تقاضای تضمین از متعهد پیش از حلول اجرای تعهدات قراردادی

 

دو فصلنامه علمی-پژوهشی دانش حقوق مدنی- شماره دوم پاییز و زمستان ۱۳۹۱

 

تقاضای تضمین از متعهد پیش از حلول اجرای تعهدات قراردادی

میثم اکبری

کارشناس ارشد حقوق خصوصی، قاضی دادگستری (نویسنده مسؤول)

مرتضی شهبازی‌نیا

استادیار گروه حقوق، دانشگاه تربیت مدرس

محمدباقر پارساپور

استادیار گروه حقوق، دانشگاه قم

محمدحسین یاوری

کارشناس ارشد حقوق خصوصی، قاضی دادگستری

 

چکیده

پیش از فرارسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است طلبه کار با پیش‌بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که متعهد در موعد مقرر به تعهدات خود عمل نخواهد کرد. یکی از طرق مقابله با این پدیده که به نقض احتمالی، معروف است؛ مطالبه تضمین از متعهد برای عمل به تعهدات در موعد مقرر است. از این‌رو، راهکار مزبور، مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن تعهدات قراردادی، را باید در آن دسته از نظام‌های حقوقی جستجو کرد که نقض قابل پیش‌بینی را به رسمیت می‌شناسند.

در حقوق ایران به متابعت از فقه، از نقض احتمالی و راهکارهای مقابله با آن سخنی به میان نیامده، لیکن در برخی قانون‌گذار ضمن

بهره‌گیری از مبنای نظریه نقض احتمالی، از تضمین برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد مدد گرفته است. تا زمان رفع خلأ قانونی درخصوص مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد؛ باید از این فرصت استفاده کرد؛ زیرا بهره‌گیری از این راهکار، علاوه بر تأمین اطمینان متعهدٌله، استحکام تعهدات قرارداد طرفین را نیز به همراه دارد. البته باید پیش‌بینی‌های متعارف و معقولی مبنای این راه‌حل قرار گیرد که بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد در وعده مقرر دلالت کند افزون بر آن، می‌توان دادن اختیار به طلبه کار برای فسخ قرارداد را ضمانت اجرای استنکاف متعهد ازدادن تضمین دانست.

کلیدواژه‌ها: نقض احتمالی، مقابله با نقض احتمالی، تعهدات قراردادی، مطالبه تضمین، حقوق ایران.

۱- مقدمه

اطمینان به پایبندی متعهد به انجام تعهدات، یکی از عواملی است که اشخاص را برای انعقاد قرارداد با یکدیگر متقاعد می‌کند؛ زیرا طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی، طرف مقابل به تعهد، اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند. حتی در فرض حصول شک و تردید؛ عقل حکم می‌کند که در هنگام انعقاد قرارداد، از متعهد برای پایبندی به تعهدات قرارداد تضمین اخذ گردد.

به‌طور کلی طلبه کار از سه طریق می‌تواند به پایبندی متعهد به تعهدات اطمینان پیدا کند:

الف) گاه این اطمینان با تضمینی که قانون‌گذار در نظر گرفته حاصل می‌شود. آنچه قانون‌گذار در ماده ۱۲۹ قانون اجرای احکام مدنی پیش‌بینی نموده، مثالی واضح در راستای این نوع تضمین است؛ زیرا در این ماده قانون‌گذار پیش‌بینی کرده است که به‌عنوان تضمین «… برنده مزایده باید ۱۰درصد از بها را فی‌المجلس به عنوان سپرده به قسمت اجراء تسلیم نماید…»[۱]

ب) از دیگر اقسام تضمین، تضمینی است که طرفین معامله با توافق همدیگر، برای متعهدٌله تدارک می‌بینند. ماده ۲۴۱ قانون مدنی به‌عنوان قاعده، حاکی از جواز چنین تضمینی در نظام حقوقی ایران است: «ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به‌واسطه معامله مشغول‌الذمه می‌شود رهن یا ضامن بدهد.»[۲]

ج) قسم سوم از تضمین که موضوع مقاله حاضر است، تضمینی است که برای اطمینان از انجام بهنگام تعهدات متعهد از وی مطالبه می‌شود؟[۳] وجود نصوصی در حقوق موضوعۀ تعدادی از کشورها، نظیر: آمریکا و سوئیس و برخی از اسناد مهم بین‌المللی در حوزه تجارت بین‌الملل، نظیر: کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا و اصول تجاری قراردادهای بین‌المللی بر پذیرش این شیوه از تضمین دلالت دارد.

برخلاف جواز تضمین قانونی و قراردادی؛ در حقوق ایران، قانونی که به‌طور شفاف و قاعده‌مند، بر جواز چنین تضمینی دلالت کند، وجود ندارد. در آراء فقهاء نیز نمی‌توان چنین تضمینی را یافت؛ زیرا این حربه راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد[۴] است؛ و این در حالی است که فقهاء برای مقابله با عهدشکنی متعهد در تعهدات قراردادی، فرارسیدن زمان انجام تعهد را لازم می‌دانند.[۵]

با این وجود، قانون‌گذار ایرانی در موارد قابل‌توجهی برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد در وعده مقرر، استحقاق متعهدٌله برای مطالبه تضمین از متعهد را پیش‌بینی کرده است.

با این توضیح، این پرسش مطرح می‌شود که آیا می‌توان در نظام حقوقی ایران از نظریۀ تضمین یک‌جانبه[۶] به‌عنوان راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد بهره گرفت؟ این مقاله می‌کوشد علاوه بر طرح نظریۀ تضمین یک‌جانبه ـ‌که از حقوق خارجی اخذ شده‌ـ  با توجه به موارد طرح شده در کلام قانون‌گذار ایران، ظرفیت حقوق داخلی را برای طرح آن بررسی کند. این جستجو در سه بخش انجام می‌گیرد:

الف) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی

ب) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی

ج) مقایسه تضمین یک‌جانبه با دیگر نظام‌های مشابه

۲- مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی

در این بخش، ابتدا نصوصی که در آن‌‌ها از راهکار تضمین سخن به میان آمده بررسی می‌شود و پس ازآن به ذکر شرایط اصلی تمسک به تضمین در حقوق خارجی؛ و ارائه توضیحاتی در باب هرکدام از آن‌‌ها می‌پردازیم، در ادامه فلسفه مطالبۀ تضمین از متعهد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

۱-۲- بستر نظریۀ تضمین یک‌جانبه در نصوص خارجی

در حقوق خارجی در دو حوزه: اسناد مهم در عرصه تجارت بین‌الملل، قوانین موضوعه، به متعهدٌله برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد، اختیار مطالبه تضمین داده شده است:

۱-۱-۲- جایگاه تضمین یک‌جانبه در اسناد مهم در عرصه تجارت بین‌الملل

۱-۱-۱-۲- اصول تجاری قراردادهای بین‌المللی[۷]

در ماده ۴- ۳- ۷ از این اصول که به مبحث تضمین، ]برای[ اجرای مقرر شده، اختصاص دارد، از تضمین یک‌جانبه برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد، این‌گونه استفاده شده: «طرفی که به نحو متعارف و معقول، معتقد است که عدم اجرای اساسی تعهد از سوی طرف دیگرمحقق خواهد شد، می‌تواند خواستار تضمین مناسب برای اجرای معهود باشد و در عین حال از اجرای تعهداتش خودداری کند؛ و در صورتی‌که تضمین مزبور در مدت زمانی متعارف فراهم آورده نشود، به قرارداد را فسخ کند.»

۲-۱-۱-۲- اصول حقوق قراردادهای اروپایی[۸]

در ماده ۱۰۵: ۸ اصول حقوق قراردادهای اروپایی، که به مقوله تضمین اجراء اختصاص دارد در باب تضمین یک‌جانبه آمده است:

الف) طرفی که به نحو معقول معقد به عدم ایفای اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف دیگر است، ممکن است از او برای ایفای ]تعهدات[ قرارداد ]یاش[ تقاضای تضمین مناسب بکند. مضافاً می‌تواند تا زمان باقی بودن بر این باور، از اجرای تعهدات قراردادی خود نیز خودداری کند.

ب) هنگامی که این تضمین در مهلت متعارف فراهم تدارک نشود، چنان‌چه هنوز طرف متقاضی تضمین، معتقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف مقابل باشد، می‌تواند در یک مهلت متعارف با دادن اخطاری‌های مبنی بر فسخ قرارداد ]به ناقض احتمالی[ قرارداد را فسخ کند.

