بررسی حقوقی قراردادهای BOT و EPC در پروژه‌های راهسازی

فصلنامه علمی تخصصی مهندسی و مدیریت ساخت سال دوم، شماره هفتم، پاییز ۱۳۹۶

 

بررسی حقوقی قراردادهای BOT و EPC در پروژه‌های راهسازی

 

سودابه والی‌زاده

دانشجوی کارشناسی ارشد مدیریت ساخت، دانشکده فنی مهندسی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد خمین، خمین ایران.(نویسنده مسؤول)

داریوش والی‌زاده

کارشناسی ارشد حقوق خصوصی(وکیل پایه یک) بروجرد، بروجرد ایران.

علی پروری

عضو هیأت علمی، گروه عمران، دانشکده فنی مهندسی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد، خمین، خمین ایران.

 

چکیده:

قراردادهای BOT و EPC اهمیت به‌سزایی در نزد متخصصان حقوق و اقتصاد یافته است. کشورهای مختلف به‌ویژه کشورهای در حال توسعه، این قرارداد‌ها را ابزاری کارآمد برای جذب سرمایه‌های خارجی و استفاده از مدیریت بخش‌خصوصی در طرح‌های زیربنایی می‌دانند. برای

موفقیت دولت باید بستر مناسب اقتصادی، سیاسی و به‌ویژه حقوقی را برای سرمایه‌گذار خصوصی فراهم سازد. تنها متن قانونی موجود در نظام حقوقی ایران که به این قرارداد پرداخته است، قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی است که البته درباره بسیاری از جنبه‌های بی.او.تی ساکت است. برخی از مقررات داخلی ایران درخصوص این قرارداد، با مقرراتی از سازمان تجارت جهانی، مغایرت داشته و باید اصلاح شوند. لذا در این مقاله به بررسی حقوقی دو قرارداد مذکور پرداخته شده است که نتایج نشان می‌دهد به دلیل تنوع پروژه‌هایی که می‌توانند به این روش اجراء شوند و ویژگی‌های خاص هر یک به نظر می‌رسد لازم است نهاد‌ها و وزارتخانه‌های مختلف با رعایت این قانون اقدام به تهیه آیین‌نامه اجرایی آن با توجه به ویژگی پروژه‌ها در بخش مربوطه خود بنمایند.

کلیدواژه: قرارداد، EPC، BOT، حقوقی

مقدمه

پروژه‌های عمرانی کارهای پیچیده‌ای هستند. این پروژه‌ها به ناگزیر با مجموعه‌ای یکتا از نقشه‌ها و مشخصات فنی تشریح می‌شوند و توسط پیمانکاری اصلی و تعدادی پیمانکار دست دوم (جزء) اجراء می‌شوند، که بسیاری از آنها پیش‌تر با یکدیگر کار نکرده‌اند. جنبه‌های منحصربه‌فرد هر پروژه و مجموعه یکتای تشیکل‌دهنده هر تیم از عوامل معمول عدم توافق‌هایی است که رخ می‌دهند. چون هر پروژه منحصربه‌فرد می‌باشد، نمی‌توان انتظار داشت که طراح، تمام جنبه‌های آن را ببیند و پیش‌بینی کند. در نتیجه سهو‌هاً و در مواردی تناقض‌هایی در اسناد قرارداد پیش می‌آید. حتی امکان دارد بر سر تفسیر مواردی که در اسناد قرارداد به آنها اشاره شده، از سوی طرف‌های مختلف درگیر در فرآیند کار ساختمانی توافق وجود نداشته باشد. سرچشمه عدم توافق هر چه که باشد، به هر حال بروز اختلاف در صنعت ساخت‌وساز امری معمول است. ا توجه به آنچه که گفته شد جلوگیری از وقوع اختلاف و نحوه حل‌وفصل اختلافات یکی از مشکلات اساسی صنعت راهسازی است و پیش‌بینی مکانیسم‌هایی که از بروز و گسترش اختلاف جلوگیری نماید، همچنین انتخاب شیوه‌های مناسب حل‌اختلاف، می‌تواند کمک زیادی به کاهش هزینه‌ها و مدت اجرای پروژه‌های ساختمانی نماید و به دنبال آن نیز ریسک اجرای پروژه و سرمایه‌گذاری کاهش یافته و موجب شکوفایی این صنعت شود. با توجه به اینکه دادگاه‌ها در حل این مشکل موفق عمل نکرده‌اند برای حل این مشکل، شیوه‌های حل‌اختلافات ساختمانی در کشور‌های مختلف جهان به‌خصوص در سال‌های اخیر تحولات شگرفی یافته است و دست‌اندرکاران قراردادهای ساختمانی اقدام به ابداع روش‌های نوین حل‌اختلاف نموده تا با حل سریع و ارزان اختلافات و جلوگیری از وقوع اختلافات بیشتر به پیشرفت این صنعت حیاتی کمک نمایند، به‌طوری که امروزه از این صنعت به‌عنوان ابداع‌کننده روش‌های جدید حل‌اختلاف یاد می‌شود.

۲- توضیح قرارداد BOT و EPC

EPC حاصل کنار هم قرار دادن حروف اول کلمات Engineering، Procurement، Construction است که در ایران به‌عنوان قراردادهای مهندسی، تدارکات و اجراء شناخته می‌شود.

EPC در واقع نوعی روش قراردادی اجرای پروژه‌های طرح و ساخت است. امروزه تعداد زیادی از پروژه‌ها به این روش اجراء می‌شوند. در این نوع قرارداد‌ها که به صورت فرآینده‌ای مورد توجه قرار گرفته است، اساساً یک شخصیت حقوقی مستقل مسؤولیت طراحی وا جرای پروژه را عهده‌دار می‌شود که ممکن است یک شرکت تنها یا مشارکت چند شرکت باشد. شرکت یا سازمانی که مبادرت به اجرای پروژه‌ها به روش طرح ساخت می‌نماید الزاماً ضرورتی ندارد که تمامی امکانات مورد نیاز را هم برای طراحی و هم اجراء در دست خود داشته باشد. در EPC، طراحی پروژه از طراحی پایه تا طراحی تفصیلی و همچنین تأمین تمامی مصالح و تجهیزات پروژه شامل تجهیزات و مصالح بخش‌های مختلف و همچنین اجرا، روش راه‌اندازی توسط پیمانکار انجام می‌شود. فدراسیون بین‌المللی مهندسین مشاور این موضوع را تحت عنوان روش اجرای پروژه‌های طراحی مهندسی که تدارک و اجراء به شیوه کلید در دست بیان نموده است. نشریه ۵۴۹۰ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نیز منظور از روش EPC انجام کارهای زیر بیان نموده است:

– تمام یا برخی از مراحل مختلف کارگاهی مهندسی پروژه شامل مهندسی مقدماتی به مهندسی تفصیلی

– تأمین و تدارک کالاها، تجهیزات و مصالح پروژه و خدمات حتی مرتبط با آنها

– عملیات ساختمان، نصب و راه‌اندازی و آزمایش‌های کارایی و سایر خدمات جانبی مرتبط با آن‌ها که به‌طور توأم توسط پیمانکار انجام می‌شود.

قراردادهای EPC (طراحی- خرید- ساخت) از قابلیت‌های قرارداد کلید گردان می‌باشند. روش کلید گردان که به آن طراحی – ساخت نیز گفته می‌شود، مسؤولیت طراحی و اجراء را به‌طور کامل برعهده پیمانکار می‌گذارد به قسمی که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می‌تواند بهره‌برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. پروژه‌های بزرگ کشور در بخش انرژی با الگوهای مختلفی دنبال می‌شوند. ملموس‌‌ترین الگوی کار پروژه‌های مطرح در صنایع پتروشیمی الگویی است که در آن شرکت‌های ایرانی غالباً در الگوی، (طراحی + تأمین تجهیزات و یا EPC در منطقه ویژه درگیر پروژه‌های متعددی می‌باشند. الگوی مطرح دیگر برای اجرای پروژه صنعتی، قراردادهای طراحی و تأمین تجهیزات اجرای این قرارداد‌ها می‌باشد. قراردادهای در قالب EPC برای کارفرما به لحاظ تداوم و پیوستگی مسؤولیت‌های پیمانکار از ابتدا تا پایان کار دارای مزیت بیشتری است، اما از طرف دیگر با توجه به اینکه این قرارداد‌ها معمولاً به‌شکل فاینانس تأمین اعتبار و اجراء می‌گردند، تأمین هزینه‌های ریالی در این شکل برای پیمانکار همراه با دشواری‌ها و محدودیت‌هایی می‌باشد. اگر کارفرما بتواند هزینه‌های اجرایی را خود فراهم نماید، راه‌حل مناسب برای وی کماکان قرارداد EPC خواهد بود. در پروژه‌های EPC چه برای ارائه قیمت و یا پس از آن برای انجام کار، طراحی‌های بنیادی Dasic Design لازم است که مطالعات اولیه پروژه و یا امکان‌سنجی همراه با طراحی‌های محتوایی انجام شده باشد.

