اخلال در رقابت و تبعیض در مناقصات ممنوع!

اخلال در رقابت و تبعیض در مناقصات ممنوع!

نگاهی به رأی شماره ۷۲۸ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

دکتر سیداحسان حسینی

کارشناس حقوقی

تدارکات عمومی تابع چند اصل بنیادین است و کلیه قوانین و مقررات این حوزه باید با توجه به این اصول تدوین گردد.

اصل رقابت یکی از مهم‌ترین اصول مناقصات یا به تعبیر دقیق‌تر تدارکات عمومی است. این اصل تضمین‌کننده رقابت سالم بین مناقصه‌گران است تا شرکت‌کنندگان با خیالی آسوده و به دور از دغدغه به رقابت با یکدیگر بپردازند. اگر در فرآیند خریدهای دولتی رقابتی در کار نباشد، در قبال وجوهی که پرداخت می‌شود، کالا یا خدمتی کم‌ارزش‌تر دریافت می‌شود که بدون شک برخلاف مصالح عمومی خواهد بود. از این‌رو در بسیاری از نظام‌های تدارکاتی دنیا به مقوله رقابت توجه زیادی می‌شود و این اصل حتی در دستورالعمل تدارکات عمومی اتحادیه اروپا هم مورد توجه بوده است.

عواملی که باعث اخلال در رقابت در تدارکات می‌شوند متنوع هستند. تبانی یا تقلب در مناقصه مهم‌ترین مصداق اخلال در رقابت است که متأسفانه در حقوق مناقصات کشور ما به آن توجه کافی نشده است.

حتی در قانون برگزاری مناقصات به رقابتی بودن مناقصات اشاره شده است. بند الف ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات در تعریف مناقصه بیان داشته «فرأیندی‌ است رقابتی ‌برای‌ تأمین کیفیت مورد نظر (طبق‌ اسناد مناقصه‌)، که‌ در آن‌ تعهدات‌ موضوع‌ معامله‌ به‌ مناقصه‌گری‌ که‌ کمترین‌ قیمت ‌متناسب‌ را پیشنهاد کرده‌ باشد، واگذار می‌شود.» و بند الف ماده ۲۶ این قانون نیز صراحتاً به این اصل اشاره و مقرر داشته «الف ـ وجود فهرست‌‌های‌ مناقصه‌‌گران‌ صلاحیتدار معرفی‌ شده‌ توسط‌ مراجع‌ ذی‌صلاح‌ دولتی‌ تهیه‌ این‌ فهرست‌ با رعایت‌ اصل‌ رقابت‌ بین‌ تمامی‌ مناقصه‌گران‌ صلاحیتدار، برابر آیین‌‌نامه‌ای‌ است‌ که‌ با پیشنهاد سازمان‌ مدیریت‌ و برنامه‌ریزی‌ کشور به ‌تصویب ‌هیأت‌ وزیران‌ می‌رسد.» اما واقعیت این است که اصل رقابت چه تعریفی دارد و مصادیق آن چه مواردی است همواره مبهم بوده به دلایل متعددی رویه قضایی نیز به این موضوع نپرداخته است. در واقع هم تعریف این اصول و هم مصادیق آن در حقوق ما روشن نیست و حجم قوانین خریدهای دولتی، استخراج این مصادیق را دشوار کرده است.

یکی دیگر از اصول مهم تدارکات نیز اصل عدم تبعیض (یا رفتار برابر) است. به موجب این اصل هرگونه رفتاری که شرایط شرکت‌کننده را با دیگر شرکت‌کنندگان نامساوی نماید ممنوع بوده و مقامات عمومی نباید رفتار تبعیض آمیز داشته باشند. از این اصل به صراحت در قانون برگزاری مناقصات نامی برده نشده اما برخی مصادیق آن را می‌توان در این قانون دید (مانند بند الف ماده ۱۴).

دیوان عدالت اداری در یکی از آراء خود به این موضوع واکنش نشان داده و بخشنامه‌ای را به دلیل این که باعث تبعیض در مناقصات می‌شود را ابطال کرده است. در ادامه ضمن ارائه گزارش این پرونده، توضیحات تکمیلی خویش را بیان خواهیم کرد.

