ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی-قسمت اول

ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی-قسمت اول

مرتضی شهبازی‌نیا

http: //hasanilaw.blogfa.com

چکیده

ضمانتنامه بانکی و ضمان عقدی از این جهت که هر دو مضمون‌له (ذی‌نفع) را در مقابل عدم اجرای قرارداد پایه از سوی مضمون‌عنه (ضمانت‌خواه) حمایت می‌کنند، دارای خصوصیتی مشترک هستند. تفاوت مهم این دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن (در ضمانتنامه بانکی) مستقل از تعهد ضمانت‌خواه (یا متعهد اصلی) است در حالی که تعهد ضامن در ضمان عقدی تابع تعهد متعهد اصلی می‌باشد. بر اساس اصل تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضامن حق دارد به ایراداتی که مضمون‌عنه در مقابل مضمون‌له از آن برخوردار است، استناد نماید. در حالی‌که به موجب اصل استقلال ضمانتنامه بانکی، بانک ضامن نمی‌تواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. بنا بر این ضمانتنامه بانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قراردادی غیرمعین به حساب آورد که طرفین آن بانک و ذی‌نفع هستند. ضمانت‌خواه، طرف قرارداد ضمانتنامه نیست هر چند که ضمانتنامه محصول توافق وی و ذی‌نفع در قرارداد پایه می‌باشد. در حقوق ایران این قرارداد را می‌توان از نوع قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی به حساب آورد.

مقدمه

ضمانتنامه بانکی بین‌المللی را بایستی یک پدیده جدید به حساب آورد که زاییده عرف و رویه بانکی و نیازهای تجاری واقتصادی است. در خصوص ماهیت این «پدیده جدید» هنوز اتفاق نظر چندانی درمیان نویسندگان حقوق تجارت بین‌الملل و رویه قضایی مربوط به آن، فراهم نیامده است. از جمله، دکترین بین‌المللی هنوز درمورد ماهیت عقدی یا ایقاعی بودن پدیده مذکور به نقطه مشترکی نرسیده است. با این حال دیدگاه‌های مطرح در این زمینه در یک نقطه مشترکند و آن این‌که قواعد حاکم براین پدیده جدید، عمدتاً جنبه فراملی دارند که دربررسی وتحلیل ماهیت ضمانتنامه، نباید از نظر دور بمانند. در نتیجه ضمانتنامه مستقل بانکی را نباید در چارچوب نهاد‌ها وقواعد سنتی حقوق ملی، دسته‌بندی وتحلیل کرد. درمباحث آتی، این موضوع ونیز مبانی قانونی اعتبار ضمانتنامه مستقل بانکی بررسی خواهد شد.

۱_ ماهیت عقدی یا ایقاعی ضمانتنامه مستقل بانکی

در خصوص ماهیت تعهد بانک در ضمانتنامه مستقل بانکی و زمان و شیوه لازم‌الاجرا شدن آن، دو مکتب فکری درسطح بین‌المللی وجود دارد. در حقوق ایران نیز همین دیدگاه‌ها در برخی از نوشته‌های نویسندگان حقوق تجارت مطرح شده است).

۱_۱_ طرح دیدگاه‌های موجود

یکی از این دیدگاه‌ها، تعهد بانک به موجب ضمانتنامه بانکی را ماهیتاً تعهد یک‌طرفه یا ایقاع می‌داند و معتقد است که الزام آور بودن تعهد مذکور صرفاً از اعلام یک‌طرفه بانک مبنی بر متعهد کردن خود در مقابل ذی‌نفع، نشأت می‌گیرد. این اعلام یک‌طرفه به شکل ابلاغ مفاد و شروط ضمانتنامه به ذی‌نفع صورت می‌گیرد. مطابق این دیدگاه، درصدور ضمانتنامه قبول و رضایت ذی‌نفع شرط نیست و تعهد یک‌جانبه بانک، الزام‌آور است و با توجه به ضروری نبودن لحوق قبولی ذی‌نفع به اعلام یک‌طرفه بانک، زمان لازم‌الاجرا شدن تعهد و شیوه آن، همان است که در ضمانتنامه معین شده و از تاریخ صدور سند ضمانت آغاز می‌شود. تئوری یک‌طرفه بودن تعهد بانک، در میان نوشته‌های حقوقی کشور بلژیک، دیدگاه غالب است و رویه قضایی این کشور نیز آن را تأیید کرده است. علاوه براین برخی نویسندگان حقوقی در هلند نیز از آن حمایت کرده‌اند.