۳-۱-۱-۲- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا [۹]

یکی از خصوصیات قابل‌توجه درکنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، پیش‌بینی نقض قرارداد است که در مواد ۷۱ و ۷۲ به آن پرداخته

شده است، در ماده ۷۱ کنوانسیون چنین می‌خوانیم:

– چنان‌چه پس از انعقاد قرارداد معلوم شودکه یکی از طرفین به دلایل زیر، بخش اساسی تعهدات خود را ایفاء نخواهد کرد طرف دیگر حق دارد اجرای تعهدات خود رامعلق نماید:

الف) نقصان فاحش در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او؛ یا ب) نحوه رفتار او در تمهید مقدمه اجرای قرارداد یا در اجرای آن.

– چنان‌چه بایع، پیش از ظهور جهات موصوف در بند پیشین، کالا را ارسال نموده باشد، می‌تواند از تسلیم آن به مشتری جلوگیری نماید، هرچند مشتری سندی داشته باشد که او را محق به وضع ید بر کالا می‌داند.

– طرفی که اجرای تعهدات خود را، خواه قبل از ارسال کالا و خواه بعد از آن، معلق می‌نماید مکلف است، فوراً اخطار تعلیق را برای طرف دیگر ارسال نماید، و در صورتی که طرف مزبور در زمینۀ ایفای تعهد خود تضمین کافی ارائه دهد اجرای تعهد خود را از سر گیرد.

و در مادۀ ۷۲ کنوانسیون، نیز آمده است:

چنان‌چه قبل از تاریخ اجرای قرارداد، آشکار شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف دیگر می‌تواند قرارداد را اجتناب (فسخ) نماید:

– اگر وقت اقتضاء نماید، طرفی که قصد فسخ قرارداد را دارد باید اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم آید که ضمانت کافی برای تعهداتش تدارک ببیند.

– هنگامی که طرف دیگر اعلام کند که به تعهداتش عمل نمی‌نماید الزامات بند پیشین، اعمال نخواهد شد.

۲-۱-۲- جایگاه تضمین یک‌جانبه در قوانین موضوعه کشورهای خارجی

۱-۲-۱-۱-۲- قانون تجاری متحدالشکل آمریکا

در ماده ۶۰۹-۲ این قانون می‌خوانیم:

– قرارداد بیع، طرفین را ملتزم می‌کند که به توقع طرف مقابل در زمینه اجرای کامل قرارداد خدشه‌ای وارد ننمایند. در صورت بروز قرائنی دال بر عدم انجام تعهد از سوی هریک از طرفین، طرف دیگر]طلبکار[ می‌تواند به‌صورت کتبی از متعهد، برای اجرای تعهداتش تضمین مناسب طلب کند، و تا زمانی که چنین تضمینی به وی داده نشده، وی می‌تواند به تعلیق اجرای تعهداتش مبادرت نماید.

۲-۲-۱-۲- قانون مدنی آلمان[۱۰]

در ماده ۳۲۱ از این قانون آمده:

« چنان‌چه… بعد از تشکیل قرارداد تغییر چشمگیری در وضع مالی طرف مقابل به وجود آید که به موجب آن ایفای تعهد متقابل به خطر بیفتد، ]طلبکار[ می‌تواند از اجرای تعهدات خود تا زمان انجام تعهدات متقابل، یا دادن تضمین امتناع کند.»

۳-۲-۱-۲- قانون تعهدات سوئیس

در ماده ۸۴ این قانون، در رابطه با کاهش ملائت متعهد چنین می‌خوانیم:

– چنان‌چه در یک قرارداد، حقوق ]قراردادی[ یکی از طرفین معامله…. به خطر افتد، طرف مورد تهدید می‌تواند از اجرای تعهدات قراردادی خود تا زمان ارائه تضمین به او خودداری کند.

– چنان‌چه تضمین مزبور ظرف مهلت مناسب -‌که توسط طرف مورد تهدید تعیین شده‌ـ  ارائه نشود، طرف مورد تهدید می‌تواند قرارداد منعقد شده را فسخ نماید.

۲-۲- شرایط تمسک به تضمین یک‌جانبه در حقوق خارجی

در حقوق خارجی، شرایط تمسک به تضمین یک‌جانبه، عبارتند از:

الف) این طریق صرفاً راهکاری اطمینان‌بخش برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد است. از این‌رو، نباید با به میل و نظر شخصی طلبکار، در غیر از موارد مجاز به کار گرفته شود.

ب) تمسک به این راهکار، منوط به پیش‌بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد.

ج) متعهدٌله، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد، می‌تواند از متعهد، تضمین مطالبه نماید.

د) این طریق، در حین انعقاد قرارداد، یا در زمان ایفای تعهدات اعمال می‌شود بلکه فقط پیش از سررسید انجام تعهدات اعمال شدنی است.

ر) افزون بر آن ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، دادن اختیار به طلبه کار برای فسخ قرارداد است.

در این بخش، توضیحات مربوط به شروط اساسی فوق؛ بیان می‌شود: [۱۱]

نوعی و برون‌ذاتی متمرکز بود. استدلال اصلی این گروه، بر سوءاستفاده احتمالی طرفی است که در موضع قوی‌تری نسبت به متعهد برخوردار است؛ زیرا هر لحظه این امکان وجود دارد که او با معلق نمودن تعهدات قرارداد، اجرای تعهدات را به اخذ تضمین از متعهد منوط کند. حال آنکه در حین انعقاد قرارداد از چنین تضمینی سخن به میان نیامده بود (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، صص ۵۴- ۵۵). هرچند سرانجام نویسندگان کنوانسیون در ماده ۷۱ از این دیدگاه متابعت کردند. اما از آنجا که تصمیم‌گیری برای تعلیق قرارداد و به‌دنبال آن، اخذ تضمین متعهد برای رفع اثر از آن، منوط به قضاوت شخصی و نهایی طلبه کار است، به ناچار معیار شخصی در این تصمیم‌گیری مؤثر خواهد بود (جمعی از نویسندگان، پیشین، ص ۶۳). یکی از شارحین مشهور کنوانسیون، در این مورد، معتقد است که بهتر است، از هر دو معیار شخصی و نوعی برای نقض قرارداد در آینده بهره گرفته شود؛ با این توضیح که در آن مواردی که متعهد به‌طور صریح اعلام می‌نماید که به تعهدات قرارداد عمل نمی‌کند، از معیار شخصی و در سایر موارد از معیار نوعی بهره گرفته شود (Liu,2008,P31-33)

تعلیق قرارداد، بدون مبنای معقول و متعارف، یک نقض اساسی قبل از موعد است،[۱۲] لیکن اگر مطالبه‌کنندۀ تضمین، ثابت کند که اطلاعاتی که وی بر طبق آن اقدام کرده، درست بوده است، نمی‌توان مسؤولیتی را متوجه او ساخت (Enderlein & Maskow,1992,p.285-286)

شایان ذکر است؛ در نظام حقوقی برخی کشورهای پذیرنده تضمین یک‌جانبه، مانند: آلمان مجال کمتری برای پیش‌بینی انجام نشدن تعهد به طلبه کار داده شده است، و صرفاً بدی شرایط مالی متعهد که از ناتوانی وی در انجام به موقع تعهد حکایت می‌کند، ملاک تعلیق و مطالبه تضمین قرار داده می‌شود؛ [۱۳] لیکن در کنوانسیون وین، امکان پیش‌بینی‌های طلبه کار بیشتر است و محدود به بدی شرایط مالی متعهد نمی‌شود، برای مثال فروش ماشین‌آلاتی که متعهد، تعهد نموده بود مبیع را با آن‌‌ها تولید نماید هرچند ارتباطی به تنزل تمکن مالی متعهد ندارد، اما می‌تواند مبنایی برای مطالبه تضمین قرار گیرد. (Honnold,1991,p.438)

۲-۲-۲- پیش‌بینی متعارف متعهدله در زمینه عهدشکنی

هر احتمال نقضی نمی‌تواند مبنایی برای مطالبه از متعهد باشد؛ زیرا ترتیب اثر دادن به هر احتمال نقضی، برخلاف اصل لازم‌الاتباع بودن مفاد عقد است. از این‌رو، رهایی ازعقدی که احتمال نقض آن می‌رود به نحو مضیق و محدود تفسیر گردد و منحصراً جواز فسخ منصرف به مورد منصوص؛ یعنی نقض واضح و آشکار شود. ملاک برای واضح بودن یا نبودن قرارداد در آینده همان معیار نوعی خواهد بود. مثالی که برای درک بهتر معیار واضح بودن، قابل ارائه است؛ جایی است که فروشنده، مواداولیه‌ای را که تعهد نموده، برای تولید مبیع از آن‌‌ها استفاده کند به فروش برساند (Honnold, Op. cit., p.496-497)

در یک رأی، احتمال بالا برای عهدشکنی متعهد در زمان اجرای تعهدات ملاک قرار داده شده است.[۱۴]