گزارش پرونده:

شماره دادنامه: ۷۲۸

تاریخ دادنامه: ۲/۸/۱۳۹۶

کلاسه پرونده: ۹۵/۱۴۸۲

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۲ بخشنامه شماره ۸۵/۸۹/۱۰۳-۹/۱/۱۳۸۹ معاون طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب درخواستی ابطال بند ۲ بخشنامه شماره ۸۵/۸۹/۱۰۳- ۹/۱/۱۳۸۹ معاون طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای بهرامی ریاست محترم دیوان عدالت اداری، سلام‌علیکم؛ احتراماً بخشنامه محرمانه شماره ۸۹/۸۹/۱۰۳-۹/۱/۱۳۸۹ معاون طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران از جهت انطباق با قوانین در این سازمان مورد بررسی قرار گرفت. معاون وقت طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران به موجب بند (۲) بخشنامه محرمانه فوق‌الذکر به کلیه شرکت‌های آب منطقه‌ای، سازمان آب و برق خوزستان، شرکت توسعه منابع آب و نیروی ایران و شرکت توسعه منابع آب و خاک سیستان اعلام داشته است، استفاده از خدمات پیمانکاران و مشاوران شاغل در بخش آب وزارت نیرو که در مراجع قضایی اقدام به طرح دعوی نموده (و یا حسب مورد در آینده به این امر مبادرت خواهند نمود) تا حل‌وفصل شکایات صورت گرفته و اعلام خاتمه دعوی از سوی این معاونت در پروژه‌های آتی، مجاز نمی‌باشد. بند مذکور موجب ایجاد شرایط تبعیض‌آمیز و محرومیت برخی پیمانکاران از حق مسلم دادخواهی در مراجع قضایی گشته و مغایر با بند ۹ اصل ۳ و اصل ۳۴ قانون اساسی، بند ۲ ذیل قسمت « الف» و بند «ج» ذیل ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۲۵/۳/۱۳۸۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده و زمینه اخلال در فرآیند رقابتی برگزاری مناقصات را فراهم می‌سازد، بنابراین ابطال بند ۲ بخشنامه موصوف مورد درخواست می‌باشد. درخواست دارد باعنایت به مطالب یاد شده، وفق تبصره (۲) بند (د) ماده (۲) قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور[۱] به طور فوق‌العاده و خارج از نوبت به موضوع در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی و از نتیجه تصمیم متخذه این سازمان را مطلع فرمایید.» متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر است: «۲- تا حل و فصل شکایات صورت گرفته و اعلام خاتمه دعوی از سوی این معاونت، استفاده از خدمات شرکت‌های یاد شده در پروژه‌های آتی مجاز نخواهد بود.» در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی شرکت مدیریت منابع آب ایران به موجب لایحه شماره ۴۳۹۷/۱۱۵/۹۶-۷/۳/۱۳۹۶ توضیح داده است که: «قضات عالی مقام هیأت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع: لایحه دفاعیه: با سلام و احترام بازگشت به ابلاغیه مورخ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵ با کلاسه پرونده ۹۵/۱۴۸۲ و شماره پرونده ۹۵۰۹۹۸۰۹۰۸۵۰۰۹۳۹ دفتر آن هیأت با موضوع ارسال نسخه دوم دادخواست شماره ۲۲۸۷۳۱-۲/۱۱/۱۳۹۵ سازمان بازرسی کل کشور، مبنی بر تقاضای ابطال بند دوم بخشنامه محرمانه شماره ۸۵/۸۹/۱۰۳-۹/۱/۱۳۸۹ معاون طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران، ادله ذیل را در جهت دفاع از صدور بخشنامه معترض عنه به شرح آتی، اعلام می‌دارد: ۱- همان‌گونه که مستحضرید یکی از اهداف تشکیل شرکت مادر تخصصی مدیریت منابع آب ایران، ساماندهی فعالیت‌های مدیریتی کلان وزارت نیرو در امور آب، شامل هدایت، راهبری، پشتیبانی فنی، مهندسی، حقوقی، مالی و اداری شرکت‌های زیرمجموعه و اتخاذ روش‌ها و راهکارهای مدیریتی، مالی، اجرایی، و تدابیر لازم در این باب می‌باشد. لذا به عنوان یکی از رویکردهای مهم در این باب، انتخاب راهکارهای لازم به منظور حصول اطمینان از اجرای صحیح و به موقع طرح‌ها و فعالیت‌های عمرانی مربوط به آب از جمله وظایف این شرکت بوده که نهایتاً اهتمام در حفظ منافع دولت نیز در راستای نیل به این اهداف، همواره مدنظر بوده