بخشی دیگر از دکترین بین‌المللی، تعهد بانک به موجب ضمانتنامه را تعهد ناشی از قرارداد اجماعی (consensual contract)می‌داند که با ایجاب و قبول محقق می‌شود. مطابق این دیدگاه، صدور ضمانتنامه صرفاً به منزله ایجاب از ناحیه بانک است که برای الزام‌آور شدن، بایستی قبولی ذی‌نفع نیز بدان ملحق شود. از طرفی قبولی ایجاب، برابر قواعد کلی قراردادها، می‌تواند به صورت ضمنی صورت گیرد و در ضمانتنامه‌ها رویه غالب این است که با توجه به پیش‌بینی ضمانتنامه در قرارداد پایه بین ذی‌نفع و ضمانت‌خواه، ذی‌نفع انتظار صدور ایجاب از سوی بانک کارگزار ضمانت‌خواه را دارد و همین که به آن اعتراض نمی‌کند به منزله قبول ضمنی ایجاب است. حتی اگر این استدلال هم پذیرفته نشود، مطالبه وجه ضمانتنامه از سوی ذی‌نفع مطمئناً ثابت می‌کند که ایجاب بانک، مورد قبول ذی‌نفع قرارگرفته است. رویه قضایی و دکترین آلمان، معتقد به دیدگاه قراردادی بودن ضمانتنامه است که طبق آن قرارداد ضمانتنامه با ایجاب بانک و قبولی ضمنی ذی‌نفع، تشکیل می‌گردد رویه قضایی فرانسه نیز دیدگاه قراردادی را پذیرفته است اما درحقوق انگلیس بیشتر به برگشت پذیری یا غیرقابل برگشت بودن تعهد بانک پرداخته شده است و مجموع مباحث طرح شده نشان می‌دهد که در حقوق انگلیس نیز تعهد بانک، یک تعهد قراردادی ناشی از ایجاب و قبول به حساب می‌آید.

درحقوق ایران نیز موضوع عقدی یا ایقاعی بودن ضمانتنامه بانکی مطرح گردیده است. مبنای نظریه طرفداران ایقاعی بودن ضمانتنامه، دیدگاه برخی از فقهاست که خلاف قول مشهور، در انعقاد عقد ضمان رضای مضمون‌له را لازم نمی‌دانند وضمان را همانند «پرداخت بدهی دیگری» به حساب می‌آورند که نیاز به رضایت داین ندارد و از اینرو، ضمان را ایقاع دانسته‌اند. به هرحال، صرف نظر از این‌که دیدگاه مذکور در فقه نیز قول مشهور نیست، باتوجه به تفاوت ماهیت ضمان مقرر درحقوق مدنی و فقه با ضمانتنامه بانکی، تسری مباحث مذکور به ضمانتنامه، خالی از ایراد نیست. ضمن آن‌که درهرحال حقوق موضوعه ایران (ماده ۶۸۴ قانون مدنی) به تبعیت از نظر مشهور، دیدگاه عقدی بودن ضمان را برگزیده است.

بعضی از اساتید حقوق تجارت که قائل به تبعی بودن تعهد ناشی از ضمانتنامه هستند، در مقام توجیه ضمانت‌ بانک از دینی که هنوز موجود نیست، به نظریه «تعهد به نفع ثالث» (برای ملاحظه دکترین تعهد به نفع ثالث درحقوق ایران و برخی کشورهای دیگر ر.ک: محقق داماد، ۱۳۷۴: ص ۹ به بعد) استناد کرده‌اند (اخلاقی، ۱۳۶۸: ص ۱۷۶). به این معنا که صدور ضمانتنامه در واقع مبتنی بر قراردادی بین مضمون‌عنه (ضمانت‌خواه) و بانک ضامن‌ است که درآن قرارداد، شرطی به نفع ثالث (ذی‌نفع) گنجانده می‌شود. بنابراین براساس دیدگاه مذکور ضمانتنامه بانکی نه عقد است و نه ایقاع بلکه در زمره شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است:

«کسیکه معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر این‌که درموقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ مع‌ذلک ممکن است درضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید.»

