه منطوقاً و مفهوماً از اصول قانون‌نویسی فاصله زیادی دارد و از استحکام کافی برخوردار نیست که جا دارد قانون‌گذار در بازنگری قانون در این خصوص هم تجدیدنظر نماید.
۷) قانون‌گذار در بند«م» ماده۵ قانون اساسنامه وجود هر نوع ابهام یا ایرادی که به صحت مناقصه لطمه وارد کند از جمله موارد اجراء نشدن به هریک از مواد قانون نامبرده است که اگر در روند برگزاری مناقصه هیچ ایرادی متصور نباشد وجود این بند قانونی زمینه‌ساز ایرادات واهی از سوی مناصه‌گران را فراهم می‌آورد لذا بهتر است قانون‌گذار حدود این ابهام را در قانون پیش‌بینی نماید.
۸) به موجب بند «د» ماده۱۸ قانون دستگاه مناقصهگزار در بررسی پیشنهادهای مالی مکلف است از مناقصه‌گران دعوت به عمل می‌آورد. براساس این بند و تکلیف مناقصهگزار به دعوت از مناقصه‌گران برای بازگشایی پاکت‌های مالی مسلماً در مناقصات یک مرحله‌ای چون پاکت‌های «الف»، «ب» و «ح» با هم گشوده می‌شود مناصه‌گر در بازگشایی پاکت‌ها حضور داشته ولی در مناقصات دو مرحله‌ای لزومی‌به دعوت از مناقصه‌گران برای بازگشایی پاکت‌های «الف» و «ب» دیده نمی‌شود و این امر اختیار دستگاه مناقصهگزار است لذا به نظر بهتر است که مناقصه‌گران در تمام مراحل بازگشایی چه در مناقصات یک مرحله‌ای و چه در مناقصات دومرحله‌ای در جلسه کمیسیون حاضر باشند و روند بررسی اسناد را از نزدیک مشاهده نمایند.
۹) نقش دولت الکترونیک در روند برگزاری مناقصه‌ومزایده بسیار کم‌رنگ است و آییننامه سامانه تدارکات دولت با وضعیت فعلی قابل اجراء نیست و جا دارد قانون‌گذار با توجه به وجود بستر و زیر ساخت‌های موجود نسبت به ایجاد فرآیند قانونی و تعریف جامع و کامل به مانند قانون برگزاری مناقصات نسبت به فراهم نمودن زمینه برگزاری تمامی‌مناقصات از طریق سامانه تدارکات دولت اقدام نماید زیرا این‌روش دست سوداگران و سودجویان را در معاملات دولت قطع خواهد کرد. ایجاد دولت الکترونیک دارای نتایج بسیار زیادی است که می‌تواند علاوه بر کاهش هزینه‌های دولتی و دریافت اطلاعات توسط مردم باعث کاهش فساد اداری، شفافیت امور، افزایش مسؤولیت کارکنان و دائمی‌شدن بهبود در روندها، فرآیندها و … گردد.
منابع و مأخذ
کتب
– قرآن مجید
– ابوالحمد، عبدالحمید، حققو اداری یک‌سازمان‌های اداری ایران، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، تهران، سال۱۳۷۷
– استوار سنگری، کورش و دیگران، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان، چاپ دوم، تهران سال۱۳۹۳
– استوار سنگری، کورش و دیگران، حقوق اداری، جلد اول، انتشارات نشر میزان، چاپ هفدهم، تهران۱۳۹۳
– امامی، محمد و دیگران، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان،چاپ دوم، تهران سال۱۳۹۳
– امامی، محمد و دیگران به نقل از مهدی هداوند، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان، چاپ دوم، تهران، ۳۹۳
– انصاری، ولی‌ا…، حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، چاپ چهارم، تهران، سال ۱۳۸۷
– پروین، خیرا…، مبانی حقوق عمومی،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی، تهران ۱۳۹۳
– جعفری لنگردی، محمدجعفر، ترمینولوزی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ ششم، تهران۱۳۷۲
-دهخدا، علی‌اکبر، فرهنگ فارسی، جلد چهارم، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران ۱۳۷۷
-طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها، انتشارات سمت، چاپ سوم، تهران، سال۱۳۷۳
– طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری، انتشارات سمت، چاپ سوم، تهران، سال ۱۳۸۳
– طباطبایی موتمنی، منوچهر، آزادی‌های عمومی‌و حقوق بشر، انتشارات دانشگاه تهران چاپ ششم سال ۱۳۹۴
– عباسی، محمود،حقوق و تخلف اداری، انتشارات حقوقی، چاپ پنجم، تهران، ۱۳۹۱
– قاضی شریعت پناهی، ابوالفضل، بایسته‌های حقوق اساسی، نشر دادگستر، چاپ اول، تهران سال ۱۳۷۵
– قره‌داغلی، علی، قوانین و مقررات برگزاری مناقصه‌ومزایده؛ انتشارات مربع آبی، چاپ سوم، تهران، پاییز ۱۳۹۲
– کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، انتشارات نشر میزان، چاپ چهارم، زمستان ۱۳۹۰
– کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، به نقل از دوگی، انتشارات نشر میزان، چاپ چهارم، تهران زمستان ۱۳۹۰
– معین محمد، فرهنگ فارسی، جلد اول، انتشارات امیرکبیر، چاپ دوازدهم، تهران۱۳۷۷
– هلداوند، مهدی و دیگران، آیین‌نامه‌های تصمیم‌گیری در حقوق اداری، انتشارات تهران، سال۱۳۸۹
قوانین، آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها
۱) قوانین
– قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ و ۱۳۶۸
– قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات مصوب ۱۳۸۸
– قانون آیین دادرسی در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹
– قانون ارتقاء سلامت اداری و مقابله با فساد مصوب ۱۳۹۰
– قانون برنامه پنجم توسعه ۱۳۸۹
– قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳
– قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان‌عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲
– قانون تشکیلات‌سازمان بازرسی کل کشور مصوب ۱۳۶۰ و اصلاحات بعدی مصوب ۱۳۷۵ و ۱۳۸۷
– قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیاز کشور مصوب ۱۳۹۱
– قانون دیوان محاسبات کشور مصوب ۱۳۶۱
– قانون مجازات اسلامی‌مصوب ۱۳۹۲
– قانون محاسبات عمومی‌مصوب ۱۳۶۶
– قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷
– قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶
۲) آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها
– آییننامه اجرایی هیأت رسیدگی به شکایات مناقصات مصوبه شمار ۲۹۷۴۸۹/ت ۴۵۴۳۴، ۱۸/۱۲/۱۳۸۹
– آییننامه اجرایی قانون حداکثر توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور مصوبه شماره ۹۰۸۳۶/ت۴۸۷۹۳ مورخ ۱۸/۴/۱۳۹۲
– آییننامه ارجاع کار به پیمانکاران مصوبه شماره ۶۳۰۰۷/ ت ۲۳۳۳۳۱ مورخ ۱۹/۱۲/۸۱
– آییننامه ارزیابی کیفی، مورخ ۵/۷/۱۳۸۵ بنا به پیشنهاد شماره ۷۵۲۲۳/۱۰۱ مورخ ۲۹/۴/۱۳۸۴سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور
– آییننامه خرید خدمات مشاور مصوبه شماره ۱۹۳۵۴۲/ ت۴۲۹۸۶ مورخ ۱/۱۰/۱۳۸۸
– آییننامه نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوبه شماره ۱۰۸۹۷۲/ت۳۲۹۶۰ مورخ ۱/۹/۱۳۸۵
– دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی‌پیمانکاران موضوع بخشنامه شماره ۴۲۷۸۷/۹۲ معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیس‌جمهور مورخ ۲۰/۵/۱۳۹۲
سایت‌های اینترنتی
– https://fa.wikipedia.org/wiki
– http://2rooznameh.ir/index/index.php
-http://vista.ir/article/290275
د: مقالات و روزنامه
– عبدالحسین، شیروی، مقایسه قانون برگزاری مناقصات با موافقتنامه ناظر بر خریدهای دولتی در‌سازمان تجارت جهانی، مدرس علوم انسانی، دوره ۱۰ شماره۳ ویژه‌نامه حقوق تهران، رجوع شود به سایت http://fa.journals.sid.ir
– اسماعیلی هریسی، ابراهیم، اعتراضات، شکایات و تخلفات در قانون برگزاری مناقصات، روزنامه اجتماعی و فرهنگی، سیاسی، اقتصادی، راهنمای مناقصه‌مزایده، شنبه دوم خرداد۱۳۹۱ شماره ۷۷۴
-مشروح مذاکرات مجلس جلسه ۱۵۵ مورخ ۸/۱۰/۸۸ مجلس شورای‌اسلامی شماره روزنامه رسمی: ۱۷۲۳۰
[۱] قوای سه گانه جمهوری اسلامی‌ایران اعم از وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی، مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت، بانک‌ها و مؤسسات اعتباری دولتی، شرکت‌های بیمه دولتی، مؤسسات و نهادهای عمومی‌غیردولتی (در مواردی که آن بنیادها و نهادها از بودجه کل کشور استفاده می‌نمایند)، مؤسسات عمومی، بنیادها و نهادهای انقلاب اسلامی، شورای نگهبان قانون اساسی و همچنین دستگاه‌ها و واحدهایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است، اعم از این که قانون خاص خود را داشته و یا از قوانین و مقررات عام تبعیت نمایند نظیر وزارت جهادکشاورزی، شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت ملی صنایع پتروشیمی‌ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، سازمان بنادر و کشتیرانی جمهوری اسلامی‌ایران، سازمان توسعه و نوسازی معادن و صنایع معدنی ایران، سازمان صداوسیمای جمهوری اسلامی‌ایران و شرکت‌های تابعه آنها موظفند در برگزاری مناقصه مقررات این قانون را رعایت کنند. تبصره – نیروهای مسلح، تابع مقررات و ضوابط خاص خود بوده و از شمول این قانون مستثنی هستند.
[۲] اصل ۱۵۹ قانون اساسی، مرجع رسمی‌تظلمات و شکایات دادگستری است . تشکیل دادگاه‌ها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.
[۳] http://vista.ir/article/290275 سه شنبه ۱۸ اسفند ۱۳۹۶
[۴] هداوند، مهدی، و دیگران، آیین‌های تصمیم‌گیری در حقوق اداری، انتشارات تهران، سال ۱۳۸۹ ص ۸۳
[۵] استوار سنگری، کورش و دیگران، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان، چاپ دوم، تهران سال ۱۳۹۳ ص ۲۰۵
[۶] پروین، خیرا…، مبانی حقوق عمومی، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی، تهران، ۱۳۹۳، ص ۱
[۷] كاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، دروس حقوق عمومی، صفحه ۱۱۰ به نقل از دوگی، انتشارات نشر میزان، چاپ چهارم، تهران زمستان ۱۳۹۰ ص ۱۲
[۸] ابوالحمد، عبدالحمید، حقوق اداری یک سازمان‌های اداری ایران، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، تهران، سال ۱۳۷۷ ص ۳
[۹] استوار سنگری، کورش و دیگران، پیشین، ص ۲۷
[۱۰] امامی، محمد و دیگران، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان، چاپ دوم، تهران سال ۱۳۹۳ ص ۳۰
[۱۱] انصاری، ولی‌ا…، حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، چاپ چهارم، تهران، سال ۱۳۸۷ ص ۲۲
[۱۲] انصاری، والی‌ا…، پیشین ، ص ۱۱۵
[۱۳] امامی، محمد و دیگران، پیشین ص ۳۰
[۱۴] ماده ۹۶ قانون مدیریت خدمات کشوری : کارمندان دستگاه‌های اجرایی مکلف می‌باشند در حدود قوانین و مقررات، احکام و اوامر رؤسای مافوق خود را در امور اداری اطاعت نمایند، اگر کارمندان حکم یا امر مقام مافوق را برخلاف قوانین و مقررات اداری تشخیص دهند، مکلفند كتباً مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به مقام مافوق اطلاع دهند. در صورتی که بعد از این اطلاع، مقام مافوق كتبا اجراء دستور خود را تأیید کرد، کارمندان مکلف به اجراء دستور صادره خواهند بود و از این حیث مسؤولیتی متوجه کارمندان نخواهد بود و پاسخگویی با مقام دستوردهنده می‌باشد.
[۱۵] قاضی شریعت پناهی، ابوالفضل، بایسته‌های حقوق اساسی، نشر دادگستر، چاپ اول، تهران، سال ۱۳۷۰، ص ۲۲
[۱۶] ذی‌حساب ماموری است که به موجب حکم وزارت امور اقتصادی و دارایی از بین مستخدمین رسمی‌واجد صلاحیت به منظور اعمال نظارت و تامین هماهنگی لازم در اجرای مقررات مالی و محاسباتی در وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی و دستگاه‌های اجرایی محلی و مؤسسات و نهادهای عمومی‌غیر دولتی به این سمت منصوب می‌شود و انجام سایر وظایف مشروحه زیر را به عهده خواهد داشت :
– نظارت بر امور مالی و محاسباتی و نگاهداری و تنظیم حساب‌ها بر طبق قانون و ضوابط و مقررات مربوط و صحت و سلامت آنها .