۳- ویژگی‌های بارز قراردادهای EPC

– در مراحل اولیه طراحی بایستی مشخصات فنی کامل و به روشنی قید شود.

– کارفرما از نظر فنی و قراردادی نیازهای خود را کاملاً مشخص کند.

– بعد از انعقاد قرارداد، معمولاً کارفرمایان در بحث‌ها و مذاکرات موضوع ضعف خواهد داشت.

– ممکن است محدوده و نیز روش کنترل کار‌ها توسط کارفرما منشأ بروز اختلاف کرد.

-خواسته‌ها و الزامات کارفرما در مورد راه‌اندازی باید در قرارداد به دقت ذکر شود.

۴- اجرای پروژه‌های متناسب با روش EPC

-کارفرما اطمینان زیادی دارد که قیمت و زمان انجام کار از میزان توافق شده تجاوز نخواهدکرد.

-کارفرما نخواهد خود را درگیر مسائل پیشرفت روزانه کار نماید.

– پیچیدگی پروژه، یکی بودن گروه طراحی و ساخت را ایجاب کند.

– زمان و اطلاعات کافی برای بررسی و کنترل و ارائه طرح وجود ندارد.

– کار شامل مقادیر چشمگیری عملیات زیرزمینی باشد.

– کارفرما قصد نظارت نزدیک و کنترل داشته باشد.

– مبلغ هر پرداخت موقت، اجباراً باید توسط مقامات مورد ارزیابی قرار گیرد.

۵- علت استفاده از قراردادهای EPC

در قراردادهای EPC پیمانکار به منزله یک شخصیت حقوقی، با عهده‌دار شدن کلیه مسؤولیت‌ها در انتخاب روش کار برای تأمین نتایج نهایی طبق مشخصات عملکرد تعیین شده به وسیله کارفرما دارای اختیار و آزادی عمل کامل است. کارفرما هم ضمن انجام تعهدات خود، پیشرفت کار را پیگیری می‌نماید.

۶- مزایا و معایب انجام پروژه به روش EPC

مزایای انجام پروژه به روش EPC از دید کارفرما

-کارفرما در انجام بحث‌های قراردادی وقت زیادی را هدر نمی‌دهد و آغاز و انجام پروژه به دلیل آشنایی پیمانکار با سیستم او ساده‌تر انجام می‌شود.

-کل تعهدات مالی کارفرما از قبل مشخص است و اطمینان دارد که هزینه‌های نهایی پروژه از مبلغ نهایی توافق شده تجاوز نمی‌کند.

-رقابت میان پیمانکاران مختلف سبب بهبود وضع کارفرما و انجام معامله عادلانه‌تری می‌شود.

-ارتباط کوتاه و سریع بین کارفرما و پیمانکار وجود دارد.

-با توجه به ماهیت این روش و تلفیق کار طراحی با خرید و اجراء، زمان و هزینه به حداقل کاهش می‌یابد.

-با توجه به هماهنگی و یکپارچگی خرید و اجراء، اقتصاد هزینه‌ها، مدنظر قرار گرفته، از تأخیرات و عوامل غیراقتصادی که در موقع وابسته بودن فعالیت‌های طراحی، خرید و اجراء به سازمان‌ها و مبادی مختلف پیش می‌آمد، جلوگیری می‌شود.

-عمده ریسک پروژه و مسؤولیت آن از کارفرما به پیمانکار منتقل می‌شود.

– استفاده از تأمین منابع مالی به روش فاینانس در این روش با سهولت بیشتری صورت می‌گیرد.

بوروکراسی در این روش به مراتب کمتر از روش متداول است.

– ادعاهای پیمانکار برای کارهای اضافی به حداقل کاهش می‌یابد و درگیری‌ها و تداخل کار‌ها کم می‌شود.

– اطمینان بیشتری نسبت به عملکرد پروژه به هنگام بهره‌برداری وجود دارد.

– قابلیت ساخت داخل کشور و نوآوری، ارتقاء می‌یابد.

– این روش اساساً بیشترین مسؤولیت را متوجه یک سازمان می‌کند و نیاز کارفرما را به استفاده از منابع خویش به حداقل می‌رساند.

مزایای انجام پروژه به روش EPC از دید پیمانکار

– به دلیل سرعت بیشتر انجام کار، زمان دستیابی پیمانکار به حق‌الزحمه سریع‌تر خواهد بود.

– با توجه به ویژگی‌های قرارداد کلید در دست، در بیشتر مواقع این نوع پروژه‌ها وابسته به برنامه زمان‌بندی یا فعالیت‌های دیگران نخواهد بود.

– انعطاف‌پذیری و یکپارچکی بیشتر در اجرای کار وجود دارد.

– پیمانکار برای انتخاب تجهیزات و روش‌های اجرایی آزادی عمل بیشتری خواهد داشت.

با این حال مورد آخر برای کارفرما جزء معایب محسوب نمی‌شود. چون هر چند احتمال دارد یک پیمانکار با به کار بردن تجهیزات ارزان‌قیمت و سطح پایین، کیفیت کار را پایین بیاورد، ولی در عین حال او می‌داند که چه نوع تجهیزی به‌راحتی می‌تواند فراهم شده، مطمئن‌تر بوده و کار را بهتر انجام می‌دهد و نهایتاً در صورتی که تجهیزات به درستی عمل نکند، پیمانکار ریسک عدم دریافت آخرین پرداخت را تقبل نموده، مهم‌تر از ان اینکه ریسک عدم گرفتن کار بعدی را باید بپذیرد. بدیهی است؛ این مزایای زمانی حاصل خواهد شد که شرایط زیر در نظر گرفته شده باشد:

– پیمانکاران صحیح انتخاب شده باشند؛ نه لزوماً براساس پایین‌‌ترین قیمت پیشنهادی.

– در زمان برگزاری مناقصه‌ها، الزامات و خواسته‌های کارفرما با دقت لازم و جزییات مورد نیاز تعریف شود تا پیمانکار، قیمت قطعی ارائه نماید.

– بعد از انعقاد قرارداد، تغییرات عمده و اساسی در الزامات و نیازهای پروژه ایجاد نشده، از ناحیه کارفرما (یا مشاورانش) در کار پیمانکار EPC دخالت نشود با این حال نظارت کامل انجام شده تا کار مطابق مفاد قراردادی پیش برود.

معایب انجام پروژه به روش EPC از دید کارفرما

– انتقال دانش فنی به کارفرما صورت نمی‌گیرد.

– با توجه به اینکه طرح‌ها از قبل آماده‌اند، تغییرات مورد نیاز کارفرما پس از عقد قرارداد، هزینه زیادی را به پیمانکار تحمیل می‌کند و سرآغاز بحث‌های زیادی است.

– کنترل کیفیت کار پیمانکار، به‌خصوص در بخش طراحی، در غیاب بازرسی‌های مستقل کارفرما مشکل است.

– قیمت قرارداد مشتمل بر ضرایب ریسک پیمانکار بوده، لذا بالا می‌باشد.

بسته به اندازه و پیچیدگی پروژه، کارفرما ممکن است به این نتیجه برسد که در انتخاب پیمانکاران و سازندگی با تجربه و قابل اعتماد، بسیار محدود است. زیرا معمولاً به دلیل حجم بزرگ پروژه‌ها، هزینه‌های شرکت در مناقصه و منابع مورد نیاز برای کارهای طراحی و اجرایی بسیار بالا می‌باشد و شرکت‌های محدودی توان تأمین این منابع را دارند.

معایب انجام پروژه به روش EPC از دید پیمانکار

با توجه به حجم بالای کار، ریسک پیمانکار بسیار بالاست و پیمانکارانی که توان تقبل از ریسک مسؤولیت را داشته باشند، محدود هستند.

۷- معرفی روش ساخت بهره‌برداری انتقال

این عنوان در‌بردارنده سه مفهوم کلی است که عبارتنداز: ساختن و اجراء و بهره‌برداری کردن و نهایتاً انتقال دادن است.

در یک قرارداد متعارف BOT پروژه‌ای با مجوز دولت توسط یک شرکت خصوصی ساخته می‌شود و پس از انقضای مدت قرارداد منتقل می‌شود. به بیان دیگر دولت به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت‌های خصوصی امتیاز می‌دهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد تأمین مالی یک طرح زیربنایی را عهده‌دار شده آن را بسازد و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه ساخته شده بهره‌برداری کند و پس از سپری شدن مدت قرارداد پروژه و حق استفاده از آن را به صورت رایگان به دولت منتقل کند.