۳-۲-۲- ضرورت اساسی بودن عدم اجراء

در مورد مفهوم نقض اساسی، برخی شارحین کنوانسیون وین به‌طور کلی گفته‌اند؛ اگر آنچه در قسمت (الف) و (ب) از بند۱ ماده۷۱ کنوانسیون آمده؛ جدی‌تر باشد، نقض اساسی صادق خواهد بود (Enderlein & Maskow, op. cit.p: 291) ، برخی نیز با ملاک قرار دادن اصل کنوانسیون برای تفسیر مواد آن (بند۲ از ماده۷)، مراد از نقض اساسی را تعریف ارائه شده در ماده۲۵ کنوانسیون دانسته‌اند که براساس آن: «نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر شود که اساساً او را از استحقاق آنچه به موجب قرارداد انتظار داشته است محروم کند، مگر آنکه طرفی که مبادرت به نقض نموده است چنین نتیجه‌ای را پیش‌بینی نمی‌کرده است و یک فرد متعارف همانند او نیز، نمی‌توانسته است آن را پیش‌بینی کند ». نمونه بارز نقض اساسی قرارداد، جایی است که متعهد به‌طور صریح می‌گوید که تعهد خویش را در وعده انجام نخواهد داد (بند۳ از ماده۷۲ کنوانسیون) همچنین فروش کالایی که تحویل آن به خریدار تعهد شده است. (Honnold,Op.cit,p:496) همچنین ورشکستگی متعهد و یا شروع روند ورشکستگی وی (Enderlein & Maskow,Op.cit,p.496) از نمونه‌های بارزی است که شارحان کنوانسیون برای رساندن مفهوم نقض اساسی بیان نموده‌اند.

شایان ذکر است؛ اگر متعهد اعلام کند که دیرتر از موعد به تعهدات قراردادی خویش عمل می‌کند؛ با وجود نقض در وعده؛ به جهت اساسی نبودن نقض نمی‌توان حق مطالبه تضمین را برای متعهدله به رسمیت شناخت (schelechtreim,1996,p.96)

۴-۲-۲- لزوم مطالبه تضمین؛ قبل از فرا رسیدن تعهدات قراردادی

باید این شرط از دو زاویه تحلیل شود:

۱-۴-۲-۲- ضرورت موجل بودن قرارداد

هرچند که در منصوصات فوق، به لزوم موجل بودن تعهدات ناقض احتمالی اشاره نشده است، اما به دلایل عقلی، می‌توان به لزوم این شرط پی برد؛ زیرا در فرض حال بودن قرارداد، با عهدشکنی متعهد، طلبه کار چاره‌ای جز تمسک به ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده برای نقض واقعی قرارداد، نخواهد داشت. و با این استدلال، اگر در زمان انعقاد قرارداد، امکان انجام تعهد وجود نداشته باشد، قرارداد باطل خواهد بود. پس می‌توان گفت که طلبکار، فقط در قراردادهایی حق دارد از متعهد برای انجام تعهد تضمین مطالبه کند که متعهد به نحو موجل ملتزم به ایفای تعهد شده باشد. از این ویژگی می‌توان برخورداری تضمین یک‌جانبه از ضمانت اجراء را برداشت کرد. (UNCITRAL Digests,2002,pp332-334)

۲-۴-۲-۲- حادث و یا عارض شدن علل مبنای تضمین

این سؤال مطرح می‌شود که آیا لازم است علل تعلیق و به‌دنبال آن تضمین، در جریان اجرای عقد حاصل شده باشد؟ به‌طوری که اگر این علل در حین انعقاد عقد حاصل بوده، لیکن به هر دلیلی از نظر متعهدٌله دور مانده باشد، دیگر مجالی برای استناد نقض احتمالی و بهره‌گیری از راهکارهای آن نباشد؟ هرچند در قانون یکنواخت بیع بین‌المللی ۱۹۶۴ این تفسیر به دلیل وجود نص قانونی قابل قبول به نظر می‌رسید و مطالبه تضمین بدون مبنا می‌شد، اما در کنوانسیون وین ۱۹۸۰ این تفسیر پذیرفتنی نیست و معیار، «آشکار شدن نقض تعهد، بعد از انجام عقد است» درخصوص علل انجام نشدن تعهد که بعد از انعقاد عقد و در اثنای اجراء، عارض می‌گردد بحث خاصی نیست، اما مناسب است که در مورد علل انجام نشدن تعهد که در حین انعقاد قرارداد وجود دارد، سه صورت از هم تفکیک گردد:

الف (علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد محرز است، با این وجود طلبه کار همچنان مایل به انعقاد قرارداد است؛ بدیهی است که در این فرض، امکان استناد به نقض احتمالی وجود نخواهد داشت (Audit,1990,p.155).

ب) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد از نظر طلبه کار مخفی مانده است، در حالی‌که این علل برای هر انسان متعارفی قابل شناسایی بوده است؛ در این فرض نیز شارحین کنوانسیون بیع بین‌الملل به عدم جواز تمسک به تضمین از سوی متعهد اعتقاد دارند. از این‌رو طلبه کار نمی‌تواند با تعلیق تعهدات خود، رفع تعلیق را به ارائه تضمین از سوی متعهد منوط کند (Enderlein & Maskow,Op.cit,p.285).[15]

ج) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد موجود بوده، لکن این علل از دید هر انسان متعارفی پنهان می‌مانده: در این حالت امکان مطالبه تضمین برای طلبه کار وجود دارد (Honnold,Op.cit,p.488) از این‌رو، هرچند علل انجام نشدن تعهد به نحو حادثی موجود بوده است، اما همچنان امکان تمسک به ضمانت اجرای تضمین وجود دارد. و این درحالی است که در نظریه تضمین یک‌جانبه قاعدتاً علل انجام نشدن تعهد، باید بعد از انعقاد قرارداد حاصل شده باشد. (UNCITRAL Digest,Op.cit.,p.335)

۵-۲-۲- مطالبه تضمین از متعهد؛ حائز ضمانت اجراست

با عدم ارائه تضمین از سوی متعهد در مهلت مقرر، یا متعارف نقض اساسی قرارداد توسط متعهد محقق شده و به همین جهت، طلبه کار حق دارد معامله را باطل کند اضافه می‌گرد در صورتعی که متعهد تضمینی ناکافی را به طلبه کار داده باشد، ولی پس از ایراد موجه طلبکار، از کامل نمودن آن خودداری کند و نیز در فرضی که متعهدٌله تضمینی معین و معقول را از طرف مقابل مطالبه کند، لیکن وی ناقض احتمالی، از فراهم نمودن آن تضمین برای متعهدله امتناع نماید، ضمانت اجرای فوق‌ اعمال خواهدبود (UNCITRAL Digest,2012,p.337). [16] در مورد مدتی که متعهد باید تضمین ارائه کند؛ اتفاق‌نظر وجود ندارد. می‌توان سه رویه را در این مورد مشاهده نمود:

– در بند۲ از ماده ۸۳ قانون تعهدات سوئیس مهلت لازم برای ارائه تضمین، به ارادۀ طلبه کار واگذاشته شده که در ضمن اخطاریه تعلیق به اطلاع متعهد رسانده می‌شود.

– در ماده ۲- ۶۰۹ قانون متحدالشکل تجاری آمریکا، مهلت قطعی ۳۰ روزهای از سوی قانون‌گذار پیش‌بینی شده است.

