فصلنامه نقد رأی/سال دوم، شماره چهارم و پنجم، پاییز و زمستان ۱۳۹۲ فسخ قرارداد پیمانکاری از ناحیه کارفرما (نقد و بررسی رأی شماره ۶۸/۷۰۲/۱۸ شعبه ۱۸ دیوان‌عالی کشور) علی‌محمد فلاح‌زاده نویسنده مسؤول. استادیار حقوقی عمومی‌دانشگاه علامه طباطبایی محمد پُرسا دانشجوی کارشناسی ارشد حقوقی دادرسی اداری دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری دادگستری چکیده […]
فصلنامه نقد رأی/سال دوم، شماره چهارم و پنجم، پاییز و زمستان ۱۳۹۲
فسخ قرارداد پیمانکاری از ناحیه کارفرما
(نقد و بررسی رأی شماره ۶۸/۷۰۲/۱۸ شعبه ۱۸ دیوان‌عالی کشور)
علی‌محمد فلاح‌زاده
نویسنده مسؤول. استادیار حقوقی عمومی‌دانشگاه علامه طباطبایی
محمد پُرسا
دانشجوی کارشناسی ارشد حقوقی دادرسی اداری دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری دادگستری
چکیده
قراردادهای پیمانکاری عمومی، از جمله قراردادهای خاص به‌شمار می‌روند که به تبع استقلال قراردادهای اداری از قراردادهای خصوصی، اصول و قواعد خاصی بر آنها حاکم است. این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی‌بوده و قواعد حاکم بر آنها جنبه آمره دارند. در پیمان‌های دولتی که اهدافی چون صیانت از منافع عمومی و ارائه خدمات همگانی دنبال می‌شود، عمدتاً یک‌سو شخص خصوصی و سوی دیگر طرف دولتی حضور دارد. بعد از انعقاد پیمان نیز هر یک از طرفین پیمانکار و کارفرما تعهداتی دارا خواهند بود که می‌توان فسخ را یکی از علل سقوط این تعهدات البته از ناحیه کارفرما ذکر کرد. با بررسی قوانین و مقررات موجود در می‌یابیم که حق فسخ قراردادهای پیمانکاری به دو علت تخلف پیمانکار به استناد ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان و مقتضیات عمومی به استناد ماده۴۸ شرایط عمومی‌پیمان قابل اعمال است. در مورد نخست که مستند به فعل پیمانکار می‌باشد مقررات نسبتاً مشخصی وجود دارد، اما در مورد دوم که در متن شرایط عمومی‌پیمان از عبارت «خاتمه» استفاده شده، بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد. کارفرما بنا به مصلحت خود یا علل دیگر پیمان را فسخ می‌کند. تحلیل این رأی از آن رو حائزاهمیت است که فسخ به علت منفعت و مصلحت عمومی، یک حق فسخ گسترده بوده که رأی را برای سوءاستفاده از اختیارات باز می‌گذارد؛ چرا که منفعت عمومی، مفهومی کلی و مبهمی است که محتوای مادی آن قابلیت نظارت قضایی نداشته و معمولاً دادگاه آیین اعمال فسخ را نظارت می‌کنند. از سوی دیگر دغدغه تأمین حداکثر منافع عمومی و ارائه خدمات همگانی در این نوع قراردادها توجیه‌گر اعطای اختیارات ترجیحی به کارفرمای دولتی است.
واژگانی کلیدی: پیمانکار، کارفرما، فسخ، شرایط عمومی‌پیمان، اختیارات ترجیحی
مقدمه
شعبه هجدهم دیوان‌عالی کشور- تجدید نظرخواهی خوانده از رأی صادره توسط شعبه پنجم دادگاه عمومی شیراز درخصوص شکایت خواهان علیه سازمان آب منطقه‌ای استان فارس به خواسته صدور حکم بطلان فسخ قرارداد پیمان کاری از ناحیه کارفرما.
خلاصه پرونده
شاکی آقای(ل) به وکالت از شرکت ساختمانی(ب) دادخواستی به طرفیت سازمان آب منطقه‌ای فارس به خواسته «۱- صدور دستور موقت بر منع خوانده از دریافت وجه ضمانت‌نامه بانکی»،«۲- صدور حکم بر استرداد ورقه ضمانت نامه مزبور از ید خوانده و دیان به موکل» و «۳- اعلام ابطال فسخ قرارداد شماره ۱۰۴۸/۴۰۱» تسلیم دادگاه عمومی‌شیراز نموده. شاکی در دادخواست چنین توضیح داده که پس از انعقاد قرارداد بین شرکت موکل و فرمانداری آباده (احداث منبع ده هزار مترمکعبی آب)، شرکت موکل مشغول به کار شده و مقدار متناسبی از کار را انجام می‌دهد، اما کارفرما به موکل اعلام می‌کند که شرکت ذیحسابی طرح‌های عمرانی علی‌رغم تأیید صورت کار کرد، از دریافت آن خودداری نموده و به شرکت اطلاع می‌دهد که به علت تغییر مجری طرح (کارفرما) و عدم پرداخت صورت وضعیت کارگاه تعطیل شده است. سپس سرپرست فرمانداری آباده به شرکت اعلام می‌کند که امور مربوط به احداث منبع آب به سازمان آب منطقه‌ای فارس محول شده و کارفرما و دستگاه نظارت، سازمان منطقه‌ای فارس محول شده و کارفرما و دستگاه نظارت، سازمان منطقه‌ای فارس خواهد بود، و سازمان مزبور اعلام می‌کند که به علت نداشتن دستور کار و نقشه در مورد جاده سازی و عملیات سنگ‌چینی جهت بسترسازی و به دست آوردن مصالح مطلوب (مسامحه از طرف کارفرما) کارگاه در حال حاضر تعطیل می‌باشد. در ادامه به شرح دادخواست کارفرمای جدید در انجام وظایف خود تعلل می‌ورزیده و اقدامی‌جهت رفع موانع و تأمین نیازمندی‌های شرکت(ب) برای راه‌اندازی مجدد کارگاه به‌عمل نیاورده و خود موجبات تعطیل کارها را فراهم می‌ساخته است (عدم ارسال نقشه جهت دیوارسازی و سنگ‌کاری). همچنین صورت مجلسی به امضای نمایندگان طرفین رسیده که توافق می‌شود جهت اخذ قرارداد از فهرست‌بها پایه سال استفاده گردد و متعاقب آن کارگاه شرکت(ب) شروع به کار کرده و قرارداد جدیدی بین شرکت(ب) و سازمان آب منطقه‌ای فارس منعق می‌شود. در ادامه به علت مشکلات مارنی آهکی کف مخزن (تأیید شده توسط کارشناس متخصص مکانیک خاک دانشکده مهندسی دانشگاه شیراز) و خطرات ناشی از آن در اجرای مخزن در موقعیت تپه، کارگاه به صورت نیمه‌تعطیل در می‌آید و خوانده دستورات جدیدی به شرکت می‌دهد. از جمله: ۱- ساخت مخزن جدید و تغییر از ده هزار مترمکعبی به پنج هزار مترمکعب، ۲- حذف ستون‌های هر طرف و حذف دیوار نگه دارنده و غیره. متعاقب این دستور شرکت به کارفرما اطلاع می‌دهد که ادامه عملیات ساختمان مخزن جدید بدون ابلاغ نقشه‌های زمین امکان‌پذیر نبوده و با تعلل کارفرما (عدم ابلاغ نقشه‌های جدید)، کارگاه تعطیل شده و زیان هنگفتی می‌بیند.
