تحلیل بند (ب) ماده3 قانون حداکثر

آیا شهرداری‌‌ها و بسیاری از نهادهای وابسته به حاکمیت جزء مشمولین جدید قانون برگزاری مناقصات هستند؟

مطابق بند«ب» ماده3 قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی کشور و حمایت از کالای ایرانی مصوب 15/2/1398 «تمام دستگاه‌های صدر موضوع ماده(2) این قانون در ارجاع‌کار (موضوع ماده(5) این قانون)، به دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات افزوده می‌شوند».

الف: مراد از ارجاع‌کار در این بند چیست؟

براساس بند2 ماده1 همین قانون منظور از ارجاع‌کار «عبارت است از؛ انجام دادن و یا واگذاری مسؤولیت انجام فعالیت‌های مختلف طرح (پروژه) به صورت کامل و یا بخشی از یک طرح (پروژه)» تعیین شده است که براساس بند1 همین ماده نیز طرح (پروژه) هم «عبارت است از؛ مجموعه فعالیت‌های هدف‌دار (طراحی- مهندسی، تولید، تدارکات، اجراء و یا راه‌اندازی) که منجر به تولید یا احداث یک واحد جدید، توسعه و اصلاح واحد موجود و یا خرید محصولات مبتنی بر سفارش طراحی-ساخت شود» و هر شخصی (حقیقی یا حقوقی) که طی قرارداد به وی ارجاع‌کار شود، پیمانکار خواهد بود.

اما انجام دادن یا واگذاری مسؤولیت انجام یا به‌طور کلی ارجاع‌کار با چه تشریفاتی رخ می‌دهد؟

همچنان که می‌دانیم در حقوق عمومی تمامی اعمال حقوقی دولت (حاکمیت) باید با تشریفات مشخص قانونی و براساس فرآیند خاصی که از قبل در قانون مشخص شده است انجام شود تا؛

اولاً تمامی کارگزاران و مستخدمان دولت براساس یک فرآیند ثابت و مشخص کار را انجام دهند، زیرا اصل بر عدم پراکندگی و تشتت در اجرای کارهای حکومت است و

ثانیاً برای حمایت از کارکنان دولت سیستم‌های نظارتی نیز باید براساس همان فرآیند نسبت به کنترل اقدام نمایند، چه آنکه برای بازخواست مستخدم درخصوص عدم صحت یا کامل نبودن کار وی (یعنی انتساب جرم اهمال) باید مسیری را مشخص نمود تا تخطی قابل شناسایی باشد نه اینکه وی براساس سلیقه و دلبخواهی به انجام امور بپردازد، زیرا در این صورت بازرس نیز با سلیقه دلخواه خود با وی برخورد خواهد کرد.

 از اولین موارد قانونی که به فرآیند ارجاع‌کار اشاره شده است می‌توان به تبصره ماده8 قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات مصوب 1388 اشاره کرد که بحث از اجازه به هیأت رسیدگی برای توقف جریان یا فرآیند ارجاع‌کار شده است،[1] که مسلماً با توجه به موضوع قانون مذکور و وظایف این هیأت که فقط مربوط به رسیدگی به تخلفات فرآیند برگزاری مناقصه می‌باشد، لذا منظور قانون‌گذار از فرآیند ارجاع‌کار همان فرآیند برگزاری انواع مناقصه خواهد بود.

از سوی دیگر در بند«چ» ماده2 آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 1394 هیأت دولت، فرآیند ارجاع‌کار «مجموعه اقدامات قانونی برای انعقاد قرارداد کارفرما با اشخاص مانند مناقصه، مزایده و ترک‌تشریفات یا عدم الزام به آن» تعریف شده است؛ که با صراحت هر کدام از موارد مناقصه، مزایده، ترک‌تشریفات و حتی عدم الزام را روش و فرآیندی برای ارجاع‌کار معرفی نموده است.

ولی باید توجه داشت که در این بند از قانون حداکثر، علاوه بر موارد فوق که اصولاً به عبارت «واگذاری مسؤولیت انجام فعالیت‌ها» اشاره دارد، عبارت «انجام دادن ... فعالیت‌ها» نیز به موضوع «فرآیند ارجاع‌کار» مندرج در آیین‌نامه تضمین افزوده شده است تا علاوه بر رفع نقایص آن، تعریفی قانونی به این اصطلاح داده باشد که از موارد مرتبط با این عبارت جدید می‌تواند به اجرای کارهای امانی که توسط خود دستگاه‌های اجرایی انجام می‌شود و خریدهای مستقل، از بورس‌های کالایی اشاره کرد. بنابراین دامنه شمول فرآیند ارجاع‌کار، در این بند از قانون علاوه بر موارد قبلی، موارد دیگری را در برمی‌گیرد پس باید گفت؛ تعریف فوق گسترش تعریف قبلی آیین‌نامه می‌باشد.

ب: موضوع ماده5 قانون حداکثر چیست؟

در ماده5 قانون، در بخش «الف» به ارجاع‌کار توسط دستگاه‌ها، صرفاً به مؤسسات و شرکت‌های ایرانی ثبت شده در فهرست سامانه و در بند«ب» نیز به تأمین کالا‌ها و خدمات مورد نیاز طرح(پروژه‌) از فهرست توانمندی‌های داخلی مندرج در سامانه اشاره شده است و غیر از مشروعیت بخشیدن به سامانه مورد نظر قانون، بحث از هیچ فرآیند یا روشی خاصی برای انعقاد قرارداد بیان نکرده است لذا مفهوم ارجاع‌کار موضوع ماده5، عملاً بیانگر یک معیار کنترلی ارجاع‌کار است و لاغیر، البته لازم به ذکر است که در این ماده به موارد خرید حق، اشاره‌ای نشده است.

ج: دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات کدامند؟

به استناد بند«ب» ماده(1) قانون مذکور تمامی دستگاه‌ها مشمول در زمان تصویب برشمرده شده‌اند و مستثنیات آن نیز در تبصره همان ماده و قوانین بعدی از جمله برنامه پنجم و احکام دایمی توسعه ذکر شده‌اند.

نتیجه‌گیری

همچنان که در صدر ماده3 و بند«الف» آن آمده است رعایت قانون حداکثر در برگزاری مناقصات، لازم‌الاجراء بوده و خرید انواع کالا و خدمات به هر طریق از جمله برگزاری مناقصه، یا ترک‌تشریفات و عدم الزام به تشریفات، توسط دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات بدون رعایت قانون حداکثر ممنوع است.

متقابلاً براساس بند«ب»؛ تمام دستگاه‌های صدر موضوع ماده2 قانون حداکثر، در ارجاع‌کار مانند برگزاری مناقصه، ترک‌تشریفات مناقصه و عدم الزام به برگزاری مناقصه، برای انجام طرح‌‌ها و پروژه‌ها، تأمین کالا و خدمات (که موضوع ماده5 است)، البته غیر از موارد خرید حق، به دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات افزوده می‌شوند؛‌ بنابراین باید براساس فرآیندهای ارجاع‌کار مندرج در آن قانون، اقدام به واگذاری پروژه‌ها، ‌کالا و خدمات نمایند، یعنی تمامی فرآیندهای ارجاع‌کار مذکور مانند: مناقصه عمومی ‌یک‌مرحله‌ای، مناقصه محدود ‌یک‌مرحله‌ای، مناقصه عمومی دومرحله‌ای، مناقصه محدود دومرحله‌ای، ترک‌تشریفات مناقصه، موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه و انحصار، خریدهای  استعلامی و خریدهای کوچک بر تمامی اشخاص سابق و مشمولین جدید لازم‌الاتباع است.

بنابراین مطابق ماده2 قانون حداکثر، تمامی شهرداری‌‌ها و بسیاری از نهادهای وابسته به حاکمیت، از مشمولین جدید قانون برگزاری مناقصات سال83 هستند؛ اعم از اینکه از امکانات دولتی، وجوه عمومی و یا از درآمدهای خود و یا از تسهیلات، اعتبارات و تضامین ارزی و ریالی استفاده می‌کنند و همچنین صرف‌نظر از فعالیت در سرزمین اصلی یا ویژه اقتصادی.

جالب آنکه در ماده21 این قانون عدم رعایت عمدی و حتی غیرعمدی مفاد آن، جرم‌انگاری شده و مجازات‌هایی خصوصاً برای عدم اجرای ماده3 از جمله انفصال از خدمت و جزای نقدی بر مبنای ارزش ارجاع‌کار در نظر گرفته شده است.

نکته: اخیراً در نظر ابرازی از سوی معاونت حقوقی رئیس‌جمهور به شماره: 97519/37185 تاریخ: 28/8/1399؛‌ درخصوص شمول اجرای قانون برگزاری مناقصات در شهرداری‌‌ها با توجه به مفاد قانون حداکثر؛ اعلام شده است؛ «شمول قانون برگزاری مناقصات به شهرداری‌‌ها در قانون مارالذکر محدود به موارد ارجاع‌کار مربوط به طرح‌‌ها و پروژه‌ها به مفهوم بند(2) ماده(1) و در چارچوب ماده(5) قانون است».

در نگاه اول به این عبارت؛ عدم ورود شهرداری‌‌ها به مشمولین قانون برگزاری مناقصات برداشت می‌شود زیرا شمول را فقط محدود به موارد ارجاع‌کار موضوع ماده5 قانون دانسته است که نگاهی سطحی و مختص افراد کاسب‌کار و به دنبال رانت و ایجاد حیاط خلوت برای خود و دوستان نزدیک خود می باشد، که مسلماً وجود چنین دیدگاهی در نظرات مرجعی با عنوان معاونت حقوقی ریاست جمهوری بسیار بعید بوده و دور از ذهن است.

اما با نگاهی عمیق‌تر و با توجه به توضیحات فوق و توجه به فرآیند ارجاع‌کار تعریف شده در قوانین و مقررات موجود، نمی‌توان غیر از «خرید حق» مورد خاص دیگری پیدا کرد که در موضوع ماده5 قرار بگیرد ولی فرآیند ارجاع‌کار آن در قانون برگزاری مناقصات قرار نگرفته باشد، زیرا اصولاً قانون برگزاری مناقصات فقط در مورد فرآیندهای ارجاع‌کار بحث نموده و قانون حداکثر در مورد ماهیت و نوع کار؛ لذا به ناچار باید حکم به شمول قانون برگزاری مناقصات بر تمامی شهرداری‌های کشور و دستگاه‌های و نهادهای نام برده شده در ماده2 در ارجاع‌کار نمود.

چند نکته نیز باید در این مبحث مورد توجه قرار گیرد:

نکته اول اینکه؛ این امر را باید یک فرصت مغتنم برای شهرداری‌‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی اضافه شده به قانون برگزاری مناقصات دانست؛ زیرا مثلاً در آیین‌نامه معاملات شهرداری‌‌ها و شهرداری تهران و شهرهای مراکز استان که متأسفانه مصوب دهه50 می‌باشند بحثی از مناقصه‌ دومرحله‌ای و امکان خرید کالا و خدمات با کیفیت بالاتر یعنی «پایین‌‌ترین قیمت متناسب» نشده است و همیشه باید پایین‌‌ترین قیمت به عنوان مناسب‌‌ترین قیمت شناسایی شده و به قرارداد منجر شود.

نکته بعدی اینکه؛ برخلاف دستور بند5 ماده12 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب1384 که دولت و حاکمیت را مکلف نموده، تخفیف‌‌ها و امتیازات خاص برای اشخاص را لغو و از ایجاد آن‌ها جلوگیری نماید، شاهد استثنائاتی برای ارجاع‌کار به شرکت‌های زیر مجموعه یا وابسته در شهرداری‌‌ها مانند سازمان همیاری‌های استان هستیم.

همچنین این بحث در آیین‌نامه‌های معاملاتی بسیاری از نهادهای نام برده شده که نسبتاً جدیدتر بوده و منبعث از ماده79 قانون محاسبات عمومی سال66 که با قانون برگزاری مناقصات سال83 و همین ماده12 نسخ ضمنی شده است، نیز دیده می‌شود.

این نوع ارجاع‌کار که بدون رقابت و رانت‌آلود می‌باشد، علاوه برخلاف اصل 43و48 قانون اساسی بودن در عدم ایجاد تبعیض بین افراد جامعه، نشانگر وجود افکار تمامیت‌خواهی و فاسد طاغوتی قبل از انقلاب اسلامی بوده و خلاف نص قانون اساسی می‌باشد.

مضافاً اینکه اینگونه تبعیض‌‌ها برخلاف بند«ج» ماده45 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل44 قانون اساسی مصوب 1386، که قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در تمامی معاملات را ممنوع نموده است، بوده و امکان شکایت توسط سایر ذی‌نفعان (اصناف مناقصه‌گران مرتبط) در شورای‌رقابت برای به فسخ کشیدن و انحلال چنین قراردادهایی را می‌دهد.

علی قره‌داغلی- 22 دی 1399

 

 

 

 

 

 



[1] تبصره - در صورت نیاز به توقف جریان ارجاع کار به منظور بررسی بیشتر موضوعات، هیأت می‌تواند با رأی اکثریت اعضاء به مدت پنج تا حداکثر 10روز کاری فرآیند ارجاع‌کار را متوقف کند.


نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.
  • هیچ نظری یافت نشد