– در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا به این موضوع اشاره نشده است. در مقام توجیه، شاید بتوان گفت که تدوین کنندگان با عنایت به بند ۲ از ماده ۷ کنوانسیون، ملاک را مهلت متعارف و معقول را ملاک می‌دانند، با این توجیه، می‌توان گفت که متعهد باید در مدت متعارف و معقول تضمین ارائه کند.[۱۷]به‌علاوه تضمینی که متعهد ارائه می‌کند باید متناسب باشد؛ از آنجا که مطالبه تضمین از متعهد، اصولاً با تعلیق قرارداد همراه است، بهتر است در اخطاری‌های که طلبه کار امور مربوط به مطالبه تضمین، یا تعلیق قرارداد را به اطلاع متعهد می‌رساند، علت تعلیق نیز ذکر شود، تا در صورت تصمیم متعهد به رفع تعلیق، تناسب تضمین خویش با علت مطروحه در اخطاریه را مدنظر قرار دهد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ص ۶۲). به‌عنوان قاعده در تناسب تضمین، می‌توان ملاک را در اوضاع و احوالی دانست که منجر به تهدید عدم اجراء شده است. در نتیجه تضمین متعهد باید به‌گونه‌ای باشد که این تهدید را مرتع کند. (UNCITRAL Digest,Op.cit,p.337) به عنوان مثال، اگر علت تهدید عدم اجرا، تمام شدن مواداولیه کارخانه متعهد باشد، تهیه مواداولیه برای تمام شدن مواداولیه کارخانه متعهد باشد، تهیه مواداولیه برای کارخانه می‌تواند تضمین مؤثری تلقی شود (صفایی و همکاران، پیشین، ص۳۳۷)، یا اگر علت تعلیق، نقض در اعتبار متعهد باشد، ضمانت‌نامه بانکی می‌تواند تضمین مناسبی محسوب شود. بحثی دیگری که طرح آن بی‌فایده نیست، این است که آیا صرف اطمینان قولی متعهد مبنی بر اینکه «تعهد خویش را در وعده انجام خواهم داد» می‌تواند تضمینی کافی تلقی شود؟ شارحین کنوانسیون در تألیفات خویش مثا لهایی را ذکر نموده‌اند که از معتبر بودن اطمینان قولی متعهد برای انجام تعهد حکایت می‌کند، از این رو، اعتقاد به احتمال دوم منطقی‌تر به نظر می‌رسد. [۱۸]پس از وصول تضمین، هر چند در نصوص فوق در باب لزوم اطلاع به متعهد دربارۀ کفایت، یا عدم کفایت تضمین، چیزی بیان نشدهـ  اما گفته شده که طلبکاری که قرارداد را تعلیق می‌کند، لازم است مراتب کفایت، یا عدم کفایت تضمین را به اطلاع متعهد برساند. (Enderlein & Maskow, op. cit, p.290) حال این سؤال مطرح می‌شود که اگر طلبه کار تضمین متعهد را ناکافی بداند، نظر کدام یک باید بر دیگری تحمیل گردد؟ گفته شده که اگر طرفین نسبت به کفایت تضمین به توافق نرسیدند؛ شاید ضروری باشد که موضوع به دادگاه واگذار شود تا راجع به آن اتخاذ تصمیم شود (جمعی از نویسندگان، پیشین، صص۶۳ – ۶۴).

شایان ذکر است که اگر متعهدٌله به‌واسطه عدم ارائه تضمین از سوی متعهد درصدد فسخ قرارداد باشد، لازم است، پیش از فرارسیدن موعد اجرای تعهدات قرارداد را فسخ کند. (UNCITRAL Digest, Op.cit, p338)

۳-۲- فلسفه مطالبه تضمین از متعهد

از جمله مباحث مبنایی مربوط به تضمین یک‌جانبه، یافتن پاسخی برای این سؤال است که آیا هدف از اخذ تضمین از متعهد آن است که صرفاً وی ملتزم شود که اگر در وعده، تعهد خویش را انجام ندهد اجرای قرارداد از محل تضمین برای طلبه کار میسر گردد، یا اینکه در صورت عدم توفیق در اجرای تعهد، از محل تضمین ایداعی، خسارت طلبه کار برداشت شود و یا در احتمال سوم فلسفه تضمین، آمیزه‌ای از هر دو احتمال پیشین است؟ بدیهی است که قائل بودن به هریک از این احتمالات، می‌تواند در میزان تضمین مؤثر بوده باشد. در طریق تضمین توافقی، وجه التزام، احتمال دوم بیشتر می‌تواند با مبانی توافق طرفین، منطبق باشد (علی‌آبادی، ۱۳۸۱، ص ۵۲) ولی در طریق تضمین یک‌جانبه، احتمال اخیر بیشتر قابل دفاع است، به این معنی که هدف از تضمین مناسب، آن است که در صورت عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، می‌توان از محل تضمین، امکان اجرای قرارداد و نیز جبران زیان‌های ناشی از این عهدشکنی را فراهم نمود(Liu, op. cit., p28).

۳- مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی

مطالب این گفتار در سه بخش ارائه می‌شود: در کلام آخر در قالب «شرط ضمنی اجرای کامل و به موقع قرارداد» و نیز «شرط ضمنی اعتماد به وضعیت مالی متعهد »، تکیه‌گاه نظریه تضمین یک‌جانبه را در حقوق داخلی بیان نماییم:

۱-۳- جایگاه نظریه تضمین یک‌جانبه در فقه

به لحاظ فقهی، آنچه در میان فقهاء شهرت دارد، این است که در تعهدات موجل، چنان‌چه متعهد در سررسید به تعهد خویش عمل نکند، در ابتدا برای متعهدٌله خیار فسخ حاصل نمیآید؛ زیرا او اول باید طریق الزام متعهد را در پیش گیرد، و اختیار فسخ معامله تنها در صورتی است که الزام متعهد به ایفاء تعهد بی‌فایده باشد (صاحب جواهر، پیشین، ص۲۱۹: شهید ثانی، ۱۴۱۲ هـ.ق، ص۳۳۱) .[۱۹]

شایان ذکر است؛ تعداد اندکی از فقیهان عقیده دارند که پیدایش ابتدایی خیار فسخ برای طلبه کار است (شهید اول، ۱۴۱۰ هـ .ق، ص ۱۲۰)[۲۰] در میان همین عده نیز ثبوت خیار فسخ برای طلبکار، منوط به تحقق زمان ایفاء تعهد است و قبل از این تاریخ، حتی در صورت فرض پیش‌بینی نقض قرارداد، طلبه کار حقی برای فسخ قرارداد ندارد.

۲-۳- جایگاه نظریه تضمین یک‌جانبه در حقوق موضوعه

نظام حقوقی ایران به متابعت از فقه از جمله نظام‌هایی است که نظریۀ نقض احتمالی قرارداد را مورد شناسایی قرار نداده است،[۲۱]در نتیجه در شرایط کنونی نمی‌توان انتظار داشت این نظام، به‌صورت نظام‌مند و شفاف نظریۀ تضمین را بپذیرد. با این وجود در حقوق ایران می‌توان مواردی را مشاهده کرد که از تضمین یک‌جانبه برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد استفاده شده است، که این امر نشان‌دهندۀ انعطاف قانون‌گذار ایرانی است.

۱-۲-۳- سبقۀ نامطمئن براتگیر

در حقوق ایران، در مواردی به معنای دقیق از نظریۀ تضمین یک‌جانبه استفاده شده است. در ماده ۲۳۸ قانون تجارت سال ۱۳۱۱ می‌خوانیم: «اگر برعلیه کسی که برات را قبول کرده ولی وجه آن را نپرداخته اعتراض عدم تأدیه شود دارنده براتی نیز که همان شخص قبول کرده ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است می‌تواند از قبول‌کننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد و یا پرداخت آنرا به نحو دیگری تضمین کند». طبق ماده ۲۳۰ قانون تجارت، قبول کننده برات ملزم است وجه آن را سر وعده در قبال دارنده برات تأدیه نماید. بنابراین در صورتی که براتگیر، برات صادره از ناحیه کشندۀ برات را قبول کند، ولی دارنده برات در حالی‌که هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است، با پیش‌بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که به احتمال فراوان، قبول‌کننده، وجه برات وی را نیز پرداخت نخواهد کرد، وی به نحو یک‌جانبه، حق دارد از براتگیر برای انجام تعهد تضمین مطالبه کند.

در نتیجه همانند نظریۀ تضمین یک‌جانبه که برخاسته از حقوق خارجی بود در این ماده نیز: اولاً) تمسک به این راهکار منوط به پیش‌بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد؛ ثانیاً) متعهدٌله، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد است که می‌تواند از متعهد مطالبه تضمین نماید؛ ثالثاً) اعمال این طریق؛ پیش از سر رسید تعهدات متعهد ممکن است؛ رابعاً) حال شدن دین براتگیر، ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، است.[۲۲]

ممکن است این شائبه ایجاد شود که عدم پیش‌بینی ضمانت اجراء در ماده ۲۳۸، مستلزم بدون ضمانت اجراء ماندن تضمین مطرح شده در آن ماده است، کما اینکه پاره‌ای از حقوقدانان عقیده دارند چنین مطالبه تضمینی، بی‌ضمانت اجرایی می‌ماند (به نقل از دکتر صقری، ۱۳۸۰، ص ۲۷۱) در حالی که نظریه تضمین یک‌جانبه در حقوق خارجی همراه با ضمانت اجراست. ولی همانگونه که ادارۀ حقوقی در نظریۀ مورخه۱۸/۱۱/۱۳۴۳ خود ابراز داشته است، حال شدن تعهد براتگیر در پرداخت وجه برات ضمانت اجرایی برای استنکاف براتگیر از پرداخت تضمین مناسب به دارنده برات است. در نتیجه داشتن ضمانت اجرا، باید به عنوان پنجمین وجه تشابه تضمین مذکور در ماده ۲۳۸ با تضمین یک‌جانبه در حقوق خارجی، در نظر گرفته شود.