لذا شرکت، گزارش تعطیلی عملیات اجرای مخزن آب آباده و عدم اجرای قرارداد از طرف کارفرما را به معاونت عمرانی استانداری فارس اطلاع می‌دهد و شرکت متوجه می‌شود که اساساً در بودجه سازمان آب، اعتباری برای این پروژه وجود نداشته و کارفرما با پنهان کردن این مطلب زمان را با تعلل می‌گذرانده است. همچنین سازمان آب منطقه‌ای فارس در نامه‌ای به شهرداری آباده اعلام می‌کند که «در صورت عدم تأمین اعتبار لازم، اجرای تأمین آب شهر آباده به تعویق خواهد افتاد و بالاجبار می‌بایست از پیمان کار پروژه فسخ پیمان نمود.»
در ادامه سازمان منطقه‌ای آب استان فارس (با وجود تسامح عمدی در تأمین اعتبار و عدم پرداخت صورت وضعیت و عدم ابلاغ نقشه‌ها) در نامه‌ای به شرکت اعلام می‌کند که چنانچه ظرف مدت شش روز (از تاریخ نامه) نسبت به تجهیز و فعال نمودن کارگاه اقدام نشود طبق مفاد شرایط عمومی‌پیمان اقدام خواهد شد. النهایه کارفرما قرارداد را به استناد بند(ب) ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان[۱] فسخ می‌کند. وکیل خواهان اظهار می‌دارد که اولاً موکل وظایف خود را به‌طور شایسته انجام داده است، ثانیاً چنانچه تأخیری در انجام کار پیش آمده باشد در درجه اول به علت تغییر طرح از ۱۰هزار مترمکعب به پنج هزار مترمکعب و سپس به علت برخورد حفاری به سنگ‌های مارنی و آهکی و عدم امکان ادامه کار بوده و ثالثاً کارفرما بودجه لازم برای ادامه طرح و پرداخت صورت وضعیت موکل را نداشته و حقوق موکل را نپرداخته و صراحتاً به فقدان بودجه و اعتبار جهت ادامه طرح اعتراف می‌نماید. لذا هیچ عملی که منطبق با بند(ب) ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان باشد از ناحیه شرکت صورت نگرفته است. موضوع به شعبه پنجم دادگاه عمومی‌شیراز ارجاع گردید و دادگاه نخست دستور موقت را صادر و پس از توضیحات وکلای طرفین، اخذ توضیح از وکیل خوانده درباره چگونگی تأمین اعتبار از ناحیه به شهرداری و نیز از وکیل خواهان درباره کیفیت خسارت مورد مطالبه مبادرت به صدور رأی نماید.
رأی شعبه پنجم دادگاه عمومی‌شیراز
چون مقررات ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان‌نامه در صورتی مصداق دارد که کارفرما تمام وظایفی که به‌عهده دارد انجام دهد و تعلل در انجام کار متوجه پیمانکار بوده باشد و حال آنکه به شرح مندرجات پرونده بر دادگاه محرز است که توقف کار بیشتر ناشی از تعلل کارفرما بوده و از جمله دلائلی که در این خصوص در پرونده موجود است ۱- نامه شماره ۴۶۳۲ فرمانداری آباده به شرکت پیمانکار ۲- صورت مجلسی که به امضا نماینده سازمان آب منطقه‌ای فارس رسیده ۳- نامه شماره ۲۰۳ شرکت خواهان به سازمان آب منطقه‌ای موضوع پله‌ای کردن کنار منبع آب و نیز مواد نامه شماره ۱۶۳ شرکت(ب) به سازمان آب منطقه‌ای و همچنین برخورد محل مخزن مورد قرارداد برگه‌های سنگ مارنی که موضوع آن در نامه شماره ۳۷۹۶۹-۴۶۰ سازمان آب منطقه‌ای به شرکت(ب) نوشته شده و بالاخره نبودن اعتبار کافی در پیمانکار که دلیل این موضوع مفاد تلگراف شماره ۲۲۰۴/۴۶۰ که از طرف سازمان آب منطقه‌ای به شهرداری آباده برای تأمین اعتبار پرونده ارسال شده و سایر مندرجات پرونده لذا معتقدم فسخ اعمال شده مطابق با مقررات نبوده و به ابطال فسخ مذکور نظر دارد. پس از ابلاغ، وکیل خوانده نسبت به رأی صادره در مهلت مقرر اعتراض نموده که پس از ثبت در دبیرخانه دیوان‌عالی کشور به‌شماره دادنامه ۶۸/۷۰۲/۱۸ به شعبه هجدهم دیوان‌عالی کشور ارجاع شد و این شعبه مبادرت به صدور رأی نمود:
رأی شعبه هجدهم دیوان‌عالی کشور[۲]
با توجه به محتویات پرونده اعتراض بر نظریه صادره از شعبه پنجم دادگاه حقوقی شیراز که تصمیم دادگاه براساس ضوابط قانونی اتخاذ گردیده و منافی با قوانین موضوعه نیست و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی هم فاقد اشکال مؤثر است، وارد و موجه نمی‌باشد. لذا نظریه را صحیح و موجه تشخیص و ضمن تأیید آن پرونده جهت انشاء حکم به دادگاه رسیدگی‌کننده اعاده می‌گردد.
یادداشت
عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان‌های دولتی و کلیه انواع پیمانکاری‌ها باشد، منجر به این می‌شد که هر یک از سازمان‌های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می‌نمودند، سلیقه‌ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در نتیجه به علت نیاز و ضرورت، به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان‌های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال ۱۳۵۱ و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده ۲۳ قانون مذکور چنین مقرر داشت: «… دفترچه شرایط عمومی‌پیمان باید در کلیه پیمان‌های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد».