قراردادهای BOT در شکل اولیه خود به صورت تأمین مالی پروژه‌های دولتی در ازای ارائه امتیاز به یک کنسرسیوم خصوصی طی دوره‌ای مشخص می‌باشد که برای توسعه یک طرح پس از انجام مرحله ساخت، بهره‌برداری و مدیریت آن طی چند سال توسط شرکت پروژه انجام و با صرف هزینه‌های ساخت و بهره‌برداری تجاری از منافع طرح مازادی را به‌عنوان درآمد برای خود کسب می‌کند و در پایان دوره امتیاز طرح به دولت کشور میزبان منتقل می‌شود به بیانی دیگر این روش تعهد یک شرکت خصوصی جهت ساخت، نصب تجهیزات و تأسیسات یک طرح عمرانی در یک با هزینه خود و با شرط بهره‌برداری، کسب درآمد و نهایتاً انتقال آن به دولت میزبان در زمان انقضای امتیاز اعطایی است.

۸- مشکلات انعقاد قراردادهای BOT

سختی‌هایی در تهیه تأمین مالی پروژه‌ها وجود دارد که باعث روآوردن به روش BOT است. ولی این روش مشکلاتی دارد که باعث می‌شود پروژه‌ها همیشه موفق نباشند مگر دولت تضمین‌های لازم اتخاذ کند تا یکسری مشکلات رفع شود.

حال به بررسی برخی مشکلات حاد می‌پردازیم.

تأمین منابع مالی

با توجه به شرایط اقتصادی کشور دولت در تأمین هزینه‌ها برای ساختن زیرساخت‌های کشور با مشکلاتی روبه‌روست و حتی گاهی برای پرداخت سهم در صورتی مثل حال که نقدینگی وجود ندارد با پرداخت مصالح و یا قیر دادن و… به طرف مشارکت این نبود منابع مالی جبران می‌کند. گاهی با پرداخت اوراق مشارکت این بدیهی خود را جبران می‌کند که خود اوراق باعث مشکلاتی می‌شود. مشکلات اوراق مشارکت به صورت زیر دسته‌بندی کرد:

مشکلات اوراق مشارکت

– وقتی سرمایه‌گذار این اوراق را می‌خواهد تبدیل به نقدینگی کند با ارزش کمتری خریداری می‌شوند و باعث ضرر به سرمایه‌گذار می‌شود.

– تاریخ این اوراق معمولاً یک ساله است.

– دولت بدیهی‌های فراوانی از این اوراق و اسناد به وجود می‌آورد و باعث می‌شود دولت مقروض باشد مدت زیادی دولت برای رفع این مشکل‌ها به سمتی می‌رود که از سرمایه‌گذاران خارجی دعوت به همکاری می‌کند و تلاش فراوان برای جذب این سرمایه‌گذاران دارد.

اهمیت سرمایه‌گذاران خارجی

با ورود سرمایه‌گذاران خارجی به کشور باعث مزیت‌هایی در اقتصاد کشور می‌شود و کم‌کم مشکل تأمین منابع را کم می‌کند.

– ورود ارز به کشور: ارز تبدیل به ریال می‌شود و همین باعث می‌شود اعتبار ریال افزایش یابد و تورم کاهش می‌یابد.

– حضور سرمایه و اموال خارجی در کشور که امنیت بیشتری به وجود می‌آورند و باعث اعتبار بخشی به کشور می‌شود و رنکینگ‌های اقتصادی به تراز بالاتری برسیم.

– باعث تبانی سیاسی بیشتری در کشور می‌شود و دیگر کشور‌ها به سرمایه‌گذاری راغب شوند.

دولت برای اینکه سرمایه‌گذاران خارجی استقبال بهتری داشته باشند یکسری مزایا باید در نظر داشته باشد که می‌توان ریسک سیاسی ورود و خروج ارزان را در کشور تضمین کند.

تبدیل نرخ ارز به نرخ آزاد که باعث ضرر نشود.

اگر دولت تضمین بازگشت سرمایه را قطعی کند باعث استقبال فراوان سرمایه‌گذاران خارجی می‌شود. شاید بعضی‌ها بگویند به ضرر دولت است این کار‌ها ولی دولت عدم بهره‌وری کشورش را باید جبران کند زیرا مردم ایران خیلی بهره‌ور نیستند و دولت این توانان را باید پرداخت کند.

مشکلات اجتماعی- فرهنگی

این مشکلات در ابتدای امر وجود دارد یعنی از زمان ساخت تا زمان بهره‌برداری گریبان‌گیر بوده.

در زمان ساخت می‌توان به مواردی اشاره کرد:

عدم همکاری مالکین: این مشکل به این‌گونه است که عده‌ای که مالک زمین‌هایی هستند و احداث راه از آن محل عبور می‌کند باعث می‌شود این افراد سوء‌استفاده کنند و بیشتر از ارزش واقعی زمین خود را به سرمایه‌گذار بفروشند در برخی موارد حتی مجبور به تغییر نقشه‌ها شده است.

وجود زمین‌های اوقافی: باعث کشمکش‌های اداری می‌شود.

در برخی پروژه‌ها در زمان بهره‌برداری استقبال صورت نمی‌گیرد. این مسأله به خیلی از مسائل برمی‌گردد اول اینکه باید برای مردم فرهنگ‌سازی بشود به نوعی باید نهضت آزادراه‌سازی را برپا کنیم و آن را توسعه دهیم باید مردم درک کنند، برای حفظ جان و رفاه خود از آزادراه‌ها استفاده کنند. گاهی وقت‌ها وقتی دچار آسیب شدیم آن وقت است که از آزادراه‌ها استفاده می‌کنیم. مورد بعدی که مردم از آزادراه‌ها استفاده نمی‌کنند پرداخت هزینه عوارض است که به دو مورد برمی‌گردد یکی باز هم مشکل مالی مردم و سرانه پایین ماهانه مردم که دریافت می‌کنند. دوم عده‌ای فکر می‌کنند پرداخت عوارض پول زوری است که باید پرداخت شوند ولی باید بیان شود که آزادراه را بخش‌خصوصی ساخته و پول بیت‌المال است.

مشکلات زمان انتقال پروژه

تاکنون پروژه‌هایی که انتقال داده شده در بخش راهسازی نداشتیم حال بعضی از پروژه‌ها تاریخ انتقال آن‌ها فرا رسیده و همین باعث مشکلاتی برای طرفین و سرمایه‌گذار و کارفرما شده.

مشکلات اختلاف‌نظر داشتن در تردد خودرو‌ها به نوعی آمار درستی از تردد نیست که هر دو به توافق برسند و می‌توان این‌گونه هم بیان کرد، نبودن سیستم کنترل تردد به روز ETC (سیستم اخذ عوارض الکترونیکی).

مشکلاتی در زمان حسابرسی‌ها که نحوه حسابرسی از طرف سرمایه‌گذار و کارفرما متفاوت است با توجه به این که هر ساله پروژه چک می‌شود ولی باز هم اختلاف‌نظر و مشکلاتی در این حین وجود دارد.

عوامل سیاسی

فضا و پایداری سیاسی کشور به‌گونه‌ای نیست که بخش‌خصوصی را به پروژه‌های زیربنایی هدایت کند. طی جابه‌جایی‌های قدرت سیاسی طی سال‌های اخیر در ایران دو دولت با خط‌مشی‌های سیاسی کاملاً متفاوت بر سر کار آمدند که نظرات متفاوتی در عرصه‌های سیاسی و اقتصادی داشته و دارند. این ناپایداری سیاسی باعث تأثیر مستقیم بر اقتصاد و جذب سرمایه‌گذاری خصوصی در پروژه‌های زیربنایی می‌گردد که تأثیرات آن به وضوح روی قرارداد‌ها مشاهده می‌شود. مسائل سیاسی در تعرفه‌های آزادراه‌ها نیز نقش دارند. فشار نمایندگان و استانداران مربوط به هر استان یا هر شهر برای کاهش تعرفه‌ها از مسائل مهمی است که بخش آزادراهی با آن مواجه است و لازم است که نمایندگان مصالح جامعه را بر اهداف کوتاه‌مدت خود ارجح بدانند. چرا که ممکن است با کاهش تعرفه یا مقاومت در مقابل افزایش تعرفه موافقت ظاهری مردم فراهم شود اما جامعه بهای به مراتب سنگین‌تری را برای نگهداری و تعمیر همین آزادراه در آینده پرداخت خواهد کرد.