است. ۲- استحضار حاصل است که اصولاً در نظام اداری کشور، روش حل‌اختلاف طرفین قرارداد، طبق ضوابط حاکم بر انواع قراردادها (حسب نوع قرارداد) در اسناد قراردادی بیان می‌گردد. به طور مثال ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان (موضوع مصوبه شماره ۸۴۲-۵۴/۱۰۸۸/۱۰۲-۳/۳/۱۳۷۸) گام‌های رسیدگی به حل‌اختلاف طرفین پیمان را تشریح نموده است. از طرفی با عنایت به سابقه برخی از پیمانکاران بخش آب در اقامه دعوی علیه کارفرما، بدون رعایت ضوابط حاکم بر روش مندرج در قرارداد و عواقب ناشی از اقامه دعوی، که بر پروژه‌ها مترتب می‌شود، بر همین مبنا معاونت وقت طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران به منظور جلوگیری از تبعات جبران‌ناپذیر این امر، نسبت به تهیه و ابلاغ بخشنامه‌ای با رده‌بندی اداری محرمانه نموده است. ۳- مضمون بخشنامه ابلاغی توسط معاونت طرح و توسعه وقت شرکت مدیریت منابع دال بر مراعات نمودن همکاری با شرکت‌های مورد نظر (شرکت‌هایی که به مراجع قضایی ارائه دعوی نموده اند) تا تعیین‌تکلیف دادخواهی اعلام شده به مراجع قضایی بوده و به هیچ‌وجه به منزله حکم قاطع ممنوعیت شرکت آن در فرآیندهای انجام معاملات نبوده است. ضمن آن که در هر صورت اقدام این شرکت به هیچ وجه با هدف در تنگنا قرار دادن شرکت‌های طرف قرارداد به منظور صرف نظر نمودن از تظلم‌خواهی، دادخواهی و درخواست حق نبوده است. زیرا درست است که به موجب قانون اساسی جمهوری اسلامی دادخواهی یک حق عمومی شمرده شده، اما هیچ تکلیفی به دستگاه اجرایی کشور نشده که در مواقع بروز اختلاف حقوقی با طرف دعوی، مجدداً با طرف دعوای خود، تعاملی جدید شروع و منافع پروژه جدید را به مخاطره اندازد. ۴- مطابق عرف موجود در جامعه (که یکی از منابع اصلی حقوق است) در این قبیل مواردی که شخصی دارای مناقشه‌ای حقوقی با دیگران است، هیچ‌گونه عمل قراردادی یا فعل حقوقی جدیدی فی‌مابین اصحاب دعوی منعقد نمی‌گردد. ۵- از جهت تنقیح مناط و وحدت ملاک نیز می‌توان اشاره کرد که همین امر در آیین دادرسی مدنی وکیفری برای جهات رد دادرس یا کارشناس لحاظ شده که وقتی قبلاً یک دعوی بین طرفین اتفاق افتاده، برای رعایت احتیاط عقلی و فعلی، قانون‌گذار ملاحظاتی را پیش‌بینی نموده است. ۶- این شرکت و شرکت‌های تابعه به شکل کلی در راستای اعمال وظایف حاکمیتی خویش، به موجب قانون توزیع عادلانه آب و سایر قواعد آمره، وظیفه تأمین آب پایدار برای شهروندان را بر عهده دارد که قاعدتاً این اقدامات برای تحقق منفعت عمومی صورت می‌پذیرد. همچنین قانون توزیع عادلانه آب مقوله مصالح عامه را در صدر توجه خود قرار داده است. لذا با توجه به اصالت مقوله مصلحت عمومی در تحقق مباحث مرتبط با حقوق عمومی، اصولاً کارفرمایان بخش عمومی یا دولتی، این اختیار را بر اساس قدرت عمومی ناشی از اعمال قانون دارند تا در صورتی که پروژه یا طرح مدنظر به منافع عموم لطمه وارد نماید، بتواند از هرگونه امتیازات و ترجیحات متصوره، از جمله فسخ قرارداد و عدم انعقاد قرارداد با پیمانکارانی که سابقه مثبتی از جهت اجرای تعهدات یا سابقه طرح دعوی علیه شرکت دارند، بهره جویند. ۷- به درستی هدف از ابلاغ این بخشنامه صادره اعمال نظارت هر چه بیشتر بر پیمانکاران پروژه‌های بخش آب کشور، جلوگیری از طرح دعاوی واهی علیه شرکت‌های تابعه و حیف و میل اموال بیت‌المال و همچنین ممانعت از ایجاد وقفه در پروژه‌های مذکور صورت گرفته بوده است. در انتها با عنایت به مراتب فوق و با تأکید بر این موضوع که بخشنامه مورد نظر صرفاً به منظور ایجاد سیاست‌های همسان، حفظ حقوق دولت و اقدام در چارچوب ضوابط و جلوگیری از عواقب احتمالی در مدیریت پروژه‌های جدید تهیه گردیده، صدور رد دعوی به طرفیت این شرکت مورد استدعاست.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲/۸/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