بدین ترتیب براساس این ماده، اولاً تمامی‌قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان‌های دولتی و دستگاه‌های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد. ثالثاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاه‌های دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی‌پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
دفترچه شرایط عمومی‌پیمان مصوب ۰۴/۰۳/۱۳۵۳ سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال۱۳۷۷ نزدیک به ۲۵سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار می‌گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل‌تری را ایجاب می‌نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی‌پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان ابلاغ کرد، همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی‌جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
بازنگری جدی و تغییرات عمده در مواد ۲۸، ۲۹، ۳۰، ۴۶، ۴۷، ۴۸، ۵۳ در سال ۱۳۷۶ آغاز گردید و در نهایت مقررات جدید شرایط عمومی‌پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان «موافقتنامه، شرایط عمومی‌پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده در تاریخ ۰۳/۰۳/۱۳۷۸ در کل کشور لازم‌الاجراء گردیده است و به استناد ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمانکاری موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
شایان ذکر است؛ برخلاف گذشته که شرایط عمومی‌پیمان در زمره دستورالعمل‌های نوع دوم آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عومی‌پیمان از نوع اول دستورالعمل‌های آیین‌نامه مذکور بوده و لذا پیمانکاران حق هیچ‌گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی‌پیمان قید شده است. به بیان کلی و ساده شرایط عمومی‌پیمان قسمتی از قرارداد است که بین کارفرمایان دولتی و پیمانکاران طرح‌های تملک دارایی‌های سرمایه‌ای[۳] (طرح‌های عمرانی[۴])منعقد می‌شود.[۵]
تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی دارد. در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل (ساختمان و بنا و راه و…) و یا حمل‌ونقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاکننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارک پنهان به‌عهده گرفته است.[۶]
در تعریف اصطلاحی کارفرما نیز، آن که پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر می‌کند. به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک‌سوی امضاکننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است.[۷]
پیمانکاری
قراردادهای پیمانکاری رایج ترین قرارداد با موضوع مالی می‌باشند که عناوین قراردادی خاص همچون کلید در دست،[۸] قرارداد نیمه کلید در دست،[۹] قراردادهای طراحی و تأمین تجهیزات،[۱۰] قراردادهای طراحی، تأمین تجهیزات و ساخت،[۱۱] قرارداد تأمین مالی یا فاینانس،[۱۲] قرارداد بیع متقابل، قرارداد ساخت، بهره‌برداری و واگذاری،[۱۳] قرارداد ساخت، تملک بهره‌برداری، قرارداد ساخت، تملک، بهره‌برداری و انتقال، «قرارداد احداث، انتقال، بهره‌برداری»، «قرارداد احداث، اجاره، انتقال»،«قرارداد ساخت و انتقال»[۱۴] ذیل این نوع از معاملات قرار می‌گیرند.[۱۵]
تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی
«مقاطعه یا پیمانکاری» قراردادی است که به موجب آن دولت یا مؤسسات و سازمان‌های عمومی‌انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار واگذار می‌کند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل‌ونقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد[۱۶]. همچنین در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» می‌باشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید.[۱۷]
مطابق این تعاریف، پیمانکاری سه نوع است:
۱- پیمانکاری ساختمان و پل و راه‌سازی و تأسیسات دیگر
۲- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است نامی‌از پیمانکار یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمی‌خورد. برخلاف ایران، قانون مدنی فرانسه در ماده ۱۷۷۹ قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
۱- قرارداد کار یا خدمت
۲- اجاره متصدیان حمل‌ونقل
۳٫ مقاطعه کاری
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» می‌باشد که طبق شرایط عمومی‌پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به‌عهده می‌گیرد.
همچنین «قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت‌وساز می‌شناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی‌مربوط به‌عملیات ساختمانی و ساخت‌وساز می‌باشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه‌کاری کامل‌ترین نوع قراردادهای دولتی به‌شمار می‌روند.
قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی‌پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست‌بها و مقادیر کار، مشخصات فنی (مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشه‌های اجرایی است.[۱۸] از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقتنامه بر مفاد شرایط عمومی‌پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمی‌تواند مفاد شرایط عمومی‌و شرایط عمومی‌نمی‌تواند مفاد موافقتنامه را نقض کند. بررسی مقررات موجود حاکی از وجود حق فسخ قراردادهای پیمانکاری دولتی به دو علت «تخلفات پیمانکار» و «مقتضیات منافع عمومی» است. درخصوص تخلفات پیمانکار، موجبات آن به صراحت در ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان درج گردیده است.
مطابق شرایط عمومی‌پیمان به صرف وقوع تخلفاتی از سوی پیمانکار، کارفرما قادر به فسخ پیمان است و در این خصوص احتیاجی در مراجعه به دادگاه ندارد. این موضوع یکی از مظاهر قدرت عمومی‌اداره به‌شمار می‌آید اما در مقابل برخی نظر تکمیلی دیگری نیز دارند. فسخ پیمان که به استناد موارد ذکر شده در ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان به پیمانکار ابلاغ می‌گردد همواره محل اختلاف بین کارفرما و پیمانکار می‌باشد. بنابراین نیاز به بررسی و تأیید یک مرجع بالاتر از سازمان کارفرما احساس می‌شود که با توجه به شدت اثر مخرب اعمال ماده۴۶ بر پیمانکار و احتمال اینکه کارفرما دچار اشتباه شود یا به علت دیگر خلاف واقعیت عمل نماید، پیشنهاد می‌گردد فسخ پیمان پس از تصویب هیأت منتخب کارفرما به یک مرجع بالاتر و خارج از کارفرما جهت تأیید ارجاع شود.[۱۹]
النهایه طبق موارد مصرح در مفاد ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان، چنانچه پیمانکار مسبب گسستگی زمانی پروژه و یا تأخیر بیش از حد تعیین شده در شرایط عمومی‌پیمان و یا… می‌شود، کارفرما می‌تواند به موجب ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان، پیمان را فسخ و خسارات وارده مطابق شرایط عمومی‌پیمان از مطالبات و وجوه تضمین پیمانکار کسر نماید. حال اگر مسبب این گسستگی زمانی و تأخیرات مجاز کارفرما باشد، خساراتی از قبیل بیکاری عوامل پیمانکار و خواب ماشین آلات و سایر هزینه‌های دیگر… چگونه به پیمانکار پرداخت می‌گردد؟
برای مثال در صورتی که کل یا قسمتی از کارگاه را به دلیل عدم توانایی کارفرما در اجرای تعهدات، معلق گردد و کارفرما نسبت به ابلاغ ماده ۴۹(تعلیق) امتناع ورزد، از تاریخ اعلام تعطیلی کارگاه از طرف پیمانکار، کارفرما موظف به پرداخت ۱۰درصد کارکرد فرضی در قسمت‌هایی که کار تعلیق شده برای سه ماهه اول و ۱۵درصد کارکرد فرضی برای سه ماهه دوم شود و بعد از این مدت کارفرما به موجب ماده۴۸ شرایط عمومی‌پیمان، خاتمه کار را به پیمانکار اعلام نماید اما ماده۴۸ شرایط عمومی‌پیمان حق فسخ گسترده ای به مقام‌های اداری می‌دهد. ماده۴۸ شرایط عمومی‌پیمان اشعار می‌دارد: «هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه داد پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل که نباید بیشتر از ۱۵ روز باشد به پیمانکار ابلاغ می‌کند.» ذکر دو عبارت «مصلحت خود» و «علل دیگر» نشان دهنده حق فسخ گسترده برای کارفرمای دولتی می‌باشد. النهایه آن که این قراردادها به دلیل اهمیت اقتصادی ای که دارند، در سطح بین‌الملل تلاش‌هایی برای تدوین مقررات واحد و یکسان سازی قواعد بین‌المللی حاکم بر پیمانکاری انجام شده است. در این راستا می‌توان به تلاش‌های کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسیترال) از سال ۱۹۸۶ و همچنین نشست بیست و ششم خود در سال ۱۹۹۳ اشاره کرد که منتهی به تصویب قانونی مشتمل بر ۵۷ ماده و یک سند راهنمای اجرایی تحت عنوان «قانون نمونه درخصوص پیمانکاری و تهیه کالا»[۲۰] شد. همچنین در کنار این قانون می‌توان از موافقتنامه پیمانکاری دولتی «گات» (کپ)[۲۱] نام برد.[۲۲]
مسائل شکلی
با عنایت به رأی صادره، مواردی به شرح ذیل به عنوان موضوعات شکلی قابل طرح است:
۱- درخصوص صلاحیت دادگاه عمومی‌شیراز در رسیدگی به اختلاف قرارداد پیمانکاری، باید اشاره کرد که طبق رأی وحدت رویه شماره ۶۰۴ مورخ ۲۲/۱۲/۷۴ هیأت عمومی‌دیوان‌عالی کشور، مطالبه حقوق پیمانکار نسبت به کار انجام شده در صلاحیت مراجع قضایی بوده و خارج از صلاحیت مراجع حل اختلاف قانون کار می‌باشد. همچنین در رأی گیری نیز به این موضوع پرداخته و اشعار می‌دارد قراردادی که براساس شرایط عمومی‌پیمان منعقد و منتهی به فسخ قرارداد از طرف کارفرما شده است، ادعای پیمانکار دایر بر عدم انطباق اقدامات کارفرما با موارد مذکور در ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان قابل رسیدگی در مرجع قضایی است.[۲۳]
«نظر به تعریف کارگر در ماده۲ قانون کار مصوب سال۱۳۶۹ و با توجه به حقوق و تکالیفی که در قانون مذکور برای کارگر و پیمانکار ملحوظ گردیده، مطالبه دستمزد و حقوق پیمانکار نسبت به کار انجام شده براساس قرارداد تنظیمی‌که مستلزم امعان نظر قضایی است انطباقی با اختلاف بین کارگر و کارفرما نداشته و موضوع با توجه به شرح دعاوی مطروحه و کیفیت قراردادهای مستند دعوی از شمول ماده۱۵۷ قانون کار خارج و بالنتیجه رسیدگی به موضوع در صلاحیت محاکم عمومی‌است. بنا به مراتب رأی شعبه ششم دیوان‌عالی کشور که بر این اساس صدور یافته صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۲۸ برای شعبه دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»
۲- شایسته است بر کارمندانی که دادنامه را تایپ می‌نمایند نظارت شود تا از اشتباهات تایپی اجتناب شود. شاهد مثال آن که، نخست: تاریخ نامه‌ای که شرکت به سازمان آن منطقه‌ای فارس به‌شماره ۲۰۳ درخصوص موضوع پله‌ای کردن کنار منبع آب می‌نویسد، را رأی به اشتباه ذکر شده است. دوم: شماره تلگرافی که از طرف سازمان آب منطقه‌ای فارس به شهرداری آباده برای تأمین اعتبار پرونده ارسال شده ۲۲۰۴۰/۴۶۰ آمده است.
۳- از لحاظ اصول نگارش بهتر است از یک استاندارد واحد تبعیت شود. اصول ویرایش ادبی از جمله ویرگول، پرانتز و نظایر آن رعایت شود چرا که عدم استفاده از ویرگول و نشانه‌های نگارشی موجب دشواری در فهم متن رأی خواهد شد. همچنین از جمله اصول نگارشی که باید در صدور رأی دادگاه مورد توجه قرار گیرد استفاده نکردن از کلمات غیر فارسی است مانند «حصرا». همچنین لازم بود بعد از پایان هر جمله از نقطه استفاده شود.
۴- «چون مقررات ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان‌نامه در صورتی مصداق دارد…» شروع رأی با اشاره به ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان می‌باشد و سپس با طرح استدلال نظر خوانده رد شده و در آخر به نفع خواهان رأی صادر شده است. همان گونه که ملاحظه می‌شود رأی به نحو صحیحی آغاز نشده و علاوه بر عدم رعایت توالی ادبی، گویی ابتدای رای، ادامه یک جمله دیگر است که به قرینه حذف شده است و از نخستین کلمات رأی، استدلال دادگاه آغاز می‌شود. از لحاظ نگارشی بهتر بود در ابتدای رأی اشاره می‌شد که درخصوص چه پرونده‌ای رأی صادر می‌شود.
۵- میان عبارت پردازی صدر رأی با عبارت مندرج در سطر آخر رأی ارتباط منطقی و هماهنگی برقرار نیست. به‌طوری که در ابتدای رأی عبارت «…بر دادگاه محرز است که…» و در انتهای رأی عبارت «…لذا معتقدم …» از سوی قاضی محترم بیان شده است. همچنین جمله آخر رأی نیز اشکال نگارشی دارد و باید به گونه دیگری نوشته می‌شد: «لذا معتقدم فسخ اعمال شده مطابق با مقررات نبوده و به ابطال فسخ مذکور نظر دارد.» همین‌طور عبارت «فسخ اعمال شده» که منظور را به درستی منتقل نمی‌کند و نارسا می‌باشد.
۶- طبق اصول آیین دادرسی و اصل ۱۶۶ قانون اساسی، احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانونی باشد که براساس آن حکم صادر می‌شود. قاضی محترم دادگاه می‌توانست علاوه بر بهره‌گیری استنادی از ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان از سابقه آرا وحدت رویه و قوانین و مقررات دیگر برای تقویت وجه استدلالی رأی بهره‌مند گردد.
۷- رأی صادره فاقد گردش کار مناسب است. شایسته است خلاصه‌ای از ماوقع رأی که مشتمل بر خواسته خواهان، مدارک و مستندات و دلایل او، پاسخ خوانده و دلایل ذکر شده در لایحه ارائه شده و سرانجام استدلال‌های دادگاه و و دلایل صدور رأی در مقدمه رأی و در قسمتی که معروف به گردش کار است آورده شود. اما از آنجا که بدون اشاره به استدلال طرفین نوشته شده‌اند، هیچ شخص ثالثی نمی‌تواند بدون در اختیار داشتن پرونده، این رأی را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.
۸- در رأی صادره باید عنوان نهادها، ادارات، مؤسسات و امثال آن به‌طور کامل ذکر شود. در این رأی عنوان «سازمان آب منطقه‌ای» چهار مرتبه تکرار شده است کلمه فارس (سازمان آب منطقه‌ای فارس) از قلم افتاده که باید به‌طور کامل ذکر می‌شد.
۹- با در نظر گرفتن تاریخ دادخواست و تاریخ صدور رای، چیزی در حدود یک‌سال‌ونیم، انتظار می‌رفت فرآیند دادرسی در بازه‌زمانی کوتاه‌تری صورت می‌گرفت. از این حیث رسیدگی به دعوی با اطاله دادرسی مواجه بوده است.
مسائل ماهوی
از لحاظ ماهوی می‌توان مسائل و نکات زیر را درخصوص دادنامه مزبور یادآور شد:
۱- در یک رأی جامع و استاندارد، قاضی پس از توصیف وقایع و قبل از صدور حکم، قواعد و اصول حقوقی و نیز قوانین و مقررات حاکم بر مسأله را بیان و آنگاه قواعد را بر وقایع تطبیق نموده و در صورت نیاز، تفسیر و نظریه خود را در مورد قاعده با توجه به اوضاع و احوال پرونده در چارچوب قواعد و مفاهیم و نظریه‌های حقوقی بیان نموده و در نهایت اقدام به صدور رأی نماید. در این رأی این امر به صورت گذرا و ناکافی تقریر شده است.
۲- رأی دارای برخی اشکالات خصوصاً در بخش استدلالی می‌باشد و مناسب تر لایحه دفاعیه خوانده به صورت اجمال بیان گردد و اگر استدلال‌ها و ادعاهای طرفین بیشتر توضیح داده می‌شد رأی از استحکام بیشتری برخوردار می‌بود. از آنجایی که ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان مستند اصلی رأی بوده، انتظار می‌رفت تحلیل رأی حول این ماده بیشتر به صورت می‌گرفت. در این خصوص در بند۱۰ توضیحاتی ارائه خواهد شد.
۳- با توجه به اینکه طبق شرایط عمومی‌پیمان، در مواردی کارفرما می‌تواند چیمان را فسخ کند، لازم است مقدمه‌ای در این خصوص بیان شود: پیمان هم عقد لازم است و هم عقد جایز. تعریف عقد لازم در ماده۱۸۵ قانون مدنی[۲۴] و تعریف عقد جایز در ماده۱۸۶ قانون مدنی[۲۵] آمده است. مفاد پیمان به‌ویژه شرایط عمومی‌پیمان دلالت دارد بر اینکه پیمان عقد لازم جایز است. زیرا نسبت به پیمانکار لازم و نسبت به کارفرما جایز می‌باشد لذا پیمانکار هیچ گاه نمی‌تواند به‌طور یک‌جانبه پیمان را سخ کند اما کارفرما هر وقت بخواهد می‌تواند به فسخ آن مبادرت ورزد. به این ترتیب وضعیت پیمانکار در پیمان همیشه متزلزل است.[۲۶]
در ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان موارد فسخ پیمان در دو بند الف‌وب و هر بند به‌طور جداگانه شامل ۱۳ مورد و دو مورد یعنی جمعاً در ۱۵ مورد احصا شده است. جز۸ بند(الف) ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان (بند(ب) ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان سابق) عبارت است از:
نخست: بدون سرپرست گذاشتن کارگاه: سرپرست کارگاه همان رئیس کارگاه است که ماده۱۰ شرایط عمومی‌پیمان در تعریف آن می‌گوید «رئیس کارگاه، شخصی حقیقی دارای تخصص و تجربه لازم است که پیمانکار، او را به مهندس مشاور معرفی می‌کند تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند.» رئیس یا سرپرست کارگاه نقش مهمی در عملیات موضوع پیمان دارد زیرا او نماینده پیمانکار و به مثابه دست عینی او در پیمان است. یعنی حضور فیزیکی وی در کارگاه به منزله حضور مستقیم پیمانکار جهت اجرای دقیق موضوع پیمان می‌باشد. در اهمیت نقش او در پیمان همین بس که بند«ز» ماده۱۸ شرایط عمومی‌پیمان می‌گوید: «پیمانکار باید پیش از آغاز عملیات، شخص واجد صلاحیتی را که مورد قبول مهندس مشاور باشد به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید. رئیس کارگاه باید در اوقات کار در کارگاه حاضر براشد و عملیات اجرایی، با مسؤولیت و نظارت او انجام شود… هر نوع اخطار و اعلام که مربوط به اجرای کار باشد و از طرف مهندس مشاور یا نماینده او به رئیس کارگاه ابلاغ شود در حکم ابلاغ به پیمانکار است.»
حال اگر چنین شخصی با این نقش پراهمیت در کارگاه حضور نداشته باشد، عملیات موضوع پیمان چگونه و با چه وضعی اجراء خواهد شد، معلوم نیست. بنابراین حضور مستمر او در کارگاه از ضروریات پیمان است. مسؤولیت حضور رئیس کارگاه با پیمانکار است زیرا او نماینده و در واقع بازوی اجرایی پیمانکار می‌باشد. پس اگر بیش از ۱۵روز کارگاه سرپرست نداشته باشد چون این مسؤولیت متوجه پیمانکار است لذا کارفرما می‌تواند مستندا به جزء۸ بند(الف) ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان به فسخ پیمان مبادرت ورزد. البته هرگاه پیمانکار قبلا از کارفرما اذن داشته باشد می‌تواند بیش از ۱۵روز کارگاه را بدون سرپرست بگذارد.
لکن باید توجه داشت اولاً برای اذن کارفرما اساساً باید پیمانکار دلایل قابل قبولی داشته باشد و ثانیاً با اذن کارفرما کارگاه می‌تواند بدون سرپرست باشد، معهذا فقدان رئیس کارگاه برای مدت معقولی می‌تواند مورد قبول کارفرما باشد. لذا طبعاً کارفرما نمی‌تواند با فقدان سرپرست کارگاه به‌طور نامحدود یا برای مدت طولانی موافقت نماید. بنا به مراتب مذکور یکی دیگر از مراتب فسخ پیمان این است که پیمانکار بدون اذن کارفرما به مدت بیش از ۱۵روز کارگاه را بدون سرپرست بگذارد. در صورت تحقق این امر کارفرما پیمان را فسخ می‌کند.
دوم: تعطیل کردن کار: اگرچه پیمانکار مکلف است مطابق برنامه زمانی تفصیلی موضوع پیمان را اجراء نماید و تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش‌بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی که بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن صورت گیرد، حق فسخ برای کارفرما ایجاد می‌کند. مع‌الوصف ممکن است برنامه زمانی تفصیلی طوری تنظیم شده باشد که او بتواند برای مدتی کار را تعطیل و پس از مدتی با انجام سریع کار، عملیات خود را با برنامه زمانی تفصیلی تطبیق و موزون نماید اما با توجه به جزء۸ بند(الف) ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان چنین امری برای پیمانکار تجویز نشده و او حق ندارد بدون اذن کارفرما، کارگاه را به مدت بیش از ۱۵روز تعطیل نماید. در غیر این صورت یعنی هرگاه پیمانکار کارگاه را به مدت بیش از ۱۵روز و بدون تجویز کارفرما تعطیل کند مستوجب فسخ پیمان از سوی کارفرما خواهد بود.[۲۷]
۴- با توجه به دادخواست وکیل خواهان، یک مورد از خواسته‌ها «صدور حکم بر استرداد اصل ورقه ضمانت‌نامه بانکی از ید خوانده به موکل» است که در دادنامه نسبت به قبول یا رد این خواسته تعیین‌تکلیف نشده است. هر چند از حکم، قبول این خواسته بر می‌آید ولی می‌بایست در رأی ذکر می‌گردید. به عبارت دیگر دادگاه درباره ضمانت‌نامه بانکی پیمانکار تعیین‌تکلیف نکرده است.
۵- از لحاظ جبران‌ها، جبران مقرر در این رأی ابطال تصمیم کارفرمای دولتی است. حکم ابطال «فسخ اعمال شده»، از لحاظ جبران‌های مقرر در حقوق اداری اهمیت داشته و به عنوان ضمانت اجرای غیرقانونی بودن تصمیم دستگاه دولتی به کار می‌رود. در چنین حالتی خواهان می‌تواند از کلیه آثار ناشی از ابطال تصمیم سود ببرد. با این حال قاضی دادگاه در متن رأی به نحوه جبران خسارات و زیان‌های وارده به شرکت(ب) اشاره نکرده است. (به ویژه آنکه با توجه به محتویات پرونده، سازمان آب منطقه‌ای فارس طی نامه‌ای به‌شماره ۱۳۵۸۸/۲۷۴۶۰/۳/۶۳ به شهرداری آباده، پیشرفت فیزیکی کار را تا تاریخ مذکور سی درصد اعلام می‌کند.) همین‌طور پس از اعلام بطلان فسخ قرارداد پیمانکاری اعلام شده از جانب کارفرما، به مسأله سرنوشت قرارداد و چگونگی ادامه یا قطع همکاری طرفین قرارداد ورود نکرده است. زیرا همان‌طور که می‌دانیم اصل لزوم جبران خسارت به عنوان قاعده‌ای عام در همه نظام‌های حقوقی دنیا و از جمله ایران به دلایل و مبانی گوناگون فلسفی و اجتماعی مانند آزادی، برابری، عدالت و انصاف نفع عمومی پذیرفته شده است و اگر کارفرمای دولتی به عنوان یکی از طرفین قرارداد به تعهداتش عمل نکند و در اثر آن خساراتی به پیمانکار وارد شود، خسارت قابل جبران باید باشد و نباید بین دولت و افراد عادی قائل و به تفکیک شد. منتها شیوه اعمال ضمانت اجراها متفاوت است. برای مثال ماده۲۸ شرایط عمومی‌پیمان، تأخیر اداره در تحویل زمین را از مصادیق تقصیر اداره دانسته است که به غیر از این مورد، در شرایط عمومی‌پیمان به تصیر اداره دولتی اشاره ای نشده است اما در مواردی که شرایط عمومی‌پیمان ساکت باشد پیمانکار می‌تواند در چهارچوب الزامات قراردادی ناشی از مقررات قانون مدنی از طریق مراجعه به محاکم عمومی‌استیفای حق نماید.[۲۸]
۶- از یک‌سو ذکر دلائلی که در پرونده موجود است در متن رأی (مانند نامه شماره ۲۰۳ شرکت خواهان به سازمان آب منطقه‌ای موضوع پله‌ای کردن کنار منبع آب و نیز مواد نامه شماره ۱۶۳ شرکت(ب) به سازمان آب منطقه‌ای و همچنین برخورد محل مخزن مورد قرارداد برگه‌های سنگ مارنی که موضوع آن در نامه شماره ۳۷۹۶۹-۴۶۰ سازمان آب منطقه‌ای به شرکت(ب) نوشته شده و بالاخره نبودن اعتبار کافی در پیمانکار که دلیل این موضوع مفاد تلگراف شماره ۲۲۰۴/۴۶۰ سازمان آب منطقه‌ای به شرکت(ب) نوشته شده و بالاخره نبودن اعتبار کافی در پیمانکار که دلیل این موضوع مفاد تلگراف شماره ۲۲۰۴/۴۶۰ که از طرف سازمان آب منطقه‌ای به شهرداری آباده برای تأمین اعتبار پرونده ارسال شده) از نقاط قوت رأی محسوب می‌شود اما از سوی دیگر منطوق رأی به ذکر برخی از استنادات پرداخته است بدون اینکه مشخص گردد چنین مستنداتی از طرف خواهان بوده یا مستندات قاضی محترم می‌باشد.
۷- با بررسی دلایل و مستندات خواهان از جمله: نداشتن دستور کار و نقشه در مورد جاده‌سازی و عملیات سنگ‌چینی جهت بسترسازی، خودداری از پرداخت صورت وضعیت، فقدان اعتبار پیش‌بینی شده در بودجه و نبود بودجه لازم، تسامح در ابلاغ نقشه‌های لازم به پیمانکار، نرساندن مصالح ساختمانی، برطرف ننمودن مشکل سنگ‌های مارنی و آهکی و به ویژه‌نامه شماره ۱۳۵۸۸/۲۷۴۶۰/۳/۶۷ سازمان آب منطقه‌ای استان فارس به شهرداری آباده که در آن صراحتاً اعلام می‌کند که «در صورت عدم تأمین اعتبار لازم، اجرای برنامه تأمین آب شهر آباده به تعویق خواهد افتاد و بالاجبار می‌بایست از پیمانکار پروژه، فسخ پیمان نمود» و ضمن همین نامه سازمان آب منطقه‌ای استان فارس صریحاً بیان می‌دارد که در صورت فسخ پیمان، پیمانکار دیگری هم برای اتمام پروژه پیدا نخواهد شد به این نتیجه می‌رسیم که از لحاظ ماهوی رأی دادگاه صحیح می‌باشد.
۸- جا داشته است که دادگاه درخصوص مواردی که کارفرما موجبات تأخیر انجام کار را فراهم نموده، بررسی می‌نمود و میزان کارکرد و دریافتی‌های پیمانکار را بررسی و محاسبه می‌کرد و عنداللزوم برای کشف حقیقت موضوع به کارشناسی یا هیأت کارشناسان ارجاع می‌شد تا معلوم شود علت تأخیر در انجام کار چه بوده است و همچنین میزان کارکرد و دریافتی‌های او را بررسی نموده و با توجه به نتیجه مبادرت به انشا رأی می‌نمود. همین طور درخصوص عدم پرداخت به موقع صورت وضعیت‌ها، بنا به مفهوم مخالف تبصره ۳ بند الف ماده ۳۷ شرایط عمومی‌پیمان، اگر پیمانکار صورت وضعیت را به موقع تهیه و تسلیم نماید ولی کارفرما در پرداخت آن تأخیر نماید، مسؤولیت متوجه کارفرما خواهد بود. کما اینکه در این پرونده نیز سازمان آب منطقه‌ای استان فارس از پرداخت صورت وضعیت‌ها خودداری می‌کرده است.
۹- طبق ماده۴۷ شرایط عمومی‌پیمان در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند الف ماده۴۶ (یعنی رها کردن کارگاه بدون سرپرست یا تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما و بدون علل قهری موضوع ماده۴۳ و بیش از ۱۵روز) باشد، موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیأتی متشکل از سه نفر به انتخاب زیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان‌هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه‌ها نیستند) بررسی و تأیید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود. در حالی که در این پرونده چنین امری اتفاق نمی‌افتد و طبق بند۲۶ دادخواست وکیل شرکت(ب)، سازمان آب منطقه‌ای فارس طی نامه شماره ۷۴۳/۴۸۵، فسخ قرارداد را به استناد بند(ب) ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان به شرکت موکل اعلام می‌دارد. شایسته بود به استناد ماده۴۷ شرایط عمومی‌پیمان، دادگاه مسأله بررسی موضوع فسخ پیمان به وسیله هیأت سه نفره را بررسی و مورد پیگیری قرار می‌داد.
همچنین ماده۴۷ شرایط عمومی‌پیمان مقرر می‌دارد:«پیمانکار مکلف است که در مدت ۱۰روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، در صورتی که دلایلی حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند.» بنابراین در تشریفات فسخ پیمان، صرف اعلام فسخ از سوی کارفرمار نمی‌تواند قاطع پیمان و پایان بخش زوال آن تلقی گردد اما همان‌طوری که ذکر شد، اعلام فسخ مقدمه ای است برای اعمال تشریفات فسخ پیمان. از طرفی در پیمان، کارفرما برای اینکه درستی اقدام خود را در معرض دادرسی قرار ندهد و تشریفات طولانی دادرسی را طی نکند انجام تشریفات قضایی را برای فسخ پیمان لازم نمی‌بیند و عمل خود را صواب و دور از خطا می‌داند. در این صورت اگر پیمانکار اقدام کارفرما را برای فسخ پیمان ناصواب می‌داند می‌تواند برای اثبات نظر خود به مرجع حل اختلاف داوری یا دادگاه مراجعه کند. یعنی همان اقدامی‌که وکیل شرکت ب در دفاع از موکل خود انجام داد.
۱۰- قاضی صادرکننده رأی می‌توانست در حکم صادره، نادرست بودن استناد کارفرما به بند(ب) ماده۴۶ (رها کردن کارگاه بدون سرپرست یا تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما و بدون علل قهری موضوع ماده ۴۳ و بیش از ۱۵ روز) و عدم تحقق این مطلب درخصوص شرکت ب و اینکه تعطیل ماندن کارگاه مربوط به‌عمل خوانده دعوی است را با توجه به توضیحاتی که ارائه شد، ضمن استناد به ماده۴۶ شرایط عمومی‌پیمان در صدر رای، بیان کند. به عبارت بهتر از آنجایی که فسخ پیمان توسط پیمانکار به علت تخلف و یا ناتوانی کارفرما از اجرای تعهدات ناشی ازپیمان، در قراردادهای تیپ، پیش‌بینی نمی‌گردند، دادرسان دادگاه در رسیدگی به این قبیل دعاوی پیمانکاری به دلیل سکوت این نوع قراردادها، نیاز به اجتهاد قضایی دارند. لذا سکوت طرفین پیمان را در این مورد و سایر موارد مشابه باید با تمسک به اصول حاکم در قانون مدنی جبران کرد. زیرا قراردادهای پیمانکاری گذشته از جنبه معاوضی آنها این ویژگی را نیز دارند که ارتباط تعهدات کارفرما و پیمانکار آنها را به صورت یک مجموعه منسجم از تعهدات متقابل در می‌آورد که در صورت نقض یکی از تعهدات پیش‌بینی شده در آنها توسط هر یک از طرفین، نظام کل مجموعه قراردادی مختل می‌گردد. مستنبط از ماده۲۳۷ قانون مدنی آن است که هرگاه یکی از طرفین به تعهدات خود عمل ننماید، طرف دیگر می‌تواند الزام او را به انجام تعهد از طریق دادگاه درخواست نماید و طبق ماده۲۳۹ همان قانون اگر اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل، حق فسخ معامله را خواهد داشت. بدین ترتیب در صورت تخلف کارفرما از اجرای به موقع تعهدات، از جمله پرداخت صورت وضعیت‌ها، پیمانکار می‌تواند قرارداد را فسخ نماید.[۲۹] پرداخت صورت وضعیت‌های پیمانکار، مصرح ماده۳۷ و بند۹ ماده۳۰ شرایط عمومی‌پیمان، مهم‌ترین تعهد کارفرما در مقابل پیمانکار می‌باشد. علاوه بر این تأمین مصالح ساختمانی مورد نیاز، چون به دلیل وجود تنگناهای اقتصادی جز از طریق دوایر تهیه و توزیع دولتی امکان‌پذیر نمی‌باشد، قسمتی از تعهدات کارفرمایان دولتی، ناظر به تهیه مصالح نیز می‌باشد که در شرایط خصوصی منضم به پیمان، معمولاً کارفرمایان دولتی همانند این پرونده آن را تعهد می‌نمایند.
نتیجه‌گیری
باتوجه به آنچه گفته شد می‌توان نتیجه گرفت که شرایط عمومی‌پیمان به دلیل عدم بازنگری منظم ادواری، با شرایط روز مطابقت نداشته و همچنین دیگر قوانین جاری نیازمند به روزآوری است. به هر حال مطالعه قوانین و مقررات مربوط به این حرفه ما را متوجه این امر می‌نماید که ظاهراً همه ابعاد آن به صورت عادلانه در نظر گرفته نشده است. همچنین حفظ تعادل و توازن مالی قرارداد لازمه تنظیم منطقی حق فسخ و انفساخ محسوب می‌شود و پیش‌بینی اختیارات نامحدود برای کارفرمای دولتی ممکن است باعث سوءاستفاده از اختیارات توسط دستگاه‌های اداری شود با این حال از سوی دیگر در حقوق عمومی‌پذیرفته شده است که قراردادهای اداری قراردادهای خاص و ویژه با نظام حقوقی متمایز از قواعد حقوق خصوصی هستند و در این قراردادها اختیارات و اقتدارات ترجیحی منبعث از قدرت عمومی برای کارفرمای دولتی وجود دارد مهم‌ترین دلیل توجیهی چنین اختیاراتی از جمله حق فسخ به علت مقتضیات منفعت عمومی‌همان ارائه خدمت همگانی است که دستگاه‌های دولتی متولی آن هستند. برقراری تعادل و توازن بین این دو دغدغه یعنی ارائه بهتر خدمت عمومی و نفع همگانی از یک‌سو و عدم سوءاستفاده از اختیارات ترجیحی توسط کارفرمای دولتی از سوی دیگر مستلزم برقراری نظارت قضایی مؤثر بر قراردادهای اداری با شناسایی قواعد ویژه حقوق عمومی‌است مسأله‌ای که فقدان آن در نظام حقوقی و قضایی ما این نوع قراردادها را با مشکل مواجهه نموده است. به بیان دیگر با این که در سطح مقررات دولتی این نوع قراردادها با قواعد ویژه و خاص شناسایی شده اند اما دادگاه‌ها عمدتاً قواعد ماهوی حقوق خصوصی را بر آنها اعمال می‌نمایند و از سوی دیگر نیز کارفرمای دولتی از صلاحیت‌های اختیاری که در این نوع قراردادها به آنها اعطا شده است عمدتاً به ضرر پیمانکار خصوصی استفاده می‌نماید در حالی که اعمال صلاحیت‌های اختیاری در قراردادهای اداری و اعمال اختیارات ترجیحی در این قراردادها باید در راستای ارائه بهتر خدمت و منفع عمومی‌باشد نه منفعت سازمانی یا شخصی. در هر حال شایسته بود جهات اعمال این حق به روشنی تبیین می‌شد و کارفرما موظف به درج آن در ابلاغیه فسخ می‌گردید. این موضوع می‌توانست تا حدودی از سوءاستفاده‌های مقام اداری بکاهد. همچنین بدیهی است که این جهات صرفاً باید ناظر به منافع عمومی‌باشد و در هر زمینه‌ای نیز دلایل موجه و قابل قبولی ارائه گردد. بنابراین از قانون‌گذار انتظار می‌رود با برطرف نمودن معایب موجود در قوانین و مقررات، راه را برای پیشرفت و آبادانی، که کار ویژه این حوزه یعنی پیمان‌های دولتی می‌باشد، هموار سازد.
منابع
۱- اسماعیل هریسی، ابراهیمی، مبانی حقوقی پیمان، چاپ نهم، تهران، انتشارات جنگل جاودانه؛ ۱۳۹۲٫
بازگیر، یدا…، منتخب آرا دیوان‌عالی کشور در قراردادها، چاپ سوم، تهران، انتشارات فردوسی؛ ۱۳۸۹٫
۲- شمعی، محمد، حقوق قراردادهای اداری، چاپ اول، انتشارات جنگل جاودانه؛ ۱۳۹۳٫
۳- قهرمانی، نصرا… و شمسا، دعاوی ناشی از شرایط عمومی‌پیمان، چاپ اول، انتشارات خرسندی؛ ۱۳۹۳٫
۴- مولایی، آیت، قراردادهای اداری، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۳٫
۵- اعلایی‌فرد، محمدعلی، «اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی»، مجله حقوقی عدالت آرا، شماره اول، پاییز ۱۳۸۴٫
۶- معین‌پور، بهمن، نارسایی‌ها و چالش‌های موجود در شرایط عمومی‌پیمان، قابل دسترسی در پورتال /http://www.iiiwe.com
۷- وکیلی، شیوا، فسخ و خاتمه قرارداد در شرایط عمومی‌پیمان، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکزی، ۱۳۸۹٫
[۱] ماده ۴۶ شرایط عمومی‌پیمان:
موارد فسخ پیمان:
ب- رها کردن کارگاه بدون سرپرست یا تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما و بدون علل قهری موضوع ماده ۴۳ و بیش از ۱۵روز
(در متن جدید: بند ۸ ماده ۴۶ بدون سرپرست گذاشتن کارگاه یا تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما بیش از ۱۵روز)
[۲] بازگیر، یدا…، منتخب آرا دیوان‌عالی کشور در قراردادها، چاپ سوم، تهران انتشارات فردوسی ۱۳۸۹، صص ۶۸-۷۵
[۳] قسمت اخیر ماده ۷۷ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ «اعتبار طرح تملک دارایی‌های سرمایه‌ای» را اینگونه تعریف می‌کند: «منظور اعتبار مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که براساس مطالعات توجیهی، فنی و اقتصادی و اجتماعی که توسط دستگاه اجرایی انجام می‌شود، طی مدت معین و با اعتبار معین برای تحقق بخشیدن به هدف‌های برنامه توسعه ۵ ساله به صورت سرمایه گذاری ثابت یا مطالعه برای ایجاد دارایی سرمایه‌ای اجرا می‌گردد و منابع مورد نیاز اجرای آن از محل اعتبارات مربوط به تملک دارایی‌های سرمایه‌ای تأمین می‌شود و به دو نوع انتفاعی و غیرانتفاعی تقسیم می‌گردد.»
[۴] بنا به تعریف مندرج در بند۱۰ ماده۱ قانون برنامه و بودجه، طرح‌های عمرانی عبارت است از مجموعه عملیات و خدمات مشخص که براساس طالعات توجیهی فنی و اقتصادی یا اجتماعی که توسط دستگاه‌های اجرایی انجام می‌شود طی مدت معین و با اعتبار معین برای تحقق بخشیدن به هدف‌های برنامه عمرانی ۵ ساله به صورت سرمایه گذاری ثابت شامل هزینه‌های غیرثابت وابسته به دوره مطالعه و اجرا و یا مطالعات اجرا می‌گردد و تمام یا قسمتی از هزینه‌های اجرایی آن از محل اعتبارات عمرانی تأمین می‌شود و به سه نوع انتفاعی ، غیر انتفاعی و مطالعاتی تقسیم می‌گردد.
[۵] قهرمانی، نصرا… و شمسا، شهرزاد، دعاوی ناشی از شرایط عمومی‌پیمان، چاپ اول، انتشارات خرسندی، ۱۳۹۳، ص ۱۳٫
[۶] ماده ۷ شرایط عمومی‌پیمان
[۷] ماده ۶ شرایط عمومی‌پیمان
[۸] Tumkey
[۹] Partial Tumkey
[۱۰] E.P.Contracts
[۱۱] E.P.C.Contracts
[۱۲] Finance
[۱۳] Build,Operate&Transfer(B.O.T)
[۱۴] B.O.O.,B.O.O.T.,B.T.O.,B.L.T.,andB.T.
[۱۵] مولایی، آیت، قراردادهای اداری، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۳، ص ۹۵-۹۴٫
[۱۶] ماده ۱۱ قانون مالیات بر درآمد ۱۳۳۹
[۱۷] ماده ۱۱ قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستقلات و حق تمبر مصوب ۱۶/۱/۱۳۳۵
[۱۸] اعلایی فرد،محمدعلی، «اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی»، مجله حقوقی عدالت آرا، شماره اول، پاییز ۱۳۸۴، ص ۵۸٫
[۱۹] معین‌پور، بهمن، نارسایی‌ها و چالش‌های موجود در شرایط عمومی‌پیمان، پورتال /http://www.iiiwe.com
[۲۰] The model law on procurement of goods and construction UNCITRAL1993
Agreement on govemment procurement [21]
[۲۲] شمعی، محمد، حقوق قراردادهای اداری، چاپ اول، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۳، ص۵۳٫
[۲۳] رأی مورخ ۲۹/۰۱/۱۳۷۱ شعبه۱۹ دادگاه حقوقی تهران
[۲۴] ماده ۱۸۵ قانون مدنی: عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه
[۲۵] ماده ۱۸۶ قانون مدنی: عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند.
[۲۶] اسماعیل هریسی، ابراهیم، مبانی حقوقی پیمان، چاپ نهم، تهران، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۲، ص ۳۳۶٫
[۲۷] اسماعیل هریسی، همان، ص ۳۴۹
[۲۸] شمعی، همان، ص ۲۷۴
[۲۹] وکیلی، شیوا، فسخ و خاتمه قرارداد در شرایط عمومی‌پیمان، ۱۳۸۹، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکزی، ص ۳۴٫
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.