-نظارت بر حفظ اسناد و دفاتر مالی
– نگاهداری و تحویل و تحول وجوه و نقدینه و سپرده‌ها و اوراق بهادار
– نگاهداری حساب و اموال دولتی نظارت بر اموال مذکور
در صورتی که ذی‌حساب انجام خرجی را بر خلاف قانون و مقررات تشخیص دهد، مراتب را با ذکر مستند قانونی مربوط کتباً به مقام صادرکننده دستور خرج اعلام می‌کند. مقام صادر کننده دستور پس از وصول گزارش ذی‌حساب چنانچه دستور خود را منطبق با قوانین و مقررات تشخیص داده و مسؤولیت قانونی بودن دستور خود را کتباً با ذکر مستند قانونی به عهده بگیرد و مراتب را به ذی‌حساب اعلام نماید . ذی‌حساب مکلف است وجه سند هزینه مربوط را پس از ضمیمه نمودن دستور کتبی متضمن قبول مسؤولیت مذکور پرداخت و مراتب را با ذکر مستندات قانونی مربوط به وزارت امور اقتصادی و دارایی و رونوشت آن را جهت اطلاع به دیوان محاسبات کشور گزارش نماید. وزارت امور اقتصادی و دارایی در صورتی که مورد را خلاف تشخیص داد مراتب را برای اقدامات قانونی لازم به دیوان محاسبات کشور اعلام خواهد داشت.
[۱۷] امامی، محمد و دیگران، پیشین ص ۳۱ .
[۱۸] طباطبایی موتمنی، منوچهر، آزادی‌های عمومی و حقوق بشر، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، چاپ ششم، سال ۱۳۹۶، ص ۱۸۲
[۱۹] طباطبایی موتمنی، منوچهر، همان
[۲۰] براساس حق نظارت قوه‌قضاییه نسبت به حسن جریان امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاه‌های اداری سازمانی به نام «سازمان بازرسی کل کشور» زیر نظر رئیس قوه‌قضاییه تشکیل میگردد. حدود اختیارات و وظایف این سازمان را قانون تعیین می‌کند
[۲۱] امامی، محمد، و دیگران، حقوق اداری، جلد اول، انتشارات تهران، نشر میزان، چاپ هفدهم، سال ۱۳۹۳ص ۱۵۶
[۲۲] امامی، محمد، و دیگران همان، ص ۱۰۲
[۲۳] استوار سنگری، کورش، و دیگران، حقوق اداری ، جلد اول، انتشارات نشر میزان، چاپ هفدهم، تهران، ۱۳۹۳ص ۱۵۹
[۲۴] طباطبایی موتمنی ؛ منوچهر، حقوق اداری ؛ انتشارات سمت ؛ چاپ سوم ؛ تهران ؛ سال ۱۳۸۳ ، ص ۴۵۱
[۲۵] امامی، محمد، و دیگران، به نقل از مهدی هداوند، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان، چاپ دوم، تهران، ۱۳۹۳ ص ۱۲۷
[۲۶] تبصره یک : تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای یک و دو این ماده پس از صدور رای در دیوان بر وقوع تخلف با دادگاه عمومی‌است.
[۲۷] آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می‌باشند به کار می‌رود.
[۲۸] جعفری لنگردی، محمد جعفر، ترمینولوزی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ ششم، تهران ۱۳۷۲ صص ۱۹۱-۱۴۳
[۲۹] هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود
[۳۰] عباسی، محمود، حقوق و تخلف اداری، انتشارات حقوقی، چاپ پنجم، تهران، ۱۳۹۱، ص ۲۶
[۳۱] هر کس شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه مجریه با قوه قضاییه داشته باشد، می‌تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی‌عرضه کند. مجلس موظف است به این شکایات رسیدگی کند و پاسخ کافی دهد و در مواردی که شکایت به قوه مجریه و یا قوه قضاییه مربوط است رسیدگی و پاسخ کافی از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتیجه را اعلام نماید و در موردی که مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند
[۳۲] https://fa.wikipedia.org/wiki
[۳۳] ج – در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی ۱۵ روز اعلام خواهد کرد در صورت اعتراض هریک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذیصلاح ارجاع می‌شود و فرایند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد
[۳۴] به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار هیأت رسیدگی تشکیل میگردد اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات به تصویب مجلس شورای اسلامی‌خواهد رسید
[۳۵] عبدالحسین، شیروی، مقایسه قانون برگزاری مناقصات با موافقتنامه ناظر بر خریدهای دولتی در سازمان تجارت جهانی، مدرس علوم انسانی، دوره ۱۰ شماره ۳ ویژه نامه حقوق تهران، ص ۵۸، رجوع شود به سایت http://fa.journals.sid.ir
[۳۶] ماده ۱- به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصهگزار، مربوط به اجراء نشدن هر یک از مواد قانون برگزاری مناقصات – مصوب ۱۳۸۳- هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، موضوع ماده (۷ (قانون یادشده که در این قانون به اختصار د هیأت نامیده می‌شود، در مرکز کشور و هر یک از استان‌ها تشکیل می‌شود
[۳۷] الف – چنانچه هریک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراضداشته باشد می‌تواند به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار شکایت کند ب – دستگاه مناقصهگزار مکلف است در مهلت پانزده روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوط اقدام نماید و در صورتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند ج – در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی پانزده روز اعلام خواهد کرد در صورت اعتراض هریک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذیصلاح ارجاع می‌شود و فرایند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد توسط دستگاه‌های ملی برگزار می‌شود، اگر کسی اعتراض داشت بدینگونه عمل کند حالا می‌خواهد اعتبار این مناقصه از هر محلی تأمین شده باشد.