پرسش اولی که در ارتباط با ماده یادشده مطرح می‌شود این است که آیا مطالبه تضمین، از براتگیر به استناد ماده فوق فقط با اعتراض عدم تأدیه است، یا به طرقی دیگر نیز امکان‌پذیر است؟ به بیان دیگر در مقام مطالبه تضمین، اعتراض عدم تأدیه موضوعیت دارد یا طریقیت؟ با اندک تأملی در مفاد ماده می‌توان به فلسفه و علت وضع ماده فوق دست یافت و آن اینکه قانون‌گذار در مقام حمایت از طلبکاری بوده که عدم اجرای تعهد براتگیر را پیش‌بینی می‌کند، و از این‌رو، حق مطالبۀ تضمین از متعهد، براتگیر را برای او مقرر کرده است. حال به نظر می‌رسد، در صورت یکه با پیش‌بینی متعارف و معقول، مانند: صدور چک‌های بلامحل از ناحیه وی، گواهی عدم پرداخت چک‌های صادره از ناحیه وی، زیان دیدن تجارت خانۀ دارندۀ برات – اگر بر ناتوانی وی دلالت کند – همان نتیجه برای دارندۀ برات حاصل شود، مطالبه تضمین به استناد ماده فوق می‌تواند موجه باشد.

پرسش بعدی این است که آیا راهکار پیش‌بینی شده در ماده فوق در همۀ اسناد تجاری قابلیت اجراء را دارد، یا اینکه این راهکار فقط در برات می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد؟ حمایت از اسناد تجاری در گردش مبادلات اقتصادی، مجری شدن فلسفه ۲۳۸ قانون تجارت در سایر اسناد تجاری، حمایت بدون تبعیض قانون‌گذار از هر سه قسم از اسناد تجاری در سایر موارد نظیر بند(ج) ماده ۱۰۸ قانون آئین دادرسی مدنی، همگی می‌توانند به عنوان دلایلی برای تقویت احتمال اول در نظر گرفته شوند.[۲۳] ممکن است ایراد گرفته شود که در ماده ۳۰۹ قانون تجارت قانون‌گذار حکم پیش‌بینی شده در ماده ۲۳۸ قانون تجارت را جزء آن دسته از مقرراتی ندانسته که از برات به فته طلب تعمیم داده می‌شود.

اما به نظر می‌رسد احکامی که قانون‌گذار از تسری آن‌‌ها به سفته خودداری نموده است، غالباً احکامی هستند که به ذات برات اختصاص دارند و اساساً در باب سایر اسناد تجاری نمی‌تواند مصداق داشته باشند علاوه بر این، انگیزه اصلی قانون‌گذار از وضع ماده اخیر، پرهیز از ذکر مجدد موادی است که در مبحث برات مبادرت به طرح آن‌‌ها نموده است و نه مخالفت صریح با عدم اجرای مقررات مسکوت مانده.

۲-۲-۳- واخواست دارنده برات نسبت به نکول برات

در صورتی که براتگیر از قبولی برات خودداری کند، دارندۀ برات می‌تواند در راستای ماده ۲۳۶ قانون تجارت نکول براتگیر را تسجیل کند و از امتیاز پیش‌بینی شده در مادۀ ۲۳۷ ق.ت. بهره‌مند شود. مطابق ماده ۲۳۷ قانون تجارت: «پس از اعتراض نکول ظهرنویس‌‌ها و برات‌دهنده به تقاضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سر وعده بدهند یا وجه برات را فوراً تأدیه نماید ». در این ماده، به وضوح مبانی و ارکان تضمین یک‌جانبه را می‌توان مشاهده نمود؛ زیرا اولاً نکول برات، پیش‌بینی معقولانه‌ای برای عدم ایفاء تعهدات براتکش در وعده است، ثانیاً این پیش‌بینی در حالی است که هنوز، موعد برات فرا نرسیده است.[۲۴] ثالثاً؛ می‌توان قسمت دوم ماده را به‌عنوان ضمانت اجرای خودداری متعهد، براتکش، از سپردن تضمین در نظر گرفت.

۳-۲-۳- اعتراض طلبکاران شرکت سهامی، به کاهش سرمایه

به موجب ماده۱۹۰ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (۱۳۴۷)، شرکت سهامی می‌تواند در هر زمانی با رعایت تشریفات منصوص، سرمایۀ خویش را کاهش دهد. طبق قاعدۀ کلی، دارایی بدهکار وثیقه عمومی طلبکاران است. در شرکت سهامی نیز، سرمایه شرکت وثیقه عمومی مطالبات طلبکاران است (تفرشی، ۱۳۹۰، ص۷۶). بنابراین، اگر شرکت سهامی درصدد کاهش اختیاری سرمایه خویش باشد، بدون شک این تصمیم، به ضرر طلبکاران خواهد بود؛ زیرا می‌تواند آمارهایی بر ناتوانی شرکت در انجام تعهدات قراردادی خود باشد. از این‌رو، در ماده ۱۹۳ از لایحه فوق، حق اعتراض برای طلبکاران شرکت نسبت به این تصمیم، به رسمیت شناخته شده است: «در مورد کاهش اختیاری سرمایه شرکت، هریک از دارندگان اوراق قرضه و یا بستانکارانی که منشأ طلب آن‌‌ها قبل از تاریخ نشر آخرین آگهی مذکور در ماده ۱۹۲ باشد می‌توانند ظرف دو ماه از تاریخ نشر آخرین آگهی اعتراض خود را نسبت به کاهش سرمایه شرکت به دادگاه تقدیم کنند» و در ماده ۱۹۴ «در صورتی‌که به نظر دادگاه اعتراض نسبت به کاهش سرمایه وارد تشخیص داده شود و شرکت جهت تأمین پرداخت طلب معترض وثیق‌های که به نظر دادگاه کافی باشد نسپارد در این صورت آن دین، حال شده و دادگاه حکم به پرداخت آن خواهد داد ». در این ماده نیز به وضوح، می‌توان ارکان نظریه تضمین را مشاهده کرد: چه آنکه اولاً) تصمیم شخصی طلبه کار نمی‌تواند مبنایی صحیح برای مطالبه تأمین تضمین از شرکت سهامی باشد؛ بلکه آنچه این مطالبه را توجیه می‌کند پیش‌بینی متعارف و معقولی است، که در بحث ما کاهش سرمایه توسط شرکت سهامی قبل از سررسید تعهدات است. ثانیاً) اطلاق واژه طلب در ماده ۱۹۳ و ۱۹۴، مطالبات قراردادی و غیرقراردادی را شامل می‌شود. ثالثاً) حال شدن دین شرکت سهامی، به‌عنوان ضمانت اجرای استنکاف از پرداخت تضمین در نظر گرفته شده است.

۴-۲-۳- معامله به قصد فرار از دین[۲۵]

با وضع ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی و در شرایط کنونی صرف قصد بدهکار درزمینه فرار از دین، خللی را به معاملات او وارد نخواهد کرد (صفائی، ۱۳۸۲، صص- ۱۴۴ ۱۴۵/کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص۲۱۲/شهیدی، ۱۳۸۱، ص ۳۷۷)، [۲۶] انجام چنین معاملاتی، عهدشکنی احتمالی متعهد را بر طلبه کار نمایان می‌سازد، در چنین شرایطی قانون‌گذار امکان توقیف اموال مدیون را در راستای ماده ۲۱۸ قانون مدنی[۲۷] پیش‌بینی نموده است که البته منجر به اطمینان طلبه کار از انجام تعهدات قراردادی او می‌شود.

افزون بر آن، راهکار مندرج در ماده ۲۱۸ موجب شد، به‌عنوان یکی از مصادیق تضمین یک‌جانبه در حقوق ایران ذکر شود. به بیان دیگر این دو راهکار به لحاظ شالوده و مبنا که همانا واکنش طلبه کار -در تعهدات موجل قراردادی‌-[۲۸] در مقابل عهدشکنی احتمالی متعهد است متحد و مشترک‌اند.[۲۹] با این وجود نباید از تفاوت‌های جزئی این دو راهکار غافل ماند؛ زیرا در این ماده، پیش‌بینی طلبه کار در زمینه نقض احتمالی باید محدود به مورد منصوص، یعنی معامله به قصد فرار از دین شود و توسعه آن برخلاف اصل صحت و قابل استناد بودن قراردادهاست، با وجود اینکه هر دو طریق حائزضمانت اجراء است، اما پشتوانه این دو راهکار تا حدودی متفاوت است، زیرا صرف‌نظر از قهرآمیز نبودن ضمانت اجرای تضمین یک‌جانبه و خلاف آن در ماده ۲۱۸، در تضمین یک‌جانبه، اطمینان طلبه کار از طرق مختلفی حاصل می‌شد، اما در ماده ۲۱۸ صرفاً توقیف اموال مدیون پیش‌بینی شده است.