۹- بررسی قوانین و مقررات مرتبط با قراردادهای BOT در کشور

در این قسمت با اهدف امکان‌سنجی اجرای قراردادهای BOT در کشور به مطالعه تمام قوانین موجود در رابطه با این نوع قرارداد‌ها پرداخته و موانع و محدودیت‌ها و حمایت‌ها و تسهیلات قانونی و اجرایی موجود را بررسی می‌نماییم. به دلیل این که تجربه‌های اجرای BOT در کشور بسیار اندک است و فقط در بخش‌های خاصی از جمله ساخت و توسعه نیروگاه‌ها و سیستم‌های حمل‌ونقل مانند جاده‌ها و بزرگراه‌ها رشد بیشتری داشته است به همین دلیل ذکر تمام محدودیت‌های قانونی و اجرایی امکان‌پذیر نیست، زیرا بسیاری از کمبودهای موجود در قانون و مقررات در رابطه با این نوع قرارداد‌ها در زمان اجرایی شدن آن آشکار می‌شود. به همین دلیل در این بخش سعی شده با بهره‌گیری از نظرات طراحان این شیوه در کشور و مطالعه مسیر اجرای قراردادهای موجود BOT، در موانع و یا تسهیلات موجود را شناسایی کرده و در پی ایجاد چارچوبی مناسب برای آن برآمد. به‌طور کلی قوانینی که در کشور برای انواع قرارداد‌ها حاکم هستند، در مورد قراردادهای BOT نیز صدق می‌کنند.

قوانین مربوط به قرارداد‌ها شامل دو بخش می‌باشد:

بخشی که موضوع قانون مدنی است و نسبت به اصل حق و تکلیف صحبت می‌شود( قانون ماهوی) و بخش دیگر مربوط به تشریفات رسیدگی به اختلافات است که موضوع آیین دادرسی مدنی و کیفری می‌باشد. (قانون شکلی).

اساساً طبق ماده۱۰ قانون مدنی، کلیه قراردادهایی که منعقد می‌سازیم تابع قانون مدنی کشور می‌باشد به عبارت دیگر حقوق ما و طرف قرارداد ما (شرکت مجری پروژه) درخصوص مسائل مربوط به پروژه BOT شامل موارد مندرج در قرارداد و قانون مدنی است و در واقع کلیت حاکم بر قرارداد همان قانون مدنی می‌باشد. به همین دلیل تمام سرمایه‌گذاران خارجی ملزم به عقد قرارداد با رعایت اصول مذکور در قانون مدنی می‌باشند.

در مورد پذیرش سیستم قضایی و حل‌اختلاف معمولاً سرمایه‌گذاران تمایل چندانی به پذیرش آن ندارند که این می‌تواند به خاطر عدم کفایت قوانین دادرسی و فضایی ایران درخصوص پروژه‌های BOT باشد.

از آنجایی که شرکت مجری پروژه یا (Project Company) در قرارداد وارد می‌شود و پس از طی مراحلی که قبلاً بدان اشاره شد با ورود سرمایه خود، اقدام به تأمین مالی، ساخت، بهره‌برداری و نهایتاً انتقال پروژه به دولت می‌نماید، در نتیجه پروژه‌های BOT مصداقی از سرمایه‌گذاری خارجی به شمار می‌روند و باید تمام قوانین حاکم بر سرمایه‌گذاری خارجی در مورد آن رعایت شود که مهم‌ترین آن‌ها، قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌های خارجی است، به‌گونه‌ای که مفاد این قانون و آیین‌نامه اجرایی آن به همراه قانون مدنی کشور ایران به‌عنوان قوانین و مقررات حاکم بر BOT می‌شوند.

با توجه به قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی، سرمایه‌هایی که مطابق این قانون به ایران وارد می‌شوند و به تبع آن ما نفع حاصل از به کار انداختن این سرمایه‌ها، حمایت قانونی دولت بوده و کلیه حقوق و معافیت‌ها و تسهیلاتی که برای سرمایه‌ها و بنگاه‌های تولیدی خصوصی داخلی موجود است. در مورد سرمایه‌ها و بنگاه‌های خارجی نیز صادق خواهد بود، در واقع با شرکت‌های مجری پروژه‌ (PC) پس از اخذ مجوز، مانند یک سرمایه‌گذاری داخلی به لحظه قانون کار، گمرکی و قوانین عمومی و مقررات کیفری و… برخورد می‌شود.

برخی موانع و محدودیت‌های موجود در اجرای قراردادهای BOT در کشور

به دلیل اینکه در کشورمان قانون ویژه‌ای برای قراردادهای BOT تعریف نشده است. اصلی‌‌ترین قوانینی که ناظر بر این نوع قرارداد‌ها می‌باشند قانون اساسی و قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی هستند. به همین دلیل مفاد تعریف شده در این قوانین می‌تواند تأثیر بسیاری بر روند اجرای این قرارداد‌ها داشته باشد.

-طبق اصلی قانون اساسی، مالکیت عمومی تمامی سرمایه‌گذاری‌های خارج ساخته است و این در حالی است که پروژه‌های BOT توسط بخش عمومی سرمایه‌گذاری می‌گردد.

-مطابق اصل ۱۳۹ قانون اساسی در صورت بروز اختلاف، رسیدگی به ادعای جبران عادلانه خسارت وارده که دولت آن را تضمین کرده است به عهده محاکم صلاحیت‌دار ایرانی قرار گرفته است. که این مطالب بعضاً مورد اختلاف می‌باشد و سرمایه‌گذاران خارجی تمایل ندارند که

رسیدگی به اختلافات در محاکم ایرانی صورت گیرد بلکه تمایل دارند به داوری بین‌المللی ارجاع گردد. در این خصوص در اصل ۱۳۹ قانون اساسی آمده است که در صورتی که رسیدگی به اختلافات در داوری بین‌المللی بخواهد صورت گیرد باید طرح و پروژه به تصویب مجلس

شورای اسلامی رسیده باشد و ایشان اجازه داوری بین‌المللی را داده باشند.

با توجه به اینکه اصولاً سرمایه‌گذاران خارجی بیشتر درآمد حاصل از سرمایه‌گذاری پس از کسر مالیات و سایر هزینه‌های اشاره شده توجه دارند، طبیعی است که وجود مالیات، عوارض و سایر حقوق دولتی از جمله حقوق و سود بازرگانی می‌تواند بر افزایش غیرضروری هزینه‌های سرمایه‌گذاری، مؤثر واقع شده و در مواردی نیز انگیزه‌های سرمایه‌گذاری را در کشور تضعیف کند لذا وضع این هزینه‌ها بر سرمایه‌گذاری، موجب انعکاس این هزینه‌ها با بهره‌های متعلق در نرخ خدمات عرضه شده و پیدایش یک فرآیند تکراری در گردش مالی دولت خواهد شد به ویژه آن که هزینه‌های زایدی را بر بودجه تحمیل می‌نماید.

در قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذار خارجی، سرمایه‌گذار خارجی از کلیه حقوق، حمایت‌ها و تسهیلاتی که برای سرمایه‌گذار داخلی موجود است خصوصاً در بحث مالیات، بهره‌مند می‌شود. با توجه به این قانون به مدت طولانی ساخت و بهره‌برداری و انتقال پروژه‌ها، فقط چند سال اول آن مشمول معافیت مالیاتی قرار می‌گیرد و چون سرمایه‌گذار خارجی نمی‌تواند به دقت پیش‌بینی کند که هزینه‌های مالیاتی او چه خواهد شد پس ریسک هزینه‌های مالیاتی و عوارض بالا برای او به‌عنوان یک مانع جدی تلقی می‌شود.

بررسی راهکارهایی درخصوص اجرایی شدن قراردادهای BOT در تمامی قوانین، محدوده وسیعی از انگیزه‌ها و منافع برای سرمایه‌گذاران در نظر گرفته شده است قوانین سرمایه‌گذاری برای سرمایه‌گذاری به روش BOT که شکلی دیگر از سرمایه‌گذاری خارجی در پروژه‌های زیربنایی است، قابل کاربرد گردد.

با در نظر گرفتن موارد ذکر شده در بخش‌های قبلی لازم است برای تهیه یک قانون و آیین‌نامه کلی و جامع برای اجرای قراردادهای BOT در کشور، از تجربه کشورهای موفق در اجرای این قرارداد‌ها و شرایطی و که این کشور‌ها برای هر چه عملی‌تر شدن آن فراهم می‌نماید و در نظر گرفتن شرایط موجود در کشور و همچنین نظرات و پیشنهادات متخصصین و مسؤولین امر در این زمینه استفاده نمود.

به همین دلیل در این تحقیق با استناد بر قوانین کشورهای مختلف در این زمینه و همچنین قوانین موجود در کشور در زمینه جلب سرمایه‌های خارجی و اجرای قراردادهای BOT پرسش‌نامه‌ای تهیه شد و با مراجعه به سازمان‌ها و وزارتخانه‌های مختلف که به نوعی متولی اجرای قراردادهای BOT در کشور هستند و استفاده از نظرات کارشناسی در این زمینه، نحوه تأثیر این قوانین در هر بخش و موانع و مشکلاتی موجود بر سر راه اجرای این قراردادها، مورد بررسی قرار گرفت.