 مطابق اصل ۳۴ قانون اساسی مقرر شده است که دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این‌گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد. نظر به اینکه در بند ۲ بخشنامه شماره ۸۵/۸۹/۱۰۳- ۹/۱/۱۳۸۹ معاون طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب برای پیمانکارانی که به طرح دعوی در مراجع قضایی مبادرت کرده‌اند یا در آینده قصد طرح دعوی در مراجع قضایی دارند، محدودیت‌هایی در استفاده از خدمات آنان ایجاد شده و این امر علاوه بر اینکه مغایر اصل ۳۴ قانون اساسی است با بند ج ماده ۴۵ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ۱۳۸۷ نیز که تبعیض در شرایط عادله را از مصادیق اخلال در رقابت می‌داند، مغایرت دارد، بنابراین بند ۲ بخشنامه مورد اعتراض به جهت مغایرت با قوانین فوق‌الذکر مستند به بند (۱) ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.[۲]

بررسی و توضیح

همان‌گونه که ملاحظه شد در این پرونده معاون وقت طرح و توسعه شرکت مدیریت منابع آب ایران در بخشنامه‌ای به کلیه شرکت‌های آب منطقه‌ای، سازمان آب و برق خوزستان، شرکت توسعه منابع آب و نیروی ایران و شرکت توسعه منابع آب و خاک سیستان اعلام داشته است، استفاده از خدمات پیمانکاران و مشاوران شاغل در بخش آب وزارت نیرو که در مراجع قضایی اقدام به طرح دعوی نموده (و یا حسب مورد در آینده به این امر مبادرت خواهند نمود) تا حل و فصل شکایات صورت گرفته و اعلام خاتمه دعوی از سوی این معاونت در پروژه‌های آتی، مجاز نمی‌باشد. این به نوعی محروم کردن پیمانکارانی است که مبادرت به اقامه دعوا برای دریافت مطالبات خود می‌کنند. بدیهی است؛ هر شخصی حق اقامه را دارد و در این بخشنامه هم حق طرح دعوا سلب نشده بلکه اقدام به طرح دعوا باعث می‌شود استفاده از خدمات پیمانکارانی که مبادرت به طرح دعوا نموده‌اند مجاز نباشد. این امر باعث می‌شود پیمانکار برای مطالبه حقوق احتمالی خویش دست به دامان مراجع قضایی نشود و نزد شرکت کارفرما خوشنام باقی بماند. اما به نظر ما این بند از بخشنامه مصداق اخلال در رقابت در مناقصه خواهد بود. پیمانکار باید بتواند به راحتی و بدون دغدغه از حقوق خویش در مراجع قضایی یا شبه‌قضایی دفاع کند و صرف طرح شکایت نباید باعث شود که استفاده از خدمات او ممنوع گردد. اقامه دعوا فی نفسه هیچ خللی در کار کارفرما ایجاد نخواهد کرد.