۵-۲-۳- اخذ تضمین از مسؤولین تأدیه وجه سند تجاری

با ورشکستگی صادرکننده سفته، یا براتکشی که براتش قبول نشده و همچنین براتگیری که مراتب قبولی برات را نوشته، امیدواری دارنده سند تجاری برای وصول وجه آن در سررسید روبه کاهش می‌نهد، به بیان دیگر، نقض احتمالی در کارسازی وجه سند تجاری در سررسید، نمایان می‌گردد. از این‌رو، قانون‌گذار در ماده۴۲۲ قانون تجارت یکبار دیگر مراتب اخذ تضمین را برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد در دستور کار قرار داده است. طبق ماده مزبور: «هرگاه تاجر ورشکسته فته طلبی داده یا براتی صادر کرده که قبول نشده یا براتی را قبولی نوشته، سایر اشخاصی که مسؤول تأدیه وجه فته طلب یا برات می‌باشند باید با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت، وجه آن را نقداً بپردازند یا تأدیه آن را در سر وعده تأمین نمایند .»

در این ماده باید چینش نابه‌جای عبارات قسمت اخیر مورد توجه قرار گیرد؛ زیرا ورشکستگی صادرکننده، یا قبول‌کنندۀ سند تجاری بدون اینکه در ابتدا دین ناشی از سند تجاری نسبت به سایر مسؤولین حال شود، بر آن‌‌ها لازم است که کاهش اطمینان دارندۀ سند تجاری را با تضمین خویش جبران نمایند و در غیراین صورت دین موجل سند تجاری نسبت به آن‌‌ها حال می‌شود.[۳۰] (طالب احمدی، ۱۳۷۸، ص۱۱۶) با این حال، در این ماده نیز می‌توان ارکان تضمین یک‌جانبه را ملاحظه نمود.

۳-۳- شرط ضمنی اجرای کامل و به موقع قرارداد

طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی طرف مقابل به تعهد، اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند. به بیان دیگر، اطمینان معقولانه و عرفی به پایبندی متعهد به انجام کامل و به موقع تعهدات یک شرط ضمنی است، که هرشخصی در حین انعقاد قرارداد آن را د رنظر دارد. در فرض موجل بودن قرارداد این شرط ضمنی بهتر قابل فهم است؛ زیرا قوت این شرط ضمنی همراه با شرط ضمنی «استمرار وضعیت مالی متعهد تا سررسید »، مضاعف می‌شود.[۳۱]

با عنایت به مراتب فوق، در فرض نقض احتمالی قرارداد، این شروط ضمنی مختل شده و لاجرم به جهت رعایت اساس تراضی طرفین معامله، که بخشی از آن در قالب شروط ضمنی تجلی می‌نماید[۳۲]، باید راهکاری اندیشیده شود. ماده ۲۲۰ قانون مدنی نیز که طرفین معامله را به کلیه نتایج حاصله از عرف و عادت ملزم می‌داند نیز گواهی دیگر بر این مطلب است که شروط ضمنی ذکر شده یکی از مهم‌‌ترین نتایج عرفی حاصله از قرارداد است که نقض آن‌‌ها در مورد نقض احتمالی، باید استحقاق طرف مقابل، برای اتخاذ واکنش مقتضی را در پی داشته باشد. با اتخاذ این واکنش، یعنی همان فراهم شدن فسخ قرارداد برای طلبه کار است؛ هم استحکام معاملاتی لحاظ شود؛[۳۳] و هم اطمینان کاهش یافته متعهد اعاده شود.[۳۴]

اضافه بر این، به لحاظ عهدشکنی احتمالی متعهد؛ تفسیر فوق همسو با نهاد تضمین یک‌جانبه است؛ امری که به‌عنوان یکی از راهکارهای مقابله با پیش‌بینی نقض قرارداد در نظام حقوقی ما دور از ذهن نبوده و نشانه‌های آن در این نظام به وضوح قابل شناسایی است.[۳۵]

۴- مقایسه تضمین یک‌جانبه با دیگر نهادهای مشابه

پس از شناخت جایگاه نظریۀ تضمین یک‌جانبه در حقوق خارجی و موارد مشابه آن در حقوق داخلی، لازم است برای شناسایی بهتر، آن را با نهادهای مشابه مقایسه کنیم:

۱-۴- تضمین یک‌جانبه و تعدیل قرارداد

نظریۀ تعدیل قرارداد که پس از بحران‌های اقتصادی قرن اخیر به‌وجود آمده است، زمانی نمود پیدا می‌کند که پس از انعقاد قرارداد و در خلال عمل به تعهدات، تغییر اوضاع و احوال، آن‌چنان هزینه انجام تعهد را بر متعهدگران کند که ایفای تعهد در چنان شرایطی زیان هنگفتی را برای متعهد به بار آورد (کاتوزیان، پیشین، ص ۷۸). صرفنظر از برخی توجیهات و اختلاف‌نظر‌‌ها که دربارۀ این نظریه وجود دارد، می‌توان شروطی را که حقوقدانان برای پیاده کردن آن ارائه کرده‌اند به شرح زیر برشمرد:

اولاً: نظریۀ مزبور منحصراً در آن دسته از قراردادهای معاوضی به کار می‌آید که در آن تعهدات طرفین باید به نحو مستمر اجراء شود.

ثانیاً: لازم است حادثه‌ای که اجرای تعهد متعهد را با مشقت همراه می‌کند پیش‌بینی نشدنی، زودگذر، خارجی و غیرمنتسب به متعهد باشد.

ثالثاً: این حادثه در حین انعقاد عقد وجود نداشته باشد (عارضی بوده باشد).

رابعاً: حادثۀ مزبور، به‌طور کلی اجرای تعهد متعهد را غیرممکن نکند.

حقوقدانانی که به بررسی نظریه تعدیل در حقوق داخلی پرداخته‌اند ضمانت اجرای مناسب را فسخ قرارداد توسط متعهد دانسته‌اند (صادقی مقدم، ۱۳۷۹، ص۲۲۲ و کاتوزیان، پیشین، ص۹۹) .

۱-۱-۴- وجوه تشابه

صرف‌نظر از جدید و بدیع بودن مباحث مطروحه در باب تعدیل قرارداد و تضمین یک‌جانبه و اینکه تصور این دو طریق منحصراً در قرارداهای معاوضی غیرمسامحه‌ای ممکن است.

در هر دو طریق به احتمال فراوان ایفای تعهد از سوی متعهد منتفی است. افزون بر آن، این عدم اجراء در هر دو طریق، بعد از زمان انعقاد عقد پدیدار می‌گردد.

ضمانت اجرای استفاده از هر دو طریق نیز مشابه است؛ زیرا در هر دو مورد طلبه کار در فسخ قرارداد استحقاق دارد. با این تفاوت که اختیار فسخ قرارداد در تأسیس تضمین یک‌جانبه بعد از مطالبه تضمین از متعهد صورت می‌گیرد و این در حالی است که با حصول شرایط مربوط به تعدیل قرارداد، طلبه کار اختیار دارد مستقیماً قرارداد را فسخ کند.

۲-۱-۴- وجوه تمایز

الف) به لحاظ فلسفه وجودی: همان‌گونه که گفته شد فلسفه طرح نظریۀ تضمین یک‌جانبه حصول اطمینان طلبه کار درخصوص پایبندی متعهد به انجام تعهد است. لذا نظریۀ مزبور با هدف حمایت از منافع طلبه کار مطرح شده است. و این در حالی است که فلسفه طرح نظریۀ تعدیل قرارداد‌‌ها حمایت از منافع متعهد بوده است.

ب) به لحاظ شرایط طرح: اساساً نظریۀ تعدیل، زمانی مطرح می‌گردد که به دلیل تغییر اوضاع و احوال حین قرارداد، اجرای تعهد برای متعهد ناعادلانه باشد. لکن نظریۀ تضمین، زمانی مجال ارائه شدن می‌یابد که طلبه کار با پیش‌بینی‌های خود به عدم اجرای تعهد متعهد مشکوک گردد، هرچند که اوضاع و احوال، همان اوضاع و احوال حین قرارداد باشد.

ج) به لحاظ زمان طرح: نظریۀ تعدیل ممکن است هنگامی مطرح شود که زمان اجرای تعهد متعهد فرارسیده باشد (خلال انجام تعهد)[۳۶] و این در حالی است که نظریۀ تضمین در همه حال قبل از فرا رسیدن موعد اجرای تعهد متعهد مطرح می‌گردد (نک.۲- ۲- ۴ در همین نوشته).

۲-۴- تمایز تضمین یک‌جانبه از وجه التزام

در تعریف وجه التزام گفته شده است که مبلغ مقطوع خسارت ناشی از انجام تعهد است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص ۲۴۳). پس این تأسیس زمانی مطرح می‌شود که طرفین در هنگام انعقاد عقد با تراضی همدیگر توافق نموده باشد که در صورت عهدشکنی متعهد وی ملزم باشد مبلغ معینی را به‌عنوان خسارت به متعهد پرداخت کند.

با توجه به توضیحات پیرامون نظریۀ تضمین یک‌جانبه این دو نهاد را این‌گونه مقایسه می‌کنیم:

۱-۲-۴- وجوه تشابه

وضع و قرار دادن تضمین در هر دو تأسیس قبل از زمان ایفای تعهدات متعهد است. علاوه بر آن، بدین لحاظ که هر دو راهکار از یک‌سو، موجبات اطمینان طلبه کار برای ایفای تعهد متعهد را فراهم می‌کند و از سوی دیگر، به‌طور غیرمستقیم، متعهد را ملزم به انجام تعهد می‌کند مشابه هستند. پس در هر دو راهکار، طلبه کار می‌تواند متعهد را به ایفای تعهداتش ملزم نماید. شعبه۷ دیوان‌عالی کشور، در رأی شماره ۲۵۴۴- ۱۲/۸/۱۳۲۱ چنین ابراز می‌دارد که «… تعیین وجه التزام، مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود.»

در ۸ نوامبرسال ۲۰۰۵ میلادی، دادگاهی در اتریش نیز چنین ابراز می‌دارد که «… با وجود تعلیق و مطالبۀ تضمین، حق الزام به اجرای تعهد برای طلبه کار محفوظ است…». (UNCITRAL Digest,2012,p.332)

عدم اعمال و به‌کارگیری وجه التزام بسته به توافق طرفین است. در راهکار تضمین نیز وضعیت به همین گونه است.به بیان دیگر، طرفین می‌توانند در هنگام انعقاد قرارداد اینگونه شرط نمایند:

«تا پیش از فرا رسیدن اجرای تعهدات قراردادی در حالی‌که شرایط مربوط به نقض احتمالی نیز موجود است؛ امکان تعلیق و مطالبه تضمین برای هیچ کدام از طرفین وجود نداشته باشد».[۳۷]

۲-۲-۴- وجوه تمایز

الف) به لحاظ فلسفه وجودی: گفته شده است که در غالب موارد، وجه التزام در قرارداد‌‌ها برای جبران خسارت ناشی از عهدشکنی متعهد است[۳۸] و در حالی که هدف از طرح نظریه تضمین حصول اطمینان طلب کار از انجام تعهد متعهد است (بنگرید به صفحه ۱۰).

ب) به لحاظ زمان مطالبه: اصولاً زمان مطالبه وجه التزام، لحظه‌ای است که عهدشکنی متعهد به فعلیت رسیده است. در حالی که زمان مطالبۀ تضمین، همان زمان پیش‌بینی نقض تعهد است، یعنی زمانی که عهدشکنی متعهد هنوز به فعلیت نرسیده است.[۳۹]

در پاره‌ای از موارد، ممکن است که مقصود طرفین از تعیین وجه التزام در قرارداد، استفاده از آن به عنوان نوعی تضمین باشد. این نوع به‌کارگیری از وجه التزام، مشابه با تضمین یک‌جانبه است. ولی با اندک دقتی تفاوت میان این دو روشن می‌گردد؛ زیرا در وجه التزام، تضمین برخاسته از توافق طرفین است، در حالی که در تضمین یک‌جانبه، مطالبۀ تضمین برخاسته از تصمیم یک‌جانبه طلبه کار می‌باشد.

ج) به لحاظ نوع تأمین: نوع تأمین در وجه التزام غالباً به‌صورت مالی لحاظ می‌شود که به محض عهدشکنی متعهد بتوان از طریق آن به خسارت ناشی از عهدشکنی نائل آمد؛ اما آیا در طریق تضمین یک‌جانبه نیز همواره باید نوع تأمین به‌صورت مال قرار داده شود؟ به بیان دیگر آیا در طریق تضمین یک‌جانبه، به‌طور مثال: اطمینان قولی متعهد از انجام تعهد در وعده (یک امر غیرمالی) می‌تواند به‌عنوان تأمین به کار گرفته شود؟ شارحین کنوانسیون در تألیفات خود مثال‌های آورده‌اند[۴۰] که بر معتبر بودن اطمینان قولی متعهد برای انجام تعهد خویش در وعده دلالت دارد. از این‌رو، عدم نیاز به مالی بودن تأمین در تضمین یک‌جانبه بیشتر می‌تواند قابل دفاع باشد.[۴۱]

۳-۴- تضمین یک‌جانبه و تأمین خواسته

تأمین خواسته به معنای حفظ و در امنیت دادن خواسته است (شمس، ۱۳۸۹، ص ۴۳۱) بدین معنا که به خواهان اجازه داده، تحت شرایطی با بهره‌گیری از آن انگیزه خوانده را برای تأخیر در ادای حق به حداقل برساند. در ماده ۱۰۸ از قانون آیین دادرسی مدنی، قانون‌گذار طی ۴ بند مواردی را پیش‌بینی نموده است که دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته است، این موارد عبارتند از: الف) دعوا مستند به سند رسمی باشد. ب) خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد. ج) در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته باشد. د) خواهان خسارتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید را به صندوق دادگستری بپردازد.

ضرورت دارد، در این قسمت، وجوه تشابه و وجوه تمایز این دو نهاد بررسی و ارائه گردد:

۱-۳-۴- وجوه تشابه

الف) طلبه کار هر دو نهاد را به نحو یک‌جانبه به کار می‌گیرد.

ب) فلسفه حمایت از حق طلبه کار در هر دو نهاد پدیدار است.

ج) پیش‌بینی طلبه کار دایر بر تعلل بدهکار در انجام تعهد در هردو نهاد حائزاهمیت است.

۲-۳-۴- وجوه تمایز

الف) تأمین خواسته مستلزم تقدیم دادخواست به دادگاه است، اما در تضمین یک‌جانبه، طلبه کار به نحو شخصی و خصوصی از بدهکار تضمین مطالبه می‌کند.

ب) در تأمین خواسته، همان خواستۀ اصلی خواهان تضمین می‌شود، اما در تضمین یک‌جانبه، آنچه باعث حصول اطمینان طلبه کار می‌شود علی‌الاصول چیزی غیر از خواسته اصلی است، یا به عبارت بهتر صرفاً حصول اطمینانی است برای نیل به خواسته اصلی.

ج) ضمانت اجراء و پشتوانۀ این دو نهاد نیز متفاوت است؛ در تأمین خواسته، در صورت امتناع بدهکار از تسلیم، تأمین، توسط مأمورین اجرای احکام صورت خواهد گرفت درحالی که در طریق تضمین یک‌جانبه، توسل به قوای قهریه برای اخذ تضمین از متعهد منتفی است. در صورتی که متعهد از سپردن تضمین امتناع کند، طلبه کار حق دارد قرارداد را فسخ کند.

د) نظریۀ تضمین پیش از زمان فرارسیدن اجرای تعهدات متعهد اعمال می‌گردد، اما لزوم این شرط در تأمین خواسته منتفی است. در اغلب موارد خواهان بعد از فرارسیدن و زمان اجرای تعهدات متعهد درصدد تأمین خواسته خود می‌باشد (مهاجری، ۱۳۸۹، ص ۱۴۹). البته در مواردی قانون‌گذار به صراحت تأمین خواسته را حتی قبل از سرسید تعهد، جایز می‌داند. [۴۲]یکی از مباحث پیرامون ماده اخیر، که تفاوت‌های این دو تأسیس را بهتر نشان می‌دهد، رعایت ماده ۱۱۲ قانون فوق،[۴۳] در مقرره اخیر است. این است که آیا در صورت صدور قرار تأمین خواسته پیش از موعد و سر رسید دین، درخواست‌کنندۀ تأمین کماکان ملزم است که ظرف ۱۰روز از صدور قرار، دعوای خویش را در دادگاه مطرح کند؟ با توجه به اطلاق ماده ۱۱۲ پاسخ به سؤال مزبور مثبت است (شمس، پیشین، ص ۴۳۹). بنابراین، تمسک به نهاد تأمین خواسته، قبل از سررسید، دو محدودیت عمده دارد: از یک‌سو، مستند بودن طلب به سند رسمی، یا در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته و از سوی دیگر، محدودیت زمانی با این توضیح که طلبه کار فقط در ۱۰روز پیش از سررسید طلب، می‌تواند از تأمین خواسته استفاده نماید.این در حالی است که اعمال این محدودیت‌‌ها در تضمین یک‌جانبه مطرح نمی‌باشد.[۴۴]

۵- نتیجه‌گیری

به تحقیق، یکی از شاخصه‌های تکامل حقوق قرارداد‌‌ها در هر نظام حقوقی را می‌توان در پذیرش نظریۀ نقض احتمالی قرارداد دانست، به نظر می‌رسد، متعادل‌‌ترین راهکار برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد، گرفتن تضمین ازمتعهد برای انجام تعهدات در موعد مقرر است؛ زیرا علاوه برایجاد اطمینان خاطر برای متعهدٌله، استحکام و احترام به تعهدات قراردادی طرفین را نیز در پی خواهد داشت. پر واضح است که این مزایا در مورد دو راهکار دیگر، یعنی تعلیق قرارداد و فسخ قرارداد مصداق نمی‌یابد.