در این پرسش‌نامه با توجه به نهاد و یا وزارتخانه مربوط به سؤالاتی در زمینه فعالیت‌های انجام گرفته در راستای به‌کارگیری قراردادهای BOT در آن بخش و مشکلات موجود بر سر راه این فعالیت‌ها مطرح شده و راهکارهایی برای هر چه اجرایی‌تر شدن این قرارداد‌ها خواسته شده است.

با توجه به نتایج به‌دست آمده، می‌توان به جمع‌بندی زیر رسید: از نظر مسؤولین و کارشناسان بخش‌های مختلف کشور، در تمام انواع پروژه‌ها با توجه به ویژگی‌های مالی و طبیعت بلندمدت قراردادهای BOT، عناوین زیر در قوانین سرمایه‌گذاری پروژه‌های BOT اهمیتی خاص می‌یابد:

-مباحث مربوط به مالکیت زمین

-مسائل مربوط به مرجع حل‌اختلاف

-حق تبدیل پول محلی به ارز خارجی.

-اجازه انتقال وجه به کشور خارجی با ارز خارجی.

-بازپرداخت کامل وام‌ها و مفاص‌های سرمایه در صورت اتخاذ سیاس تهایی توسط دولت که منجر به انتقال پروژه گردد (از

قبیل خلع ید، ملی کردن و تملک)

-روش‌های ساده گمرکی و اعطای مجوز ورود.

-حق استخدام و اجازه ورود اتباع بیگانه مورد نیاز جهت ساخت، بهره‌برداری و نگاهداری پروژه.

-حق تأسیس شرکت در کشور میزبان برای سرمایه‌گذاران خارجی.

-نظام‌های مالیاتی برای سرمایه‌گذاری خارجی.

-حق بیمه سرمایه برای سرمایه‌گذاران خارجی.

-تضمین در برابر حوادث مختلف سیاسی مانند ملی شدن و سلب مالکیت

قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ اکثر موارد فوق را پوشش می‌دهد و تقریباً مطابقت مناسبی با قراردادهای BOT یافته است ولی وجود برخی از محدودیت‌ها اعمال شده توسط قوانین دیگر در کشور مشکلاتی را بر سر راه اجرای این نوع قرارداد‌ها به وجود آورده است که راهکارهای زیر برای آن‌ها پیشنهاد می‌شود:

به‌عنوان مثال در مورد بزرگراه‌های وزارت راه که اخذ عوارض آن توسط بخش‌خصوصی می‌باشد و یا نیروگاه‌های وزارت نیرو که بهره‌برداری آن توسط شرکت خصوصی صورت م یگیرد.

در زمینه مجوز تبدیل ارز و اجازه انتقال سود و اصل سرمایه محدودیت خاصی وجود دارد و بانک‌مرکزی با مجوز دولت به میزان تعیین شده اجازه خروج اصل و سود سرمایه را پس از کسر مالیات و با نرخ تبدیل آن زم آن را صادر می‌نماید. پرداخت‌ها در ایران به هر دو صورت ریالی و ارزی امکان‌پذیر است. در برخی پروژه‌ها ۱۰۰درصد به صورت ریالی پرداخت می‌شود که بانک‌مرکزی به نسبتی که در قرارداد تعیین شده است می‌تواند آن را به ارز تبدیل کند. به این منظور لازم است با توجه به تغییر نرخ ارز معمولاً پیش‌بینی تعدیل برای پرداخت‌های ریالی صورت گیرد و یا پرداخت‌ها به صورت ارز خارجی انجام گیرد تا نیاز به دادن تضمین‌های تبدیل نیز وجود نداشته باشد. در زمینه مرجع حل‌اختلاف برای رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی، از آنجایی که هیچ‌گونه قانون خاص و یا چارچوب مدون قانونی برای پروژه‌های BOT نداریم، سرمایه‌گذاران خارجی در ابتدای انجام قرارداد شرط می‌کنند که بایستی مصوبه مجلس شورای اسلامی مبنی بر اجازه به داوری بین‌المللی را به وی ارائه دهیم تا پس از آن، انعقاد قرارداد صورت گیرد. ولیکن مشکل موجود آن است که اخذ این مجوز نیازمند پروسه و فرآیند طولانی است که باعث تعویق افتادگی شدید قرارداد و پروژه خواهد شد.

به همین دلیل راه چاره در آن دیده می‌شود که در قرارداد بر سر مرجع داوری بین‌المللی توافق صورت گیرد و در صورت بروز اختلاف، طرف ایرانی مصوبه مجلس را پیگیری نماید. بدین ترتیب توافق موقت حاصل می‌گردد ولی در صورت بروز اختلاف در صورتی که مجلس این مجوز را به دستگاه ذی‌ربط و پروژه آن ندهد، طرف ایران داوری را خواهد باخت چرا که بدون مصوبه مجلس مجاز به شرکت در داوری بین‌المللی نیست و حتماً بایستی در محاکم ایرانی رفع اختلاف صورت گیرد.

 در صورت کسب مجوز، می‌توان برای حل‌اختلاف به اتاق بازرگانی بین‌المللی ICC که محل آن در پاریس است و در تمام کشور‌ها شعبه دارد مراجعه نمود. ICC سازمانی فراملی است و مرجع حل‌اختلاف مناسبی است.

برای رفع ممنوعیت ثبت شرکت‌های ۱۰۰ درصد خارجی در کشور با توجه به اصل ۸۱ قانون اساسی معمولاً راهکارهای زیر به کار گرفته می‌شود:

مشارکت شرکت خارجی در یک شرکت ایرانی که سهامداران ایرانی نیز در آن حضور دارند – ولو اینکه شرکای خارجی حتی تا ۹۹ درصد سهام را داشته باشند – یک شرکت ایرانی محسوب می‌شود و امتیازی برای آنان به حساب نخواهد آمد و مغایرتی با قانون اساسی به وجود نخواهد آمد.

راه‌حل دیگر مشارکت، به وسیله خرید سهام کنترلی می‌باشد که در این سهام علاوه بر این که میزان سرمایه در اقلیت است ولی حاکمیت اکثریت سرمایه در اساسنامه نیست. با این راه‌حل سرمایه‌گذاران با داشتن ۴۹ درصد سهام، کنترل شرکت را می‌توانند در دست بگیرند.

پیشنهاد یک چارچوب قانونی برای قراردادهای BOT

همان‌گونه که قبلاً اشاره شد هیچ یک از قوانین موجود در کشور به‌طور کامل با شرایط پروژه‌های BOT سازگار نمی‌باشد و هر کدام به نوعی نقایص خاصی درخصوص پروژه‌های BOT دارند در همین راستا ممکن است توسل به یک اصلاحیه، الحاقیه و مکمل به قانون موجود، برای پر کردن شکاف‌های متصور در قانون آسان‌تر باشد و یا بالعکس ارائه یک متن جدید قانون مؤثرتر واقع شود.

برخی از دولت‌های کشور‌ها مانند ویتنام، کامبوج، ترکیه و فیلیپین برای اجرای قراردادهای BOT قوانین خاصی برای این نوع قرارداد‌ها تنظیم نموده‌اند که همراه دیگر قوانین موجود در این کشور‌ها مانند قوانین حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی، پایه و اساس اجرای قراردادهای BOT در آن کشور‌ها به شمار می‌روند. در پیوست ۳ و ۴ این تحقیق دو نمونه از این قوانین و آیین‌نامه‌ها که متعلق به کشورهای کامبوج و ویتنام است آورده شده است.

به‌طور کلی استراتژی‌های زمینه‌ساز چارچوب قانونی توافق‌های پروژه BOT بسیار متفاوت هستند و رویکرد قانونی ممکن است به یکی از سه شکل زیر باشد:

-رویکرد توافق باز که در آن اختیار تفویض شده به دولت و یا سازمان‌های وابسته برای هر پروژه BOT بسیار قابل انعطاف است.

-رویکرد توافق محدود که در آن قانون‌گذار خود شرایط اساسی توافق‌های BOT را تعیین می‌کند.

-محدوده وسیعی از رویکردهایی که مابین باز و محدود قرار می‌گیرند.

از آنجایی که در کشور ایران مطابق ماده ۴۴ قانون اساسی بخش‌خصوصی نمی‌تواند مالکیت پروژه‌های زیربنایی را در اختیار داشته باشد و این امر مختص به دولت است.

رویکرد توافق باز (نوع اول) در ایران قابل اجراء نمی‌باشد و پذیرش رویکرد نوع سوم نیز با محدودیت‌های زیادی مواجه است.

لیکن می‌توان به‌عنوان یک راه‌حل اساسی رویکرد توافق محدود را پیشنهاد داد.

۱) این رویکرد به قانون‌گذار و دولت اجازه کنترل دقیق توسعه پروژه زیربنایی و نظارت بر تحقق اهداف BOT ملی را می‌دهد. همچنین موضع مسؤولین را در مذاکره با بخش‌خصوصی قوی‌تر می‌سازد و ممکن است به کاهش زمان و هزینه‌های قانونی برای نهایی کردن توافق‌های BOT کمک نماید.