ادله شرکت مدیریت منابع آب ایران در دفاع از این بخشنامه قانع‌کننده به نظر نمی‌رسد. این که هیچ تکلیفی برای دستگاه اجرایی کشور وجود ندارد که در مواقع بروز اختلاف حقوقی با طرف دعوی، مجدداً با طرف دعوای خود، تعاملی جدید شروع و منافع پروژه جدید را به مخاطره اندازد، دلیل محکمی نیست. زیرا ممکن است دستگاه اجرایی به دلایلی از اجرای تکالیف قراردای یا قانونی خویش شانه خالی کند. حالا در این جا طرف مقابل چاره‌ای جز دادخواهی ندارد و اگر پیمانکاری به همین دلیل نتواند دعوای خویش را اقامه نماید، هم تبعض‌آمیز بوده و هم برخلاف اصل مسلم حق دادخواهی است. همچنین استناد به عرف موجود در جامعه برای عدم انعقاد قرارداد با شخصی که دارای مناقشه‌ای حقوقی با دیگران است بلاوجه است. زیرا اولاً چنین عرفی وجود ندارد، ثانیاً در حقوق عمومی و اداری عرف منبع حقوق تلقی نمی‌شود. استناد به عرفی مبهم مجوز اعمال تبعیض نخواهد بود. همچنین غلبه مصالح عمومی بر منافع خصوصی و اعمال امتیازات خاص اداره در قراردادهای اداری ارتباطی با این موضوع ندارد. اداره یا دستگاه عمومی بنا به مصالح خود می‌تواند قرارداد را فسخ کند و این فسخ هم معتبر است. این امتیاز و ترجیح اداره، ریشه برتری مصالح عمومی بر منافع فردی دارد و حتی با اعتراض پیمانکار، اقدام اداره برای فسخ قرارداد ناصواب نمی‌باشد اما استناد به این ترجیحات برای محدود کردن حق اقامه دعوا، خالی از توجیه حقوقی است.

اعمال نظارت هر چه بیشتر بر پیمانکاران پروژه‌های بخش آب کشور، جلوگیری از طرح دعاوی واهی علیه شرکت‌های تابعه و حیف و میل اموال بیت‌المال که شرکت طرف شکایت اعلام کرده هدف بسیار پسندیده‌ای است اما این اعمال نظارت باید از مجاری مجاز باشد و نباید از قبل پیش‌داوری کرد و دعاوی پیمانکار را دعاوی واهی قلمداد نمود و بر همان اساس او را در تنگنا قرار داد. باید به خاطر داشت هرگونه تبعیضی که باعث شود پیمکانکاری نتواند در رقابت شرکت کند ممنوع است و موارد محرومیت یا ممنوعیت پیمکانکار از شرکت در فرآیند مناقصه به موجب مقررات (از جمله ماده ۵ قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با فساد)[۳] مشخص شده است.

در پایان باید گفت؛ نظام تدارکات کشور ما با چالش‌های بسیاری روبه‌روست. زیرا بسیاری از مقررات خریدهای عمومی را باید در قوانین پراکنده جستجو کرد و فرآیند تدارکات هم بسیار پیچیده و فنی است. وجود قانون جامع تدارکات که در آن به صورت صریح به اصول تدارکات و ضمانت اجراهای نقض احکام آن اشاره کند ضرورتی اجتناب‌ناپذیر است. در حال‌حاضر برخلاف تصریح قانون، احکام مربوط به رسیدگی به اختلافات ناشی از مناقصات منتشر نمی‌شود و دسترسی به این آراء (که از مراجع تخصصی صادر می‌شود) برای عموم مقدور نیست. اگر این آراء منتشر شود و حقوقدانان شاغل در حوزه تدارکات عمومی توجه بیشتری به این آراء و تصمیمات داشته و در معرض بررسی و نقد قرار دهند، بدون تردید شاهد بالندگی این رشته مهم در حقوق کشورمان خواهیم بود و رویه‌های واحدی ایجاد خواهد شد.

هرچند همواره انتظار می‌رود آراء دیوان در این خصوص با چاشنی استدلالی بیشتری همراه باشد و به ابهامات پاسخ داده شود، علی‌ایحال به نظر می‌رسد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در این پرونده به درستی و منطبق با موازین حقوقی صادر شده باشد.