شرایط اصلی اعمال نظریۀ تضمین یک‌جانبه را می‌توان ‌این‌گونه برشمرد:

اولاً) اعمال این راهکار نباید منوط به میل و نظر شخصی طلبه کار باشد.

ثانیاً) تمسک به این راهکار، بسته به پیش‌بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده مقرر دلالت دارد.

ثالثاً) متعهدٌله، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد است که می‌تواند از متعهد مطالبه تضمین نماید؛

رابعاً) اعمال این طریق؛ پیش از سررسید تعهدات متعهد ممکن است.

خامساً) دادن اختیار طلبه کار برای فسخ قرارداد، ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین است.

به‌دنبال عدم پیش‌بینی نقض احتمالی در حقوق ایران، از نظریه تضمین یک‌جانبه به‌عنوان یک قاعده عام یاد نشده است. با این وجود می‌توان در قوانین موضوعه نصوصی را یافت که از تضمین به منظور مقابله نقض احتمالی استفاده شده است. علاوه بر آن، به‌دنبال اعتبار شروط ضمنی در حقوق ایران و تجلی این اعتبار در ماده ۲۲۰ ق.م. باید، دو شرط ضمنی، «انجام کامل و به موقع قرارداد در وعده» و همچنین «استمرار وضعیت مالی متعهد تا سررسید»، نیز مورد توجه قرار گیرد به همین سبب اتخاذ راهکاری در این خصوص ضروری به نظر می‌رسد.

به عقیده ما انعطاف قانون‌گذار ایرانی و نیز دو شرط ضمنی لازم‌الاتباع فوق، می‌تواند:

الف) به لحاظ تقنینی، زمینه‌ساز تحولی برای پیش‌بینی نظریۀ نقض احتمالی، یا حداقل مطالبۀ تضمین از متعهد برای انجام تعهدات قرارداد در وعده باشد.[۴۵]

ب) به لحاظ قضایی، نیز رویۀ کارآمد و منعطف قضایی می‌تواند با عنایت به آنچه گذشت از این راهکار بهره‌گیرد.[۴۶]

پُرواضح است که ثمرات مترقی این اقدام تقنینی و یا قضایی نیز پوشیده نخواهد ماند؛ زیرا:

اولاً) سرعت و دقت در معاملات تجاری اقتضای اتخاذ واکنش سریع و معقولانه نسبت به رفتار ناقضانۀ متعهد را داراست.

ثانیاً) اجبار طلبه کار به انتظار برای فرارسیدن موعد، و بعد از آن اتخاذ واکنش نسبت به عهدشکنی متعهد امری است که به‌طور مسلم ضرر طلبه کار را در پی دارد. که البته تحمل این ضرر ناموجه بر طلبه کار با مبانی شرع مقدس در تعارض است.

ثالثاً) همان‌گونه که گفته شد، با انتخاب راهکار تضمین می‌توان، همزمان چند هدف را دنبال کرد از یک‌سو، از منافع طلبه کار حمایت می‌شود و از سوی دیگر، بی‌توجهی متعهد، به تعهدات مندرج قرارداد بدون اغماض باقی نمی‌ماند.

رابعاً) با درنظر گرفتن چنین اختیاری برای متعهدٌله، معاملات نیز استحکام می‌یابد.

منابع

الف) منابع فارسی

– اسکینی، ربیعا، (۱۳۷۸)   ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، تهران، انتشارات سمت.

– بازگیر، یدا…، (۱۳۸۱)، آراء دیوان‌عالی کشور در امور حقوقی، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی.

– بازگیر، یدا…، (۱۳۷۹)، تشریفات دادرسی مدنی در آئینه آراء دیوان‌عالی کشور، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی.

– تفرشی، محمد عیسئ،(۱۳۹۰)، مباحث تحلیلی از حقوق شرکت‌های تجاری، ج ۲ (با تجدید نظر و اصلاحات).

– حسین‌آبادی، امیر،۱۳۸۱ «بررسی وجه التزام مندرج در قرارداد»، مجله آموزه‌های فقهی، شماره ۱۴، صفحه ۶۰ – ۴۷ .

– دمرچیلی، محمد، علی حاتمی و محسن قرائی،(۱۳۸۹)، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، چاپ دهم، تهران، انتشارات دادستان.

– شمس، عبدا…، (۱۳۸۹)، آئین دادرسی مدنی، جلد ۱ و ۲، چاپ شانزدهم، تهران، انتشارات دراک

– شهیدی، مهدی، (۱۳۸۰)، تشکیل قرارداد‌‌ها و تعهدات، جلد اول، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد.

– شیروی، عبدالحسین، (۱۳۷۹)، حقوق تطبیقی، چاپ نهم، تهران انتشارات سمت.

– صادقی مقدم، محمد حسن،(۱۳۷۹)، مطالعه تطبیقی تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قرارداد و راه‌حل حقوق ایران، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۲۵، صفحه ۲۲۲ – ۱۶۱ .

– صفایی، سیدحسین، محمود کاظمی، مرتضی عدل و اکبر میرزانژاد،(۱۳۸۴)، حقوق بیع بین‌المللی با مطالعه تطبیقی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

– صفائی، سیدحسین،(۱۳۸۲)، قواعد عمومی قرارداد‌ها، چاپ اول، تهران، نشر میزان.

– صقری، محمد،(۱۳۸۴)، حقوق بازرگانی اسناد نظری و عملی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.

– طالب احمدی، حسین،(۱۳۷۸)« مبانی و مصادیق حال شدن دیون در حقوق تجارت »، فصلنامه حقوقی دادگستری، شماره ۲۸ و ۲۹، صفحه: ۱۱۸ – ۱۰۷ .

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۸۷)، قواعد عمومی قرارداد‌ها، جلد ۳ و ۴، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار.

– کاتوزیان، ناصر، (۱۳۸۷)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ یازدهم، تهران، نشر میزان،، زمستان ۱۳۸۷ .

– کاتوزیان، ناصر،(۱۳۸۹)، نظریۀ عمومی تعهدات، چاپ پنجم، تهران، نشر میزان.

– معاونت آموزش قوه قضاییه، (۱۳۹۰)، مسائل آئین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات جاودانه.

– مقدادی، محمد مهدی،(۱۳۸۶) «بررسی پیش‌بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا حقوق تطبیقی و ایران»، نشریه زبان و ادبیات دانشگاه سمنان، شماره ۱۹، صفحه: ۱۴۲ -۱۱۷

– مهاجری، علی، (۱۳۸۹)، آئین قضاوت مدنی در محاکم، چاپ پنجم، تهران، انتشارات فکرسازان.

– جعفری لنگرودی، محمد جعفر،(۱۳۷۸)، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، تهران، کتابخانه گنج دانش.

– جمعی از نویسندگان، (۱۳۷۴)، تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی کالا، ترجمه مهراب داراب پور، جلد۳، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.

– واحدی، جواد، (۱۳۸۵)، گزیده متون حقوقی (۵)قانون تعهدات سوئیس، چاپ اول، تهران، نشرمیزان.

ب )منابع عربی

– شهید اول، (۱۴۱۰ هـ. ق.)، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة، دارالتراث الدارالإسلامیة، چاپ اول، بیروت .

– شهید ثانى،(۱۴۱۲ هـ.ق.)، ا لروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ۲جلد، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.

– شهید ثانی، (۱۳۷۹)، حاشیة الارشاد، چاپ اول، بیروت، مطبعه المکتب الاسلامی.

ج (منابع انگلیسی

– Audit, Bernard, (1990), La vante International de Merchandises, L.G.D.J., Paris.

–Enderlein, Fritz & Maskow, Dictrich, (1992), International Sales law, New YORK, Oceana Publications.

–Honnold, John, (1991), Uniform law for International Sales, Boston.

– Liu, Chengwei. suspension or Avoidance due to Anticipatory Breach: Perspectives from Articles 71/72 CISG, the UNIDROIT principles, PECL and case law: Case annotated Update [May 2005] Available at: htt://www. cisgw3.law.pace.edu.

–UNCITRAL Digest of Case Lawon the United Nations Conventionon Contracts for theInternational Sale of Goods, (2012), New York

– Schlechtriem, Peter, (1986), “uniform sale Law”, Vienna, Manzsche Verlags- Und Universitatsbuch- Handlung wien.