[۳۸] مشروح مذاکرات مجلس جلسه ۱۵۰ مورخ ۸/۱۰/۸۸ مجلس شورای اسلام، اعتبارات ملی اعتباراتی است که در قانون بودجه در سطح ملی تعریف می‌شود. اگر دستگاه ملی آمد و برای هزینه کردن اعتبارات ملی که در بودجه ذکر شده است مناقصه ای برگزار کرد و شکایتی بر آن وارد بود در اینجا ذکر شده اما سؤال اینجاست که اگر دستگاه ملی آمد با اعتباری که اعتبار ملی نامیده نمی‌شود، از طریق فاینانس اعتبار انجام می‌شود، از طریق وام بانکی کاری می‌خواهد انجام شود، اعتبار آن از آن طریق انجام می‌شود، اعتبار کاری غیر از اعتبار ملی، اعتباری که در بودجه پیش بینی شده است خواست انجام شود و برای آن مناقصه‌ای برگزار شد و به آن مناقصه کسی اعتراض داشت، آن فرد چه کار باید بکند؟ این اشکال در اینجا حل نشده و باقی مانده است. بنابراین به نظر می‌رسد که اصلا شاید مناسب‌تر بود که کمیسیون محترم به جای این که براساس اعتبارات هیأتهای رسیدگی به شکایات را تنظیم می‌کرد بر اساس دستگاه‌های ملی و استانی تنظیم می‌کرد. اگر کسی از دستگاه استانی برای برگزاری مناقصه شکایت داشت اعم از این که محل اعتبار آن از هر محلی باشد، اعتبار استانی باشد، وام باشد، وام داخلی باشد، فاینانس باشد، Buy Back (بیع متقابل) یا هر چه باشد، چه کار کند؟ اگر از دستگاه‌های ملی بود چه کار کند؟ به این ترتیب اگر همکاران محترم با پیشنهاد حذف این کلمه که بنده آن را دادم موافقت کنند این خاصیت به این قانون برخواهد گشت یعنی اینگونه خواهد شد که از مناقصه‌ای اعتراض و شکایتی به آن هست اگر مناقصه در سطح ملی برگزار شد به اینگونه عمل شود، اگر در سطح استانی بود بدان‌گونه. حالا این دستگاه ملی می‌خواهد این اعتبار خودش را از هر جایی بدست بیاورد، می‌خواهد اعتبار آن ملی باشد، در بودجه باشد، می‌خواهد اعتبار آن از طریق فاینانس باشد. به‌طور مثال عرض می‌کنم، بسیاری از اعتبارات شرکت نفت و دستگاه‌های وابسته به آن ملی نیست، اعتبار ملی به معنایی که ما در بودجه تعریف می‌کنیم، ما اجازه فاینانس می‌دهیم، اجازه بیع متقابل می‌دهیم، با آن وجوه و امکانات با وزارت نیرو با دستگاه‌ها و وزارتخانه‌های دیگر، اگر ما فقط در اینجا بنویسیم اعتبار ملی، بقیه مواردی را که موارد بسیار عمده و زیاد، هم از نظر حجم ریالی و اعتباری و هم از نظر تعداد، تعداد زیادی هستند، آنها از این موضوع مستثنی می‌شوند. اگر پروژه‌های خاص با بودجه ای غیر از بودجه اعتبار ملی مناقصه ای برگزار شود و کسی از مناقصه شکایت داشت، اگر با این ترتیب باشد این شکایت طی روشی که در اینجا بیان شده نخواهد بود، اما اگر این کلماتی که بنده عرض کردم که با اعتبارات ملی و در عین حال، حذف شود چه باقی می‌ماند؟ اعضاء هیأت مرکزی برای رسیدگی به مناقصاتی که توسط دستگاه‌های ملی برگزار می‌شود» اگر کسی اعتراض داشت بدینگونه عمل کند حالا می‌خواهد اعتبار این مناقصه از هر محلی تأمین شده باشد.
[۳۹] ماده ۲ آییننامه اجرایی هیأت رسیدگی به شکایات مقرر می‌دارد : دبیر هیأت مرکزی با حکم معاون برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور) و دبیر هیأت استانی با حکم استاندار از بین کارکنان با سابقه مرتبط منصوب می‌شوند .
[۴۰] الف) شاکی مکلف است که شکایت خود را در مهلت مقرر قانونی به دبیرخانه هیأت تسلیم کند.
[۴۱] ماده۸: وظایف هیأت رسیدگی به شکایات
الف- رسیدگی به اعتراضات مربوط به اجرا نشدن هریک از مواد این قانون.
ب- صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه.
نبصره۱- موارد زیر مشمول رسیدگی از سوی هیأت رسیدگی به شکایات نیست:
۱- معیارها و روش‌های ارزیابی پیشنهادها.
۲- ترجیح پیشنهاددهندگان داخلی.
۳- اعتراضاتی که یک ماه پس از اعتبار پیشنهادها ارسال شده باشد.
۴- شکایات برندگان مناقصات پس از انعقاد قرارداد.
[۴۲] امامی، محمد و دیگران، حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات نشر میزان، چاپ دوم، تهران پاییز ۱۳۹۳ صص ۱۶۵-۱۶۶
[۴۳] هیأت صلاحیت و اختیار رسیدگی به شکایات مربوط به اجراء نشدن هر یک از مواد قانون برگزاری مناقصات و سایر قواین و مقررات مربوط.
[۴۴] ب صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه
[۴۵] الف- مناقصه در شرایط زیر تجدید میگ ردد:
۱- کم بودن تعداد مناقصه‌گران از حدنصاب تعیین شده در اسناد مناقصه
۲- امتناع برندگان اول و دوم مناقصه از انعقاد قرارداد
۳- پایان مدت اعتبار پیشنهادها
۴- رأی هیأت‌رسیدگی به شکایات
۵- بالا بودن قیمت‌ها به نحوی که توجیه اقتصادی طرح منتفی گردد
[۴۶] قره‌داغلی، علی، قوانین و مقررات برگزاری مناقصه و مزایده، انتشارات مربع آبی؛ چاپ سوم، تهران، پاییز ۱۳۹۲، ص ۵۰
[۴۷] الف- حداقل تعداد مناقصه‌گران واجد شرایط (فهرست کوتاه) برای دعوت به مناقصه محدود به شرح زیر تعیین می‌شود.
۱- پنج مناقصه‌گر در کارهای پیمانکاری در صورت استفاده از فهرست بهای پایه منتشر شده توسط سازمان
۲- سه مناقصه‌گر در سایر مناقصات
[۴۸] رأی هیأت رسیدگی به شکایات
[۴۹] ب- مناقصه در شرایط زیر لغو می‌شود:
– نیاز به کالا یا خدمات موضوع مناصه مرتفع شده باشد.
– تغییرات زیادی در اسناد مناقصه لازم باشد و موجب تغییر در ماهیت مناقصه‌گردد.
– پیشامدهای غیرمتعارف نظیر جنگ، زلزله، سیل و مانند آنها.
– رأی هیأت رسیدگی به شکایات
– تشخیص کمیسیو ن مناقصه مبنی بر تبانی بین مناقصه‌گران
[۵۰] هیأت می‌تواند رأی خودرا مبنی بر لغو مناقصه برگزار شده یا تجدید آن صادر یا این که نظر خود مبنی بر رد شکایت را اعلام کمند. هر نوع اقدام بعدی دستگاه مناقصهگزار براساس رأی هیأت و طبق مفاد قانون برگزاری مناقصات خواهد بود.
[۵۱] بند «ح»- تجدید مناصه: تکرار تمام یا آن قسمت‌هایی از فرآیند مناقصه که به تشخیص هیأت مغایر با قوانین و مقررات مربوط بوده است. بند خ- لغو مناقصه: ابطال کامل فرآیند برگزاری مناقصه توسط هیأت
[۵۲] http://2rooznameh.ir/index/index.php یکشنبه، ۱۸ بهمن – ۱۳۹۴ امروز
[۵۳] ج- در معاملات بزرگ به یکی از روش‌های زیر عمل می‌شود:
۱- برگزاری مناقصه عمومی‌از طریق انتشار فراخوان در روزنامه‌های کثیرالانتشار
۲- برگزاری مناقصه محدود.
ب- فراخوان مناقصه عمومی‌باید به تشخیص مناقصهگزار از دو تا سه نوبت حداقل در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار کشوری یا استان مربوط منتشر گردد.
[۵۴] تسلیم پیشنهادها در مهلت مقرر در فراخوان مناقصه.
[۵۵] ماده ۱۲- ارزیای کیفی مناقصه‌گران
الف- در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، باید موارد زیر لحاظ شود:
۱- تضمین کیفیت خدمات و محصولات ۲- دانش تجربه و دانش در زمینه مورد نظر ۳- حسن سابقه ۴- داشتن پروانه کار یا گواهینامه‌های صلاحیت در صورت لزوم ۵- توان مالی متقاضی برای انجام کار در صورت لزوم.
ب- مراحل ارزیای کیفی مناقصه‌گران به شرح زیر است:
۱- تعیین معیارهای ارزیای و اهیمت نسبی معیارها ۲- تهیه اسناد ارزیابی ۳- دریافت، تکمیل و ارسال اسناد ارزیابی از سوی متقاضیان ۴- ارزیابی اسناد دریافت شده و تعیین امتیاز هریک از مناقصه‌گران و رتبه‌بندی آنها ۵- اعلام اسامی‌منقاصه‌گران صلاحیتدار به کارفرما و امتیازات و رتبه آنها (تهیه لیست کوتاه) ۶- مستندسازی ارزیابی کیفی مناقصه‌گران.
ج- سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مکلف است با همکاری دستگاه‌های اجرایی حداکثر سه ماه پس از تصویب این قانون آییننامه اجرایی ارزیابی کیفی مناقصه‌گران را با رعایت موازین مقرر در این ماده که بیانگر شاخص‌های اندازه‌گیری و روش ارزیابی مناقصه‌گران باشد تهیه و به تصویب هیأت‌وزیران برساند.
[۵۶] تهیه فهرست کوتاه: فرآیندی که در آن از بین کسانی که اسناد ارزیابی کیفی مناقصه‌گران را ارسال کرده‌اند، تعدادی که براساس این آییننامه توان انجام تعهدات موضوع مناقصه را داشته باشند، برای شرکت در مناقصه محدود برگزیده می‌شوند.
[۵۷] هیأت صلاحیت و اختیار رسیدگی به شکایات مربوط به اجراء نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین و مقررات مربوط از جمله موارد زیر را دارد.
[۵۸] الف- رسیدگی به اعتراضات مربوط به اجرا نشدن هریک از موارد این قانون
[۵۹] ماده۱۰ قانون مدنی، قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
[۶۰] کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، انتشارات نشر میزان، چاپ چهارم، زمستان ۱۳۹۰ ص ۱۶۴
[۶۱] ب- مهلت قبول پیشنهادها در مورد مناقصات داخلی و بین‌المللی ازآخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه به ترتیب نبایدکمتر از ۱۰روز و یک ماه باشد.
[۶۲] قره‌داغلی، قوانین و مقررات برگزاری مناقصه و مزایده انتشارات مربع آبی؛ چاپ سوم، تهران، پاییز ۱۳۹۲ ص ۵۰
[۶۳] پیشنهادهای مناقصه‌گران در زمان و مکان مقرر گشوده می‌شود
[۶۴] هرگونه تغییر در مفاد فراخوان مناقصات از جمله تمدید مهلت دریافت وتحویل اسناد، تنها از طریق انتشار فراخوان جدید مجاز است
[۶۵] (دستگاه مناقصهگزار وفق بند«د» ماده۱۸ قانون برگزاری مناقصات در بررسی اسناد مالی از مناقصه‌گران دعوت به‌عمل می‌آورد البته در عمل برای گشایش پاکت‌های در مناقصات یک مرحله‌ای (الف-ب-ج) از مناقصه‌گران دعوت به‌عمل می‌آورد چون در اینگنونه مناقصات برنده مناقصه در همان جلسه اعلام می‌شود. لذا جلسه دومی‌وجود ندارد و از طرفی مناقصهگزار هم اختیار به تعویق انداختن آن ندارد فقط در مناقصات دو مرحله‌ای این امکان وجود دارد که در عمل از مناقصه‌گران برای بررسی اسناد مالی دعوت می‌شود.)
[۶۶] دستگاه مناقصهگزار مکلف است از مناقصه‌گران یا نمایندگان آن جهت حضور در جلسه گشایش پیشنهادهای مالی دعوت نماید.
[۶۷] قره‌داغلی، علی،قوانین و مقررات برگزاری مناقصه و مزایده؛ انتشارات مربع آبی؛ چاپ سوم، تهران، پاییز ۱۳۹۳ص۵۲
هرگونه قصور در دعوت که منجر به عدم امکان حضور مناقصه‌گران در هر یک از جلسات گشایش پاکت‌ها شود؛
[۶۸] اسماعیلی هریسی، ابراهیم، اعتراضات، شکایات و تخلفات در قانون برگزاری مناقصات، رجوع شود به سایت اینترنتی زیر.http://2rooznameh.ir/index/index.php
[۶۹] ماده۲- از تاریخ تصویب این قانون ارجاع کارهای خدمات مهندسی مشاور و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساستی، تجهیزاتی و خدمات صرفاً مؤسسات و شرکت‌های داخلی مجاز است و در صورت عدم امکان با پیشنهاد دستگاه اجرایی و تصویب شورای اقتصاد از طریق مشارکت از شرکت‌های ایرانی-خارجی مجاز خواهد بود حداقل سهم ارزشی کار طرف ایرانی ۵۱درصد خواهد بود.
تبصره۱- طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولیدو ارائه می‌شود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد.
در هرحال حداقل ۵۱درصد از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید موارداستثنا پس از تأیید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.
تبصره۲- پیمانکار ایرانی و یا مشارکت ایرانی- خارجی صرفاً مجاز است بخش یا بخش‌هایی از کار را به واحدهای تخصصی به صورت دست دوم واگذار نماید و نمی‌تواندتمامی‌قرارداد را یکجا به صورت دست دوم واگذار نماید. سازمان برنامه و بودجه موظف به نظارت کلی بر این مر می‌باشد…
[۷۰] بند«ز» ماده یک آییننامه اجرایی قانون اساسنامه، مدت اعتبار پیشنهادها، مدت زمانی که مناقصه‌گر متعهد میگردد در صورت ابلاغ کارفرما نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نماید و برابر با مدت اعلام شده در اسناد می‌باشد در غیر این صورت برابر با پایان اعتبار تضمین شرکت در مناقصه می‌باشد.
[۷۱] الف- کمیسیون مناقصه از اعضای زیر تشکیل می‌شود:
۱- رئیس دستگاه مناقصهگزار یا نماینده وی
۲- ذی‌حساب یا بالاترین مقام مالی دستگاه مناقصهگزار حسب مورد ۳- مسؤول فنی دستگاه مناقصهگزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار می‌شود
[۷۲] کمیسیون با حضور هر سه نفر اعضای مزبور رسمیت دارد و تمام اعضاء مکلف به حضور در جلسه و ابراز نظر هستند.
[۷۳] در مناقصات دو مرحله‌ای کمیسیون، مناقصه با حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار تشکیل می‌شود.
[۷۴] رجوع شود به فصل چهارم، گفتار اول، ص۷۹
[۷۵] تبصره: در صورتی که رئیس دستگاه مناقصهگزار نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در ج لسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد.
[۷۶] د- کمیته فنی بازرگانی: هیأتی است با حداقل سه عضو خبره فنی بازرگانی صلاحیتدار که از سوی مقام مجاز دستگاه مناقصهگزار انتخاب می‌شود و ارزیابی فنی بازرگانی پیشنهادها و سایر وظایف مقرر در این قانون را برعهده می‌گیرد.
[۷۷] ارسال مکاتبات یا اسناد مرتبط با مناقصه موضوع ماده۲۰ این قانون در صورتی معتبر است که فرستادن آن جز در موارد تغیر نشانی یا محل قابل تصدیق باشد مانند پست سفارشی، تلگرام، تلکس و نظایر آن
[۷۸] دهخدا، علی‌اکبر، فرهنگ فارسی، جلد چهارم، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران ۱۳۷۷، ص ۶۳۸۹
[۷۹] معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد اول، انتشارات امیرکبیر، چاپ دوازدهم، تهران، ۱۳۷۷ ص ۱۰۲۴
[۸۰] الف- چنانچه شرکتکننده در اسناد مناقصه، ابهام یا ایرادی مشاهده کند، می‌توانداز مناقصهگزار توضیح بخواهد
ب- توضیحات و پاسخ به پرسش‌های مناصه‌گران و همچنین در صورت تشکیل جلسه توضیح اسناد رونوشت صورتجلسه آن مطابق ماده۲۲ این قانون به طور یکسان برای همه شرکت‌کنندگان مناقصه‌گر ارسال خواهد شد.
[۸۱] قره‌داغلی، قوانین و مقررات برگزاری مناقصه و مزایده؛ انتشارات مربع آبی؛ چاپ سوم؛ تهران؛ پاییز ۱۳۹۲، ص۵۱
[۸۲] محل، زمان و مهلت دریافت اسناد تحویل پیشنهادها و گشایش آنها
[۸۳] هرگونه تغییر در مفاد فراخوان مناقصات از جمله تمدید مهلت دریافت و تحویل اسناد، تنها از طریق انتشار فراخوان جدید مجاز است.
[۸۴] الف- تمامی‌اسنادمناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود
[۸۵] تبصره- در صورتی که به تشخیص کمیسیون مناقصات حداقل قیمت پیشنهادی غیرمتعارف یا در صورت وجود برآورد اولیه، بیش از ۱۰درصد از برآورد اولیه کمتر یا بیشتر باشد،لازم است که کمیسیون مهلت بررسی و محل و زمان اعلام‌نظر کمیته فنی-بازرگانی را برای تعیین صحت مبانی قیمت، توجیه‌پذیری آن (موضوع جزء«هـ» بند «الف» ماده۲۴ قانون) یا قابل اجرا بودن مبلغ پیشنهادی، در صورتجلسه گشایش پاکت‌های مناقصه ثبت کند. نتایج بررسی، در جلسه دوم مطابق مقررات بند(الف) این ماده باید مستندسازی شود.
[۸۶] تبخیص کمیسیون مناقصه مبنی بر تبانی بین مناقصه‌گران
[۸۷] ماده۲۵- اعمالی از قبیل تبانی، هدیه،تهدید، رشوه و به کارگیری عوامل کارفرما به منظور گرفتن کار و یا اختلال در روند مناقصه ممنوع است. در صورت محکومیت قضایی در رابطه با هر یک از موارد یادشده، علاوهبر مجازات‌های قانونی، گواهینامه صلاحیت پیمانکار متخلف به مدت دو سال لغو میگردد.
[۸۸] ط) تبانی، تطمیع، تهدید، پرداخت رشوه و یا نظایر آن در فرآیند تشخیص صلاحیت (دو سال محرومیت)
ی) تبانی، تطمیع، تهدید، پرداخت رشوه و یا نظایر آن در فرآیند انتخاب پیمانکار (ارجاع کار) و یا حین اجرای کار، در این موارد براساس نتایج رسیدگی قضایی اقدام خواهد شد (دو سال محرومیت)
[۸۹] تبصره- در صورتی که طی فرایند رسیدگی به شکایات برای هیأت روشن شود تبانی صورت گرفته است (اعم از اینکه با اطلاع مناقصهگزار بوده باشد یا بدون آن) ضمانتنامه شرکت در مناقصه همه تبانی‌کنندگان به نفع دولت ضبط می‌شود.
[۹۰] در صورت احراز تبانی توسط هیأت موضوع از طریق دبیرخانه به دستگاه مناقصهگزار اعلام تا ضمانتنامه تبانی‌کنندگان توسط دستگاه مناصه‌گزار صورت پذیرد.
[۹۱] تبصره۳- مبلغ برآوردمعاملات مشمول هریک از نصاب‌های فوق نباید با تفکیک اقلامی‌که به طور متعارف یک مجموعه واحد تلقی می‌شوند به نصاب پایین‌تر برده شود.