۲) سرمایه‌گذاران خارجی را یاری می‌دهد که آسان‌تر به شرایط قانونی مهم پروژه‌های BOT دسترسی یابند.

۳) پاسخ‌های لازم به مسائل مهم در پروژه‌های BOT همچون حقوق سرمایه‌گذاران خارجی، روش‌های خرید و تضمین‌های لازم را آماده می‌کند.

۴) انگیزه‌ها و حمایت‌هایی که باید توسط دولت‌ها ایجاد شود را روشن می‌سازد و به آن‌ها اعتبار قانونی می‌بخشد.

۵) با کاهش تعداد موادی که باید در قرارداد گنجانده شود در هزینه پیش‌نویس قراردادهای پروژه و زمان لازم برای آنان صرفه‌جویی می‌کند.

۶) در صورتی که قانون ویژه BOT مبتنی بر رویکرد توافق محدود به اجراء در آید ریسک سرمایه‌گذاران به خاطر مسائلی همچون نامعلوم بودن نظام مالیاتی و هزینه‌ها و معافیت‌های آن و مسائل مربوط به محیط‌زیست، عوارض گمرکی و سایر هزینه‌ها، به شدت کاهش می‌یابد و امکان تحلیل هزینه فایده و توجیه اقتصادی را برای سرمایه‌گذاران خارجی و وام‌دهندگان فراهم می‌آورد.

با آنکه امروزه تلاش‌های زیادی برای انجام موفق پروژه‌ها از طرف عوامل درگیر صورت می‌گیرد، اما هنوز پروژه‌ها با تأخیر به اتمام رسیده و زمان انجام پروژه‌ها گاهی نسبت به مقادیر پیمان بیش از ۱۰۰درصد افزایش می‌یابد. اما آنچه بیش از هر عامل دیگری در کیفیت انجام پروژه اهمیت دارد مدیریت پروژه است. مدیریت پروژه عبارتست از؛ به‌کارگیری دانش، مهارت‌ها، ابزار و تکنیک‌های لازم در اداره روند اجرای عملیات موضوع قرارداد به منظور رسیدن به اهداف پروژه، در مورد قراردادهای EPC به دلیل ماهیت درهم تنیده بخش‌های مختلف این نوع قرارداد‌ها و ارتباط بسیار زیاد آن‌ها با یکدیگر، موضوع مدیریت پروژه از اهمیت بیشتری برخوردار است. به‌طور کل کاهش زمان اجرای پروژه‌ها و کاهش هزینه‌های اجرای کار و همچنین واگذاری بیشتر مسؤولیت اجرای طرح به پیمانکار، از عمده‌‌ترین دلایل رویکرد کارفرمایان به انجام پروژه‌ها از طریق روش EPC می‌باشد. برای پیمانکاران حرفه‌ای در زمینه قراردادهای EPC این نوع پروژه‌ها می‌تواند دارای مزایای زیادی باشد. پیمانکارانی که ساختار شرکت خود را بر مبنای یک شرکت طرح و ساخت پایه‌ریزی کرده‌اند و در مجموعه داخلی شرکت، بخش‌های مختلف در رابطه با بخش مناقصات EPC و نحوه حضور در اینگونه مناقصات را تدارک دیده‌اند، همچنین در مجموعه داخلی شرکت گروه‌های مختلف کاری در بخش‌های طراحی، اجرا، خرید و تدارکات، امور قراردادی پروژه‌های EPC راه‌اندازی و بهره‌برداری پروژه و…را آموزش و تدارک دیده‌اند. سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور با در نظر گرفتن سال‌ها تجربه عملی اجرای طرح‌ها و براساس نظام فنی و اجرایی طرح‌های عمرانی، تهیه ضوابط طرح و ساخت را جزء برنامه‌های خود قرارداد و انجام آن را طی قراردادی به انجمن مدیران فنی و اجرایی واگذار کرد. آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های تدوین شده روش طرح و ساخت در کارهای صنعتی که با مدیریت مهندسان مشاور آوند طرح مورد بررسی قرارگرفت، پس از نظرخواهی از دستگاه‌های اجرایی و انجمن‌های حرفه‌ای و طی مراحل تصویب، برای اجراء ابلا غ گردید.

این مجموعه با نامه ضوابط اجرای روش طرح و ساخت در پروژه‌های صنعتی نشریه شماره ۵۴۹۰ توسط انتشارات سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی منتشر گردید، که این ضوابط از نوع گروه سوم تعیین شده تا امکان بهره‌گیری از متون کامل‌تر برای اهل فن فراهم گردد. در این متن می‌خواهیم نسبت به بررسی چالش‌های حقوقی ومدیریتی و اجرایی ماده ۴۹ از این ضوابطه که درخصوص تغییر مقادیر کار در قرارداد می‌باشد، بپردازیم.

ماهیت تغییر مقادیر کار

در کلیه قرارداد‌ها که بین دو طرف یا دو ارگان یا دو شخص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام کار یا تعهد منعقد می‌شود امکان تغییر در میزان یا چگونگی انجام آن کار یا تولید محصول دور از ذهن نخواهد بود زیرا در مدت انجام موضوع قرارداد ممکن است هریک از طرفین به نتایجی برسند که بر مبنای نیاز خود بخواهند تغییراتی در قرارداد به‌وجود آورند آنچه که در اینجا اهمیت دارد این است که حال این خواسته تا چه میزان می‌تواند باشد و یا چارچوب انجام آن به چه صورت باشد که طرف مقابل را دچار مشکل ننماید و در روند انجام قرارداد خلل ایجاد نکند، مسلماً در صورتی که تغییرات احتمالی را در یکسری ظوابط از قبل پیش‌بینی شده که در زمان قرارداد به پیمانکار اعلا م شود قطعاً محل اختلاف و چانه‌زنی در این موضوع به حداقل ممکن خواهد رسید لذا بایستی پیش‌بینی‌های لازم به‌صورت یک پیوست ضمیمه قرارداد گردد تا چارچوب تغییر مقادیر کار و میزان بها و حجم کار‌ها برای طرفین قرارداد مشخص گردد.

ماده ۴۹ نشریه ۵۴۹۰

این ماده به ضوابط تغییر در کارهای موضوع پیمان می‌پردازد که این تغییرات بایستی مطابق فهرست بهایی که در پیوست۳ قرارداد پیش‌بینی شده اعمال گردد و مطابق بند ۱-۲-۳ ماده۳ هزینه تغییرات کارها، طبق فهرست بهای مذکور اندازه‌گیری و محاسبه می‌شود. همان‌طور که در بند ۳-۴۹ این ماده ذکر شده میزان افزایش یا کاهش مقادیر نباید بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان شود.

بررسی ماده ۴۹ با توجه به ماهیت اجرایی این نوع قرارداد

ایجاد تغییر در مقادر کار هرچند که هزینه‌های آن در پیوست۳ قرارداد پیش‌بینی شده و به نظر می‌رسد که جای ابهام را برای طرفین پُر کرده باشد ولی ایجاد اینگونه تغییرات قطعا در روند اجرای کار تأثیر قابل‌توجهی خواهد گذاشت، با توجه به ماهیت صنعتی بودن قرارداد و لزوم تأمین تجهیزات توسط پیمانکار می‌تواند در پیش‌بینی‌های انجام شده و برنامه زمان‌بندی کار و همچنین قراردادهای داخلی بین پیمانکار و پیمانکاران جز و تأمین‌کنندگان قطعات و نصابان آن‌ها تغییر به وجود آورده و باتوجه به پیچیدگی این نوع قرارداد به‌واسطه تعدد عوامل دخیل در روند اجرایی کار ایجاد نقصان نموده و خسارات به پیمانکار وارد نماید، که این امر در صورتی که پیمانکار دارای تجربه کافیجهت انجام کار نباشد منجر به خسارات غیرقابل جبران خواهد گردید. کارفرمایان دولتی گاه در صورت نبود پیمانکاران دیگر می‌توانند از این روش استفاده نمایند. کارفرما در این روش مستقیم با پیمانکار مذاکره نمود و شرکت مورد نظر انتخاب می‌گویند این روش به ترک‌تشریفات مناقصه معروف است. در بند ۵-۴۹ درخصوص عدم توافق طرفین درخصوص تغییرات هزینه و مدت پیمان، ناشی از تغییر کار‌ها چنین بیان شده که «در صورت دستور کارفرما مبنی بر اجرای تغییرات، به‌رغم عدم حصول توافق در مورد هزینه و مدت، پیمانکار موظف به انجام تغییرات است و متعاقباً مذاکرات خود را با کارفرما برای حصول به توافق ادامه می‌دهند» و همچنین در صورت عدم توافق در مدت ۶۰ روز بایستی طبق ماده ۷۵ که درخصوص حل‌اختلاف است بایستی موضوع پیگیری گردد آنچه که در اینجا قابل توجه است این است که در صورت عدم پذیرش پیمانکار و تاحصول نتیجه براساس ماده ۷۵ پیمانکار ملزم به انجام کار می‌باشد که با توجه به طولانی بودن پروسه دادرسی معمولاً پیمانکار ریسک پذیرش تغییرات را برای خود خواهد پذیرفت که در صورت عدم پیش‌بینی‌های لا زم در روند صحیح اجرای کار می‌تواند منجر به کاهش کیفیت کار و عدم انجام تعهدات در بازه‌زمانی پیش‌بینی شده گردد.