نظریه مذکور در واقع تحلیل ضمانتنامه را از قرارداد بین بانک و ذی‌نفع، به قرارداد بین ضمانت‌خواه و بانک برمی‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری درج شده است. این دیدگاه درمیان نویسندگان حقوق تجارت بین‌الملل طرفداری ندارد.

۱_۲ _ نظریه برگزیده از حیث عقد یا ایقاع بودن ضمانتنامه

طرفداران تئوری تعهد یک‌طرفه، علت پذیرش این دیدگاه را وجود چند نقص در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانتنامه‌های مستقل بانکی می‌دانند. به نظر ایشان اگر قدرت الزام‌آور تعهد بانک، وابسته به قبولی ذی‌نفع است، بانک بایستی این امکان را داشته باشد که در هر زمانی قبل از لحوق قبول، ایجاب خود را پس بگیرد و یا آن را تغییر دهد. در حالی که در ضمانتنامه بانکی بین‌المللی، بانک از چنین اختیاری برخوردار نیست و پس از صدور ضمانتنامه، حق هیچ گونه تغییر در متن ضمانتنامه یا برگشت از آن را ندارد، اعم از آن‌که ذی‌نفع قبولی خود را اعلام کرده باشد یا خیر. براساس این دیدگاه، علت غیرقابل برگشت بودن ضمانتنامه و مفاد آن، ماهیت یک‌طرفه تعهد بانک است که با اعلام یک جانبه، الزام‌آور خواهد بود

ایراد عمده استدلال فوق این است که بریک مقدمه غیرقطعی و مردد بنا شده است. این مقدمه همان عدم قابلیت برگشت (یا عدول) از ایجاب بانک می‌باشد. غیرمنطقی بودن مقدمه مذکور از این جهت است که به‌طورکلی نمی‌توان حکم کرد که هر ایجابی قابل برگشت و بازپس‌گیری است. اگرچه رویه قضایی و نوشته‌های حقوقی اروپای قاره‌ای از جهت شرایطی که می‌تواند ایجاب را قابل برگشت یا غیرقابل برگشت نماید، دچار اختلاف و تشتت است، اما به‌طور مسلم غیرقابل برگشت بودن ایجاب در موارد زیر پذیرفته شده است.

زمانی که درمتن ایجاب به غیرقابل برگشت بودن آن تصریح شده باشد.

اگر برای طرف ایجاب متعارف و معقول باشد که به ایجاب به عنوان این‌که غیرقابل برگشت است اعتماد کرده و براساس این اعتماد عمل کرده باشد.

اگر ایجاب طبق عرف غیرقابل برگشت باشد.

اگر هیچ‌کدام از موارد فوق وجود نداشته باشد رویه قضایی پذیرفته است که غیرقابل برگشت بودن ایجاب، ممکن است از عرف بین‌المللی استنباط شود.

مطالب فوق در مورد ضمانتنامه بانکی بین‌المللی نیز صدق می‌کند، چرا که اولاً بانک گشایشگر معمولاً در متن ضمانتنامه‌ای که به ذی‌نفع ابلاغ می‌کند به غیرقابل برگشت بودن آن تصریح می‌کند. ثانیاً عرف بین‌المللی نیز ایجاب ضمانتنامه را غیرقابل رجوع می‌داند و ذی‌نفع نیز با لحاظ عرف به غیرقابل برگشت بودن ایجاب بانک، تکیه و بر مبنای آن عمل می‌کند. از این گذشته مقررات بین‌المللی مربوط به ضمانتنامه (ماده ۵ مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی برای ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و ماده ۷ کنوانسیون سازمان ملل برای ضمانتنامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های انتظاری) نیز بر غیرقابل برگشت بودن آن تأکید کرده‌اند.

استدلال دوم به نفع نظریه یک‌طرفه این است که در کشورهای تابع نظام کامن لا، عموماً غیرقابل برگشت بودن ایجاب پذیرفته نشده است. درکامن لا، وعده ایجاب دهنده مبنی بر عدول نکردن از ایجاب، چون «علت یا عوض» (Consideration) ندارد، الزام‌آور نیست و موجِب، هر زمانی خواهد توانست از ایجاب خود رجوع نماید. بر این اساس، طرفداران نظریه مذکور معتقدند در نظام کامن لا، غیرقابل برگشت بودن ایجاب با استفاده از شرط ضمن ایجاب و یا به کمک عرف و رویه قابل توجیه نیست و لذا باید آن را در زمره تعهدات یک‌طرفه به حساب آورد.

به نظر می‌رسد استدلال مذکور نیز نمی‌تواند ماهیت یک‌طرفه تعهد بانک را اثبات نماید، زیرا اولاً در کشورهای تابع نظام کامن‌لا هم با کمک اصول و قواعد دیگر نظیر استاپل مبتنی بر انصاف، وعده بدون عوض یا علت درمواردی معتبر و الزام‌آور تلقی شده است، ثانیاً استثنائات متعددی برای اصل قابل رجوع بودن ایجاب ذکرگردیده که ضمانتنامه را نیز می‌توان از آن زمره دانست. ‌علاوه بر این، چنان‌که قبلاً هم گفتیم، نمی‌توان قواعد حاکم بر نهادهای سنتی حقوق ملی را به‌طور خودکار و بدون انعطاف در مورد ضمانتنامه بانکی بین‌المللی اعمال کرد بلکه قواعد حاکم بر این سند، قواعدی فراملی می‌باشند که ممکن است به نوبه خود از قواعد ملی با اصلاحات لازم اقتباس شده باشند.

آخرین استدلالی که به نفع یک‌طرفه بودن تعهد بانک صورت گرفته این است که بانک‌ها از زمان ابلاغ ضمانتنامه احساس می‌کنند که ملزم به مفاد آن هستند درحالی که اگر ابلاغ ضمانتنامه صرفاً ایجاب تلقی شود، نباید قبل از لحوق قبولی ذی‌نفع چنین احساسی وجود داشته باشد. به نظر می‌رسد اگر چه احساس ملزم بودن به محض صدور ضمانتنامه واقعاً وجود دارد، اما این احساس را می‌توان ناشی از غیرقابل برگشت بودن ایجاب در نتیجه توافق و یا عرف دانست. به این ترتیب که چون از یک طرف، بانک نمی‌تواند پس از صدور، ایجاب خود را بازپس گیرد و یا آن را تغییر دهد و از طرف دیگر عملاً ضمانتنامه متضمن منافع ذی‌نفع است و غالباً مورد قبول وی قرار می‌گیرد، در نتیجه بانک به محض گشایش ضمانتنامه خود را در مقابل آن ملزم احساس می‌کند. با توجه به مطالب پیش گفته، به نظر می‌رسد معایب ادعایی در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانتنامه مستقل بانکی وجود ندارد. در مقابل، تئوری تعهد یک‌طرفه ممکن است خود سبب مشکلاتی در تفسیر ضمانتنامه شود. برای مثال، در چارچوب تئوری تعهد یک طرفه نمی‌توان پذیرفت که محتوای دقیق حقوق و تعهدات ناشی از ضمانتنامه باید با مراجعه به قصد متقابل بانک و ذی‌نفع تعیین شود و یا امکان مراجعه به قرارداد پایه در مقام تفسیر مفاد مبهم ضمانتنامه را نمی‌توان توجیه نمود.

علاوه براین، اگر ذی‌نفع پس از صدور ضمانتنامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را درمتن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد بود. حال اگر ضمانتنامه، تعهد یک طرفه به حساب‌ آید، چگونه می‌توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ ازهمه مهم‌تر این‌که اگر ضمانتنامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبول اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانتنامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه دراین فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذی‌نفع شامل اصلاحات ماهوی باشد به معنی عدم قبول ایجاب بانک به ترتیب مقرر در متن ضمانتنامه می‌باشد و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانتنامه الزام‌آور خواهد شد.

لازم به ذکر است که پس از رد ایجاب توسط ذی‌نفع، بانک وظیفه‌ای ندارد که ایجاب جدید ارائه نماید یا اصلاحات مورد نظر را انجام دهد، هرچند که عدم ارائه ایجاب جدید یا عدم‌اعمال اصلاحات مورد نظر ممکن است به نقض قرارداد پایه از سوی ضمانت‌خواه منجر شود.

نظریه مبتنی بر تعهد به نفع ثالث نیز اگرچه ظاهراً هماهنگی قابل توجهی با شیوه صدور ضمانتنامه دارد، اما با ایراداتی همراه است که پذیرش آن را دشوار می‌سازد:

اولاً: درمورد ماهیت حقوقی خود نهاد تعهد به نفع ثالث نیز تردید وجود دارد و بسیاری از حقوقدانان ایرانی و غربی برای رفع این تردید به بحث درمورد عقد یا ایقاع بودن آن پرداخته‌اند و درمورد لزوم یا عدم لزوم قبولی شخص ثالث نیز اختلاف نظردارند. از اینرو، تمسک به نظریه تعهد به نفع ثالث نمی‌تواند به تحلیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی کمک کند.

ثانیاً: شرط فعل به نفع ثالث، شرطی تبعی و فرع بر قرارداد اصلی است که برای طرفین قرارداد حق و تعهد ایجاد می‌کند. در ماده ۱۹۶ قانون هم آمده است که شخص می‌تواند ضمن معامله برای خود، به نفع شخص ثالث هم تعهد به عمل آورد. بنابراین، در قرارداد اصلی، حقوق و تعهداتی برای هر یک از طرفین وجود دارد که ارکان اصلی عقد و هدف آن را تشکیل می‌دهند وشرط ضمن عقد فرع برآن‌ها است. اما حتی اگر بپذیریم که ضمانتنامه بانکی صرفاً نتیجه قرارداد بین ضمانت‌خواه و بانک است، صدور ضمانتنامه، نتیجه اصلی و اساسی آن قرارداد خواهد بود و ضمانت‌خواه خود حق مستقیمی از قرارداد مذکور به دست نمی‌آورد. از اینرو، باشرط ضمن عقد مذکور در ماده ۱۹۶ قانون مدنی، همخوانی نخواهد داشت.

ثالثاً: نظریه تعهد به نفع ثالث، نقش ذی‌نفع در قرارداد پایه را که منجر به صدور ضمانتنامه شده است، کاملاً نادیده می‌گیرد. ضمن آن‌که امکان مراجعه به قصد طرفین و نیز قرارداد پایه در مقام تفسیر تعهدات و حقوق ناشی از ضمانتنامه را با مشکل مواجه می‌کند. همچنین نظریه تعهد به نفع ثالث، با امکان اصلاح ضمانتنامه براساس پیشنهاد ذی‌نفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذی‌نفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، رجوع به قصد وی در مورد تفسیر مفاد ضمانتنامه بلاوجه خواهد بود و ارائه پیشنهاد از سوی وی برای اصلاح ضمانتنامه هم توجیه نخواهد داشت. شاید به خاطر همین ایرادات است که نظریه تعهد به نفع ثالث از سوی حقوقدانان خارجی مطرح نشده است.

با توجه به مطالب فوق، به نظر می‌رسد ضمانتنامه مستقل بانکی از ماهیت قراردادی برخوردار است و با اصول کلی حقوق تعهدات کشورهای مختلف راجع به عقود، انطباق دارد به این معنا که قرارداد ضمانتنامه در نتیجه ایجاب غالباً غیرقابل برگشت بانک وقبولی معمولاً ضمنی ذی‌نفع تشکیل می‌گردد. در خصوص چگونگی احراز قبول ضمنی ذی‌نفع می‌توان چنین استدلال کرد که از یک طرف چون گشایش ضمانتنامه در قرارداد پایه بین ذی‌نفع و ضمانت‌خواه پیش‌بینی شده است، ذی‌نفع منتظر آن است و از طرف دیگر، ضمانتنامه صرفاً شامل مزایای و منافعی برای ذی‌نفع است و هیچ‌گونه تعهدی را برای وی در بر ندارد، از اینرو، اگر ذی‌نفع ظرف مهلت متعارفی بعد از دریافت ضمانتنامه، به مفاد و شروط آن اعتراض نکند، بایستی قبول ایجاب از سوی وی مفروض تلقی شود. پس از مهلت متعارف مذکور نه فقط بانک، بلکه ذی‌نفع هم به‌طور قراردادی ملزم به مفاد ضمانتنامه می‌باشد و نمی‌تواند تغییر یا اصلاح آن را درخواست نماید.

۱_۳_ تشریفات شکلی انعقاد قرارداد ضمانتنامه

با توجه به تفاوت ضمانتنامه با ضمان مقرر در قوانین داخلی، تشریفات قانونی درمورد شکل انعقاد قرارداد ضمانتنامه وجود ندارد اما برخی از نویسندگان خارجی پیشنهاد کرده‌اند که با استفاده از قیاس، شرایط شکلی مقرر در قوانین ملی مربوط به ضمان تبعی، در صورتی که مغایرتی با استقلال ضمانتنامه نداشته باشند، برای قرارداد ضمانتنامه هم لازم دانسته شود.

مقررات بین‌المللی مربوط به ضمانتنامه (ماده ۲ مقررات یکنواخت اتاق بین‌المللی بازرگانی برای ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون آنسیترال) هم تنها شرط شکلی لازم را کتبی بودن آن دانسته‌اند که شامل ارسال متن از طریق وسایل الکترونیکی نیز می‌شود.

درحقوق انگلیس و آمریکا، مطابق قاعده کلی، وجود «عوض یا علت» نیز برای الزام‌آور شدن ضمانتنامه، ضروری است. بدین توضیح که در نظام حقوقی کشورهای مذکور، کلیه قراردادها، جز در موارد استثنایی، برای این‌که ازقدرت الزام‌آور برخوردار باشند، باید دارای «علت یا عوض» خاص باشند، ضمانتنامه بانکی نیز ازجمله قراردادهایی است که نیاز به علت تعهد دارد و اشاره به قرارداد پایه معمولاً علت کافی برای تعهد بانک، تلقی می‌شود. از اینرو در متن ضمانتنامه‌های صادره از بانک‌های انگلیس، عبارتی نظیر آنچه در پی می‌آید، در مقدمه ضمانتنامه ذکر می‌شود:

«درمقابل انعقاد قرارداد شماره…… به وسیله…….(ذی‌نفع) ما تعهد می‌کنیم که …..»

در ضمانتنامه‌های متقابل صادره در رابطه بین بانک‌های گشایشگر و بانک‌های دستور دهنده نیز، صدور ضمانتنامه متقابل از ناحیه بانک دستوردهنده، علت تعهد بانک گشایشگر درمقابل ذی‌نفع (طبق ضمانتنامه اصلی) را تشکیل می‌دهد، لذا در متن ضمانتنامه اصلی عبارتی به این شرح ذکر می‌شود:

« درمقابل صدور ضمانتنامه ……(ضمانتنامه متقابل) از ناحیه شما، ما تعهد می‌کنیم …»

۲ _ مقایسه ضمانتنامه بانکی با نهادهای مشابه در حقوق ایران

به لحاظ پاره‌ای مشابهت‌‌ها بین ضمانتنامه بانکی و برخی نهادهای حقوق داخلی کشورها، تلاش‌هایی در جهت قراردادن ضمانتنامه در چارچوب مفاهیم و طبقه‌بندی‌های سنتی مذکور در قوانین مدنی صورت گرفته است. این تلاش که ناشی از تمایل به طبقه‌بندی پدیده‌های جدید در چارچوب دسته‌بندی‌ها، مفاهیم و اصول کلی شناخته شده وسنتی است، در زمینه ضمانتنامه بانکی بین‌المللی بعضاً سبب خلط مباحث و اشتباه در مفهوم حقوقی ضمانتنامه شده است. در کشور ما، تحلیل مسائل حقوقی ضمانتنامه بانکی برمبنای قواعد و مبانی نهادهای سنتی و نادیده انگاشتن ویژگی‌های این ابزار تجاری، در گذشته به طرح ابهاماتی درباره اعتبار آن در عالی‌ترین مرجع قضایی کشور منجر شده است(رأی شماره ۷۱-۲۲/۹/۴۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور و عقیده دادستان وقت کل کشور، آرشیو حقوقی کیهان: ص۲۱۵) و دکترین نیز با ادامه همان سنت، گاهی از مسیر مناسب تحلیل ضمانتنامه بانکی دور افتاده است برای مثال یکی از استادان حقوق در مقام نقد رأی یاد شده در پاورقی قبلی، ضمانتنامه را حسب مورد التزام به تأدیه دین آتی و یا ضمان مصطلح دانسته است.

مقدمات فوق، ضرورت مقایسه ضمانتنامه بانکی با برخی نهادهای حقوق داخلی و شناخت وجوه افتراق و اشتراک آنها و نیز شناخت و تحلیل مبانی اعتبار این پدیده در حقوق داخلی را به خوبی تبیین می‌کند. در حقوق ایران، دو نظام حقوقی متفاوت درمورد ضمانت وجود دارد که یکی ضمان عقدی مقرردرقانون مدنی و دیگری، ضمان مقرر در قانون تجارت است که به ضمان ضم‌ذمه مشهور می‌باشد. لازم به ذکر است، در میان مکاتب فقهی نیز در ماهیت ضمان دوگانگی، وجود دارد به گونه‌ای که فقهای امامیه قائل به ضمان نقل‌ذمه و فقهای عامه غالباً معتقد به ضمان ضم‌ذمه می‌باشند.

در بندهای آتی این ابزار تجاری با ضمان عقدی و نیز ضمانت موضوع باب دهم قانون تجارت ایران، به ترتیب مقایسه خواهد شد.

۲_۱_ ضمانتنامه بانکی و ضمان مقرر در فقه و قانون مدنی

الف_ ضمان مقرر در قانون مدنی

درقانون مدنی ایران، عقد ضمان و شرایط و آثار آن طی مواد ۶۸۴ _ ۷۲۳ بیان شده که عمدتاً برگرفته از فقه شیعه است.

فقهای امامیه در تعریف عقد ضمان، عباراتی را نظیر «تعهد شخص به مالی که برذمه دیگری ثابت است» یا «تعهد یا التزام به مالی که مضمون‌عنه متعهد آن است» یا «عقدی که برای تعهد به مال یا نفس وضع شده است» به‌کار برده‌اند. در ماده ۶۸۴ قانون مدنی نیز تعریف مشابهی به عمل آمده است:

«عقد ضمان عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.»

قانون مدنی علاوه بر ضمان نقل ذمه، التزام به تأدیه دین را نیز پذیرفته است که می‌تواند معلق بر عدم تأدیه دین از سوی مدیون اصلی باشد. علاوه بر ذیل ماده ۶۹۹ قانون مدنی که حسب آن «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» ماده ۷۲۳ قانون مدنی نیز دراین زمینه مقرر می‌دارد:

«ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این‌که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون، معلق به عدم تأدیه او نماید.»

بنابراین با توجه به مواد مذکور، اگر مفاد تعهد ضامن به این ترتیب باشد که

«اینجانب ضمانت‌ مدیون را می‌نمایم چنان‌که در اول موعد، بدهی خود را به داین نداد از عهده آن برآیم» (رأی شماره ۹۱۴ – ۳/۵/۱۳۲۸ شعبه سوم دیوان عالی کشور).

چنین تعهدی التزام به تأدیه معلق است و اگرچه سبب انتقال دین از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن نمی‌شود، حسب مواد ۶۹۹ و ۷۲۳ قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجراست.

به نظر می‌رسد، چنان‌که برخی از استادان حقوق گفته‌اند، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانون‌گذار قصد داشته است که با توجه به ضرورت‌های اجتماعی، به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی، به این وسیله راه را برضمان ضم ذمه نیز بازگذارد.

مستفاد از ظاهر ماده ۷۲۳ قانون مدنی آن است که التزام به تأدیه معلق بر عدم تأدیه مدیون، باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرایی پیدا نماید.