[۹۲] طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها، انتشاراات سمت، چاپ سوم، تهران، سال ۱۳۷۳ ص۳۳۰
[۹۳] طباطبایی موتمنی، منوچهر، پیشین، ص۳۵۶
[۹۴] قرارداد با برنده مناقصه، باید پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها منعقد شود این مدت حداکثر برای یک بار و برابر مدت پیش‌بینی شده در اسناد مناقصه قاب تمدید است بعد از عقد قرارداد تضمین پیشنهاددهنده دوم مسترد میگردد
[۹۵] الف- چنانچه شرکتکننده در اسناد مناقصه ابهام یا ایرادی مشاهده کند، می‌تواند از مناصه‌گزار توضیح بخواهد
[۹۶] وجود هر نوع ابهام یا ایرادی که بر صحت مناقصه لطمه وارد کند
[۹۷] به ماهیت هیچ دعوایی نمیتوان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی که در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی‌صادر نشده باشد، مگر به موجب قانون
[۹۸] تبصره- مراجعه به هیأت منوط به این است که مناقصه‌گر ابتدا در قالب ماده(۲۵) قانون برگزاری مناصات اعتراض مکتوب خود را به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار تسلیم کرده باشد و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه کماکان به اعتراض خود باقی باشد یا اینکه به‌رغم انقضای مهلت ۱۵ روز کاری برای پاسخگویی دستگاه، پاسخی دریافت نکرده باشد. معترض ۱۰روز کاری از زمان دریافت جوابیه یا از زمان انقضای مهلت ۱۵ روزه و عدم دریافت جوابیه، برای مراجعه به هیأت مهلت دارد.
[۹۹] ماده۵۵ کمیسیون مناقصه
الف- کمیسیون مناقصه از اعضای زیر تشکیل می‌شود:
۲- ذی‌حساب یابالاترین مقام مالی دستگاه مناقصهگزار حسب مورد ۳- مسؤول فنی دستگاه مناقصهگزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار می‌شود.
د- در مناقصات دومرحله‌ای کمیسیون، مناقصه با حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار تشکیل می‌شود.
هـ – اعضای کمیسیون مناقصات در شرکت‌های دولتی با انتخاب هیأت مدیره می‌باشد
[۱۰۰] در راستای تسهیل انجام امور و تسریع در خدمت‌رسانی به مردم و تمرکززدایی در تصمیم‌گیری‌های اداری و مالی و اجتناب از موازی کری و پاسخگویی مدیران، اختیارات، وظایف و مسؤولیت‌هایی که در قوانین و مقررات برای دستگاه‌های اجرایی یا رؤسا و بالاترین مقام آنها پیش‌بینی شده است حسب ممورد به مدیران واحدهای ذی‌ربط استانی و ستادی دستگاه‌های یادشده براساس شرح وظایف پست‌های سازمانی و یا احکام انتصاب و یا تفویض اختیار قابل تفویض است لکن در هیچ موردی مسؤولیت مدیران استانی یا ستادی یاد شده رافع اختیار رئیس یا بالاترین مقام دستگاه نیست.
[۱۰۱] اسماعیلی هریسی، ابراهیم، اعتراضات، شکایات و تخلفات در قانون برگزاری مناقصات، رجوع شود به سایت اینترنتی زیر. http://2rooznameh.ir/index/index.php
[۱۰۲] ب- دستگاه مناصه‌گزار مکلف است در مهلت ۱۵روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوط اقدم نماید و در صورتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند.
[۱۰۳] الف- مناصه در شرایط زیر تجدید میگردد:
۱۰ کم بودن تعداد مناقصه‌گران از حدنصاب تعیین شده در اسناد مناقصه
۴- رأی هیأت رسیدگی به شکایات
۵- بالا بودن قیمت‌ها به نحوی که توجیه اقتصادی طرح منتفی گردد.
ب- مناقصه در شرایط زیر لغو می‌شود:
۱- نیاز به کالا یا خدمات مووضع مناقصه مرتفع شده باشد
۲- تغییرات زیادی در اسناد مناقصه لازم باشد و موجب تغییر در ماهیت مناقصه‌گردد
۳- پیشامدهای غیرمتعارف نظیر جنگ، زلزله، سیل و مانند آنها
۴- رأی هیأت سیدگی به شکایات
۵- تشخیص کمیسیون مناقصه مبنی بر تبانی بین مناقصه‌گران
ج- مناقصهگزار باید تجدید و یا لغو مناقصه را مطابق ماده۲۲ این قانون به آگاهی همه مناقصه‌گران برساند.
[۱۰۴] در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی راطی ۱۵ روز اعلام خواهد کرد در صورت اعتراض هریک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانون به مراجع ذیصلاح ارجاع می‌شود و فرآیندبرگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد
[۱۰۵] تبصره- مراجعه به هیأت منوط به این است که مناصه‌گر ابتدا در قالب ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات اعتراض مکتوب خود را به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار تسلیم کرده باشد و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه کماکان به اعتراض خود باقی باشد یا اینکه به رغم انقضای مهلت ۱۵روز کاری برای پاسخگویی دستگاه، پاسخی دریافت نکرده باشد. معترض ۱۰ روز کاری از زمان دریافت جوابیه یا از زمان انقضای مهلت ۱۵ روزه و عدم دریافت جوابیه، برای مراجعه به هیأت مهلت دارد.
[۱۰۶] قبول شکایت: شکایت در یکی از دو حالت زیر پذیرفته محسوب می‌شود:
۱- سه روز کاری پس از دریافت شکایت و اعلام صلاحیت هیأت.
۲- حداکثر پنج روز کاری از دریافت شکایت و خودداری هیأت از اعلام عدم صلاحیت
[۱۰۷] ش- تسلیم شکایت: شاکی شکایت و اسناد آن را براساس قوانین، مقررات مربوط و دستورالعمل‌های معاونت در مهلت‌های قانونی به دبیرخانه ارائه می‌کند و دبیرخانه آن را ثبت می‌کند.
ص- دریافت شکایت: چنانچه شاکی شکایت و اسناد آن را در دبیرخانه ثبت کرده باشد، دبیرخانه در صورت کفایت اسناد نسبت به ارائه رسید دریافت شکایت اقدام می‌کند.
[۱۰۸] اسماعیلی هریسی، ابراهیم، اعتراضات، شکایات و تخلفات در قانون برگزاری مناقصات، رجوع شود به سایت اینترنتی زیر http://2rooznameh.ir/index/index.php
[۱۰۹] ماده۴- هیأت موظف است شاکی را برای شرکت در جلسه رسیدگی به منظور ادای توضیحات لازم (بدون حق رأی) دعوت کند. همچنین هیأت می‌تواند از سایر دستگاه‌های اجرایی یا اشخاص حقوقدان یا صاحب‌نظر و خیره به منظور مشورت (بدون حق رأی) برای شرکت در جلسه دعوت کند و در هرحال عدم حضور هریک از افراد مذکور مانع رسیدگی و صدور رأی از طرف هیأت نخواهد شد.
[۱۱۰] دعوی از اعضای هیأت و تشکیل جلسات آن در زمان و مکان مقرر
[۱۱۱] دبیرخانه هیأت مکلف است ظرف ۵ روز کاری از زمان قبول شکایت، زمان تشکیل جلسه رسیدگی را که بین پنج تا ۱۰ روز کاری آینده خواهد بود به تمام اصحاب دعوی اعلام و از آنان برای شرکت در جلسه دعوت کند در این اعلام کلیه مدارک و مستندات مورد نیاز هیأت نیز باید به دعوت‌شدگان اعلام شود.
[۱۱۲] ماده۳- جلسات هیأت با شرکت حداقل چهار نفر از اعضاء رسمیت می‌یابد و مصوبات هیأت با رأی اکثر اعضاء حاضر معتبر خواهد بود.
[۱۱۳] هـ) طرفین مکلفند کلیه مستندات مورد نیاز را تا ۲۴ساعت کاری قبل از تشکیل جلسه رسیدگی، به هیأت ارائه و رسید دریافت کنند.
[۱۱۴] خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیأت از طریق دبیرخانه.
[۱۱۵] تبصره- خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیأت رسیدگی، به مفهوم انصراف از شکایت و منتفی شدن آن است. لیکن خودداری منماقصه‌گزار یا مسؤولان ذی‌ربط از ارائه اطلاعات و مدارک و مستندات به هیأت (برای رسیدگی به شکایت شاکی) مصداق نقض قانون بوده و قابل پیگیری در مراجع ذیصلاح است.
[۱۱۶] دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچکس را نمیتوان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.
[۱۱۷] س- شکایت: درخواست کتبی شاکی در مهلت قانون مقرر که رأساً و به طور مستقیم به دبیرخانه هیأت ارائه و تسلیم شود و توسط دبیرخانه بررسی و دریافت گردد.
[۱۱۸] ص- دریافت شکایت: چنانچه شاکی شکایت و اسناد آن را در دبیرخانه ثبت کرده باشد، دبیرخانه در صورت کفایت اسناد، نسبت به ارائه رسید دریافت شکایت اقدام می‌کند
[۱۱۹] ماده ۳- شاکی بایدشکایت خود را در قالب کاربرگ‌های موضوع دستورالعمل‌های ابلاغی معاونت، حداقل به همراه یکی از اسناد زیر ارائه نماید تا از طرف دبیرخانه قابل دریافت باشد:
۱- کلیه اوراق و اسنادی که در مقام دفاع و دعوی قابلیت استناد دارد از قبیل فراخوان، اسناد مناقصه، اسناد ارزیابی، مکاتبات مناقصهگزار، صورتجلسات و نظایر آن.
۲- اطلاعات و اسناد ثبت‌شده در پایگاه و اسناد الکترونیکی نظیر دورنگار، رایانامه، تلگرام و نظایر آن قابلیت تصدیق داشته باشد
[۱۲۰] ماده۱۰- هیأت می‌تواند رأی خود را مبنی بر لغو مناقصه برگزار شده یا تجدید آن صادر یا این که نظر خود مبنی بر رد شکایت را اعلام کند. هر نوع اقدام بعدی دستگاه مناقصهگزار براساس رأی هیأت و طبق مفاد قانون برگزاری مناقصات خواهد بود.
تبصره۱- در صورتی که قرارداد مربوط به معامله مورد اعتراض، منعقد شده باشد وهیأت شکایات را وارد تشخیص دهد، موظف است در رأی صادره به صراحت نسبت به تعلیق، فسخ یا جواز ادامه قرارداد اعلام نظر کند.
تبصره۲- هرگاه هیأت به دلیل تقصیر مناقصهگزار در اجرای مواردمقرر در قانون برگزاری مناقصات رأی به تجدید یا لغو مناقصه صادره کند، باید میزان خسارتی را که از تجدید یا لغو مناقصه متوجه شرکت‌کنندگان در مناقصه می‌شود از طریق کارشناسان رسمی‌تعیین کند و دستگاه مناقصهگزار مکلف است معادل آن خسارت رابه شرکت‌کنندگان بپردازد.
[۱۲۱] تبصره۱- تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای (۱) و (۲) این ماده پس از صدور رأی در دیوان بر وقوع تخلف با دادگاه عمومی‌است.
[۱۲۲] تبصره۲- هرگاه هیأت به دلیل تقصیر مناقصهگزار در اجرای موارد مقرر در قانون برگزاری مناقصات رأی به تجدید یا لغو مناصه صادر کند، باید میزان خسارتی را که از تجدید یا لغو مناقصه متوجه شرکت‌کنندگان در مناقصه می‌شود از طریق کارشناسان رسمی‌تعیین کند و دستگاه مناقصهگزار مکلف است معادل آن خسارت را به شرکت‌کنندگان بپردازد.
[۱۲۳] الف- اعضای هیأت‌مرکزی برای رسیدگی به مناقصاتی که توسط دستگاه ملی برگزار می‌شود، عبارتنداز:
– معاون ذی‌ربط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشو.
– نماینده وزیر یا رئیس سازمان ذی‌ربط در سطح معاون
– معاون هزینه وزارت امور اقتصادی و دارایی و خزانه‌داری کل
– معاون حقوق رئیس‌جمهور
– نماینده تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه
– یک نفر قاضی مجرب با معرفی رئیس قوه قضاییه.
[۱۲۴] ب- اعضای هیأت در هریک از استان‌ها برای رسیدگی به مناقصاتی که در دستگاه‌های اجرایی استانی برگزار می‌شود، عبارتنداز:
– رئیس دستگاه مناقصهگزار
– رئیس سازمان امور اقتصادی و دارایی استان
– رئیس تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه
– یک نفر قاضی به انتخاب رئیس قوه قضاییه.
[۱۲۵] ماده۳- جلسات هیأت با شرکت حداقل چهار نفر از اعضای رسمیت می‌یابد و مصوبات هیأت با رأی اکثر اعضاء حاضر معتبر خواهد بود
[۱۲۶] تبصره ۱- موارد زیر مشمول رسیدگی از سوی هیأت رسیدگی به شکایات نیست:
شکایات برنده مناقصات پس از انعقاد قرارداد.
[۱۲۷] تبصره۱- در صورتی که قرارداد مربوط به معامله مورد اعتراض، منعقد شده باشد و هیأت شکایات را وارد تشخیص دهد، موظف است در رأی صادره به صراحت نسبت به تعلیق، فصخ یا جواز ادامه قرارداد اعلام نظر کند.
[۱۲۸] الف- چنانچه هریک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشد می‌تواند به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار شکایت کند.
ب- دستگاه مناقصهگزار مکلف است در مهلت ۱۵ روزکاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوط اقدام نماید و در صورتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین‌شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند.
ج- در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی ۱۵ روز اعلام خواهد کرد. در صورت اعتراض هریک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذیصلاح ارجاع می‌شود و فرآیند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.