نکته‌ای مهم در اینجا این است که با توجه به انجام طراحی و اجراء توسط پیمانکار بنا به نیاز اولیه کارفرما، پیمانکار می‌تواند با اشراف بیشتری در مورد تغییر مقادیر کار اعلا م شده توسط کارفرما اقدام نماید ولی در صورتی که کارفرما انجام کار یا تأمین کالا یی را به صورتی که ناآشنا برای پیمانکار باشد در دستور کار خود قراردهد، انجام این امر برای پیمانکار ایجاد چالش‌هایی خواهد نمود و هم از نظر فنی و مغایرت با پیش‌بینی‌های اولیه پیمانکار می‌تواند منجر به به‌وجود آمدن مشکلات اجرایی گردد که این مشکلات می‌تواند شامل موارد زیر باشد:

۱) ناتوانی در نظارت دقیق بر کار به‌واسطه عدم آشنایی

 ۲) عدم پیش‌بینی دقیق در انجام امور و هماهنگی لا زم برای عوامل دخیل به‌واسطه نا آشنایی

۳) تأثیر روند کار پیمانکاران جز که به‌واسطه تغییرات به مجموعه پیمانکار اصلی اضافه شده که می‌تواند منجر به اختلا ل در کار عوامل دیگر گردد.

۴) افزایش هزینه‌ها به‌واسطه تبعات تغییرات که این هزینه‌ها در حین اجراء کار خود را نمایان می‌نماید و جبران آن‌ها در روند انجام قرارداد تأثیر‌گذار خواهد بود.

۵) بالا رفتن ریسک مالی تغییرات کار از لحاظ اجرایی با توجه به اینکه معیار پیوست۳ در قرارداد‌ها معمولاً فهارس پایه بوده که با برخی ضرایب بهبود پیدا می‌کند و مبالغ محاسبه شده از این طریق معمولاً با قیمت‌های تمام شده واقعی فرق زیادی می‌نماید(لازم به توضیح است که در برخی قرارداد‌ها جهت کاهش ریسک پیمانکار معیار قیمت کارهای اضافی یا نقصانی برحسب مورد با ارائه مدارک مثبته خرید مصالح و تجهیزات و یا انجام عملیات اجرایی پس از منظور کردن هزینه‌های بالاسری محاسبه می‌شود مانند اسناد مناقصه توسعه پست ۲۳۰ کیلوولت چادر ملو)

۶) یکی دیگر از بخش‌های مهم در تغییر مقادیر کار هزینه‌های نیروی انسانی است که با توجه به پیچیدگی این نوع قرارداد‌ها در پیوست۳ نمی‌توان به قطعیت به آن اشاره کرد و ماهیت افزایش یا نقصان در عملیات کاری در واقع تغییرات هزینه دستمزد قابل پیش‌بینی به همراه نخواهد داشت.

بررسی ماده ۴۹ از لحاظ حقوقی

در هنگام انعقاد قرارداد بین دو طرف همواره هر کدام از طرف‌های قرارداد به دنبال کسب منافع برای خود هستند که در این راه خواهان عدم پذیرش ریسک‌های احتمالی و به عبارت دیگر در صورت پذیرش ریسک سعی در جبران هزینه‌های احتمالی متحمل شده در قرارداد در مبلغ قرارداد می‌باشند. هرچند که با توجه به منافع مشترک در یک قرارداد درصورت ایجاد مشکل برای هر یک از طرفین مسلماً تبعات آن طرف مقابل را نیز درگیر خود خواهد نمود.

تغییر مقادیر کار در قراردادهای EPC به دلیل پیچیدگی در قرارداد و وجود نقاط ابهام از یک طرف و نوسانات قیمت در حین انجام قرارداد در کشور که متأثر از تورم و قیمت ارز می‌باشد از طرف دیگر می‌تواند منجر به ایجاد محل نزاع برای پیمانکاران و عدم آگاهی و اشراف به امور توسط پیمانکار که موجب نقصان در کارهای انجام شده موضوع قرارداد نیز ایجاد محل نزاع برای کارفرما را فراهم آورد که این امر با توجه به پیش‌بینی مراجع حل اختلاف در شرایط عمومی به نوعی یکطرفه خواهد بود و منافع کارفرما را بیشتر مورد توجه قرار داده به‌گونه‌ای که اولین مرجع حل‌اختلاف را بالا‌‌ترین مقام اجرایی کارفرما معرفی کرده و پس از آن در صورت عدم توافق دادگاه صالحه کشور مرجع رسیدگی خواهد بود که این عمل خود باعث طولانی شدن مسیر دادرسی و تأثیرات روحی و روانی در ادامه روند کار خواهد داشت که می‌تواند باعث کاهش کیفیت کار گردد.

یکی دیگر از مسائل مهم در تغییر مقادر کار معیار ۲۵درصد افزایش و کاهش براساس قیمت پایه است که در این خصوص در شرایط عمومی توجه به تأثیر نوع کار نشده به‌طوری که ممکن است شما یک آیتم یا چند آیتم را افزایش دهید و هزینه مر بوط به آن از ۲۵ درصد تجاوز نکند ولی این آیتم ویا آیتم‌ها از نظر ماهیت دشوار بوده و یا در انجام آیتم‌های دیگر تأثیر‌گذار خواهند بود به‌طوری که باعث افزایش هزینه‌های آن‌ها یا افزایش مدت زمان کار گردد که خود به تنهایی منجر به بوجود آمد محل برای اختلاف‌های بعدی برای طرفین قرارداد گردد که بررسی علل به‌وجود آمدن این اختلا فات نیاز به بررسی دقیق کارشناسانه خواهد داشت که بعضاً قابل استخراج برای بهره‌برداری قضایی به‌واسطه پیچیدگی فنی عوامل نخواهند بود و عوامل بسیار زیاد دیگر نیز به‌واسطه کلی بودن شرایط عمومی می‌تواند موجب اختلاف گردد که بایستی با دقت نظر در بندهای قرارداد و اعمال در شرایط خصوصی آن‌ها را به حداقل رساند.

تأثیر ماده ۴۹ بر روند کار از دیدگاه مدیریتی

کارفرما به‌واسطه اینکه بتواند شرایطی را فراهم کند که از حق تغییرات خود در انجام یک پروژه استفاده نموده به‌طوری که کمترین تأثیر را در روند و کیفیت کار داشته باشد بایستی به عوامل مدیریتی در این خصوص توجه ویژه‌ای نماید روشهای انتخاب پیمانکار در این نوع قرارداد‌ها به صورت زیر خواهد بود:

۱) روش انتخاب مستقیم

معمولاً روش مورد استفاده کارفرمایان خصوصی است و فاکتورهای انتخاب در این روش شامل سابقه و تجربه اجرایی، شهرت، توانایی‌های مالی وفنی و مدیریتی می‌باشد.

۲) انتخاب برمبنای کیفیت (QRS)

مخصوص به کارگرفته می‌شود. کارفرما پیمانکاران را براساس سوابق کاری و حرفه‌ای، پیشنهاد فنی تجربه و کارآیی گذشته و توانایی اجرای کار طبقه‌بندی نموده سپس با پیمانکاران که رتبه یک را اخذ نموده وارد مذاکره می‌شود تا بر سر قیمت تداخل کنند اگر نتیجه نداد به سراغ پیشنهاددهنده بعدی می‌رود.

۳) انتخاب مذاکره‌ای

پس از تأیید صلاحیت پیشنهاد مالی و فنی خود را ارائه می‌دهند و کارفرما پس از بررسی پیشنهادات از آنهایی که مورد توجه قرار گرفته‌اند دعوت می‌کند تا با آن‌ها به مذاکره و چانه‌زنی بپردازد در این روش پیمانکاران می‌توانند تا قبل از انتخاب نهایی قیمت‌های خود را تعدیل کنند.

۴) روش بودجه ثابت fixed udget/Best tachnlchal resporse or designs)

در این روش هزینه و بودجه طرح ثابت بود و در فرم RFP به پیشنهاددهندگان اعلا م می‌گردد و پیشنهاددهندگان در زمینه ارائه بهترین طراحی مطابق با بودجه مورد نظر با یکدیگر رقابت می‌کنند.

۵) روش امتیازدهی

پیشنهادات به صورت مجزای فنی و مالی ارائه می‌شود. ابتدا پیشنهادهای فنی ارائه شده و امتیازدهی می‌شوند. براساس معیاردهی کارفرما سپس پیشنهادهای مالی مورد بررسی قرار گرفته و به ترتیب به کمترین هزینه بیشترین امتیاز تعلق می‌گیرد و پیمانکار برنده کسی است که بیشترین امتیار را در مجموع به دست آورد.

۶) روش تبدیل به قیمت مبنا

همانند روش قبل بعد از دریافت فرم‌ها، گروه کارشناسی به طرح‌های پیشنهادی پیمانکاران امتیاز داده و پس اقدام به بازگشایی پاکت‌های مالی می‌کند. قیمت‌های پیشنهادی بر امتیازات به دست آمده از مراحل اول تقسیم شده و حاصل تقسیم به‌عنوان قیمت مبنای طرح در نظر گرفته می‌شود طرحی که کمترین قیمت مبنا را داشته باشد برنده است.

۷) روش یکسان‌سازی طراحی‌ها

در این روش کارفرما بعد از دریافت طرح‌ها آن‌ها را مورد بررسی قرار داده و پیمانکار زمانی را برای هماهنگ کردن با اهداف پروژه می‌دهد. بعد از هماهنگ طرح‌ها با اهداف پروژه کمترین قیمت پیشنهادی ملاک انتخاب است]۵[. با توجه به روش‌های ارائه شده در بالا روش شماره۴ در شرایطی که امکان تغییر مقادیر کار وجود داشته باشد روش مناسبی نخواهد بود و در روش‌های دیگر کارفرما بایستی از توان مالی و تجربی و فنی پیمانکار مطمئن شود و در رزومه پیمانکار به انجام کار مشابه توجه ویژه‌ای نماید تا در صورت ایجاد تغییرات در انجام قرارداد با مشکلات کمتری روبه‌رو شود چالش‌ها و موانع پیش‌روی پیمانکاران که با تغییرات در مقادیر کار می‌تواند نمود بیشتری پیدا کند می‌توان به عوامل زیر اشاره نمود:

۱) وجود شرایطی که خارج از کنترل پیمانکار و بعضاً کارفرماست، مانند تغییر نرخ ارز و یا نرخ تبدیل دلا ر به یورو یا افزایش ناگهانی قیمت فولا د مس در دو سال گذشته، هزینه‌ها زیاد را به پیمانکاران تحمیل می‌کند و ریسک آن‌ها را افزایش می‌دهد. -کارفرما روی تمام نقشه‌ها نظر می‌دهد، در صورتی که مسؤولیت ۱۰۰درصد با پیمانکار است و این موجب اتلاف وقت، هزینه و اختلاف‌نظر می‌شود.

۲) مسأله روابط خارجی و تحریم اقتضا در بر کیفیت، هزینه در زمان انجام پروژه تأثیر منفی دارند و محدود به خرید از تعداد اندکی هستیم.

۳) به‌دلیل بوروکراسی کارفرما تصمیم‌گیری سخت و زمان‌بر است.

۴) درک درستی از قرارداد از سمت کارفرما وجود ندارد و ما را وارد قانون عمل می‌کنند.

۵) مفاد قرارداد تحکم‌آمیز است و با عرف جهانی همخوانی ندارد. در قرارداد‌ها خارجی جریمه تأخیر دو طرفه در حالی که در ایران در صورت تأخیر کارفرما فقط قرارداد تمدید می‌شود.

۶) عدم حمایت از بخش‌خصوصی: مثلاً قانون کار یکطرفه و جانب کارگرایی می‌گیرد و در صورت شفافیت شکایت مدیرعامل باید پاسخگو باشد.

۷) سود بانکی بیش از سود پروژه است.

هرچند که مشکلات مدیریتی قراردادهای EPC بیش از موارد ذکر شده می‌باشد ولی موارد ذکر شده در بالا از مشکلات مدیریتی است که با اعمال ماده ۴۹ نمود بیشتری خواهد داشت.

 

۱۰- نتیجه‌گیری

تصویب قانون برای این نوع پروژه‌ها می‌تواند بسیار مناسب باشد، یعنی تعریف و تصویب قانونی که به‌طور کلی موارد فوق را شامل شود، همان طور که در قوانین BOT کشورهای دیگر نیز آمده است، می‌تواند کمک بزرگی در روند رو به رشد استفاده از این نوع قرارداد‌ها در کشور محسوب شود. ولی به دلیل تنوع پروژه‌هایی که می‌توانند به این روش اجراء شوند و ویژگی‌های خاص هر یک به نظر می‌رسد لازم است نهاد‌ها و وزارتخانه‌های مختلف با رعایت این قانون اقدام به تهیه آیین‌نامه اجرایی آن با توجه به ویژگی پروژه‌ها در بخش مربوطه خود بنمایند.

با توجه به اینکه در ماده۴۹ نشریه ۵۴۹۰ میزان مجاز تغییر در مقادیر کار مشخص و پیمانکار قبل از انجام کار در قرارداد با این مسأله برخورد کرده و جای اعتراض برای خود نخواهد داشت ولی آنچه باعث ایجاد مشکل در این راستا می‌گردد پیچیدگی قرارداد‌ها EPC به‌واسطه عوامل متعدد و متنوع دخیل در انجام پروژه می‌باشد که این امر موجب ایجاد مشکلات ناشناخته و غیرقابل پیش‌بینی خواهد گردید که شرایط و سیاست‌های داخلی کشور نیز در روند اجرایی کار به واسطه تأمین قسمت‌هایی از تجهیزات و خدمت‌های مرتبط با قرارداد نیز در آن تأثیر به‌سزایی خواهد داشت نکته حائزاهمیت در اینجا این است که به منظور کمک به انجام قرارداد و کاهش اختلافات فیمابین بایستی کارفرما و پیمانکار در انجام امور همکاری لا زم را معمول نمایند به‌طوری که با برگزاری جلسات مشترک و دوره‌ای مشکلات پیش‌رو را مورد بررسی قرارداده و با توجه به پتانسیل‌های موجود در هر کدام از طرفین نسبت به بررسی دقیق تغییرات احتمالی در روند و میزان کار به توافق جامع و کامل رسیده تا بتوانند براساس چارچوب تعیین شده در قرارداد موضوع قرارداد را با کیفیت تعیین شده و در مدت زمان تعیین شده در آن جامع عمل بپوشانند.

منابع:

۱- محمدکریمی. شهریار، محمدکریمی. شهرام، عربشاهی نادر «(۱۳۹۴)، روش‌های حل‌اختلاف و دعاوی قراردادهای ساخت» چاپ دوم، فدک ایسانیس.

۲- Hinchey. J. and l. schor,2002, The Quest for the right Question in the construction industry, dispute reso-lution journal, august/October 2002.

۳- شمس و مرتهب، ‌(۱۳۸۶) مطالعه موردی بررسی و مدیریت ریسک در قرارداد‌ها EPC کنفرانس ملی توسعه نظام اجرایی پروژه‌های عمرانی، صنعتی و شهری.

۴- نجابت، ا. (۱۳۸۲). مدیریت تأخیرات پروژه.، سیستم فرآیندگرا، مرکز تحقیقات و توسعه مدیریت پروژه

۵- روانشادنیا، مهدی(۱۳۹۵)، اصول و مقررات و روش‌های مدیریت پیمان طرح‌های عمرانی.

۶- سیف، حامد، (۱۳۸۴) «مدیریت قراردادهای بین‌المللی در ساخت آزادراه‌ها» پایان‌نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران (۱۳۸۴) ناسایی و مدیریت ریسک در پروژه‌های BOT دومین کنگره ملی مهندسی عمران.

۷- Camison, cesar. An Villar-Lope4z, Ana. (2011). Non-technical innovation: Organizational memory and learning capabilities as antecedent factors with effect on sustained competitive advantage Industrial Marketing Management

۸- پرچمی جلال، مجید بررسی چالش‌های حقوقی و فنی استفاده از قراردادهای تیپ طرح و ساخت و EPC ایران و فیدیک

۹- واحد احمدیان، سعیدمزایا و معایب قراردادهای EPC در پروژه‌های عمرانی. اولین کنفرانس ملی اجرای پروژه به روش EPC.

۱۰- نایب‌ولی، رامتین. ابراهیمی، سیدنصرا… انتخاب و مدیریت اعضای تیم در پروژه‌های EPC.

۱۱- ضوابط اجرای روش طرح و ساخت در پروژه‌های صنعتی. نشریه ۵۴۹۰ معاونت امور فنی دفتر امور فنی و معیارها. انتشارات سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور.