ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک – قسمت اول

ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک – قسمت اول

عباس کاظمی نجف‌آبادی

استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

(Email:Abaskazemi@gmail.com)

زهرا بیات

کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی

منبع: مطالعات حقوق تطبیقی؛ دوره ۷، شماره ۲؛ پاییز و زمستان ۹۵

چکیده

در قراردادها برای اطمینان از انجام تعهدات قراردادی، تضمین‌هایی از متعهد گرفته می‌شود. با وجود اشاره به برخی شرایط کلی حاکم بر تضامین، بر ماهیت و ضبط این تضمین‌ها در حقوق داخلی و قراردادهای نمونه فیدیک تصریح نشده است. در حقوق داخلی در تحلیل ماهوی تضامین، دیدگاه‌های مختلفی ارایه شده است که از مهم‌ترین آنها می‌توان به ضمان نقل، وجه التزام، ماده ۱۰ قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای اشاره کرد. مناسب‌ترین قالب عقد معین که تحلیل جامعی از تضامین ارایه می‌دهد، ضمان وثیقه‌ای است که بر دو قسم عینی و شخصی است. اغلب تضمین‌های استفاده شده در فرم فیدیک نیز از نوع تضمین شخصی است که بیش‌ترین شباهت را با ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی دارد. از موارد مبتلا به درخصوص تضامین، ضبط تضمین است که به دلیل ابهام در ماهیت تضامین، اختلاف فراوانی به ویژه در روابط کارفرما و پیمانکار ایجاد می‌کند. زمانی که تضمین مشروط (مشروط به تخلف یا نقض یا سهل‌انگاری پیمانکار) باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبه مبلغ تضمین نیازمند اثبات تخلف نیست و کارفرما به محض مطالبه می‌تواند وجه تضمین را ضبط کند. درخصوص تضمین بی‌قیدوشرط، اگر پیمانکار مطالبه کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوه قاهره ناروا تلقی نمود، می‌تواند با اقامه دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط شده را مسترد دارد.

مقدمه

زمانی که قراردادی منعقد می‌شود، طرفین برای دستیابی به مقصود خویش باید به ایفای تعهدات خود اقدام نمایند؛ به عبارتی، قرارداد باید برای طرفین تعهدات لازم‌الاجرایی در پی داشته باشد. چنین امری به صرف تعهد اخلاقی طرف مقابل تحقق نمی‌یابد، بلکه نیازمند ضمانت اجراهای قانونی یا قراردادی است. یکی از رایج‌ترین ضمانت اجراها برای اطمینان از ایفای تعهدات قراردادی، اخذ تضمین از متعهد است. هدف از ارایه تضمین این است که متعهدله در صورتی که با انجام نشدن تعهدات از سوی متعهد روبه‌رو شود، بتواند از محل تضمین، مطالبات یا خسارات وارده بر خود را دریافت یا جبران کند. تضمین‌ها با توجه به مسایل و پیچیدگی‌هایی که در روابط قراردادی ایجاد می‌کند، از اهمیت قابل‌توجهی برخوردار است. نوع و ماهیت مقرر برای تضامین در قراردادهای پیمانکاری، احکامی در روابط قراردادی به وجود می‌آورد که با بررسی برخی از آنها روشن می‌شود این تضمین‌ها با توجه به توافق طرفین چه حقوق و تعهداتی را برای پیمانکار یا کارفرما ایجاد می‌کند.

براساس قواعد قانون مدنی، متعهدله زمانی به مطالبه وجه تضمین محق است که متعهد مرتکب تخلف از تعهدات قراردادی شده باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ص۲۲۹-۲۲۸؛ کاشانی، ۱۳۸۸، ص ۲۶۹) ولی درخصوص پاره‌ای از تضامین در قراردادهای پیمانکاری، کارفرما اغلب بدون اثبات تخلف پیمانکار، اقدام به مطالبه و ضبط مبلغ مندرج در تضمین می‌کند. این مطالبه حتی زمانی می‌تواند صورت گیرد که پیمانکار تعهدات خود را انجام داده باشد. چنین امری به نوبه خود مسایل و مشکلاتی را برای طرفین قراردادی به ویژه پیمانکار ایجاد می‌کند، لذا برای جلوگیری از زبان پیمانکار از اقدام کارفرما باید تدابیری اندیشیده شود تا او نیز با اطمینان به انعقاد قرارداد و انجام تعهدات خود اقدام نماید.

فیدیک یا مؤسسه بین‌المللی مهندسین مشاور (FIDIC: Federation International Des, Ingeniers Conselis_International Federation of Consulting Engineers) از جمله نهادهای بین‌المللی در تهیه فرم‌های استاندارد برای قراردادهای پیمانکاری است که شرایطی درخصوص تضامین نیز مقرر می‌کند. شایان ذکر است که قراردادهای پیمانکاری داخلی با نمونه قراردادهای فیدیک مشمول روش EPC/Design &Build بررسی تطبیقی شده است. در این نوع پروژه‌ها پیمانکار موظف است که کلیه کارهای طراحی، تدارکات و ساخت را به نحوی اجرا نماید که تأسیسات مورد نظر کارفرما کاملاً آماده بهره‌برداری باشد. در این نمونه، پیمانکار مسؤولیت کل کار را به عهده می‌گیرد. همچنین در این مقاله تلاش شده است ضمن مقایسه و تطبیق نوع و ماهیت تضامین در قراردادهای پیمانکاری با قالب‌های عقود معین و غیرمعین مقرر در حقوق مدنی و بررسی ماهیت تضامین در قراردادهای فیدیک با توجه به میزان تأثیرپذیری آنها از هریک از نظام‌های کامن‌لا و سیویل‌لا و حقوق و تکالیف طرفین در هنگام مطالبه و ضبط تضامین، از نتایج حاصله در پر کردن خلأهای موجود در هر یک از این فرم‌ها و حقوق داخلی و ارایه راه‌حل‌هایی برای مسایل و معضلات موجود استفاده شود. این مقاله در ۴ قسمت کلی تنظیم شده است. در ادامه به ترتیب به بررسی ماهیت تضامین در  حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک می‌پردازیم و سپس ضبط و شرایط مطالبه آن را به عنوان یکی از احکام تضامین بررسی می‌کنیم.

ماهیت تضمین‌ها در حقوق داخلی

درخصوص ماهیت تضمین‌ها دیدگاه‌های مختلفی قابل بررسی می‌باشد که ضمن طرح مهم‌ترین آنها، مناسب‌ترین قالب که بتوان در هنگام بروز اختلاف بین طرف‌های قرارداد پیمانکاری از آن استفاده نمود، تحلیل می‌شود. مهم‌ترین قالب‌هایی که تضامین در چارچوب آنها بررسی می‌شود، عبارتند از: ضمان نقل، وجه التزام، ماده ۱۰ قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای.

۱- ضمان نقل

برابر ماده ۶۸۴ قانون مدنی که مقرر می‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد». مورد ضمان باید مال بوده، بر ذمه ثابت باشد یا سبب آن هنگام انعقاد عقد ضمان موجود باشد. همچنین نخستین ضامن باید شخصی غیر از متعاقدین باشد؛ چنان‌که بخش اخیر ماده پیش گفته در این باره صراحت دارد.

در تطبیق تضامین در قراردادهای پیمانکاری با ضمان نقل، نکته مهم تحلیل، تمییز سبب الزام متعهد به جبران خسارت خواهد بود؛ زیرا تشخیص این سبب، مقدمه احراز وجود تعهد مضمون‌عنه در هنگام انعقاد ضمان قرار می‌گیرد.

در این خصوص عده‌ای متعقدند که خود عقد را نمی‌توان سبب الزام متعهد به جبران خسارت دانست، بلکه تقصیر او نیز جزئی از سبب الزام است. در واقع، تعهد به جبران خسارت مستقل از تعهد اصلی است و تقصیر طرف قرارداد لازمه ایجاد چنین مسؤولیتی است؛ بنابراین، سبب الزام متعهد متشکل از عقد و تقصیر طرف قرارداد است (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ص ۳۰۷). با وجود این، قانون مدنی در مواردی از جمله ماده ۶۹۷، خود عقد را به عنوان سبب ایجاد تعهد جبران خسارت ناشی از عهدشکنی دانسته است. اگر سبب را به معنای مقتضی بدانیم که در صورت وجود شرایط لازم و نبود موانع، اثربخشی لازم را خواهد داشت (امامی، ۱۳۸۸، ص ۳۳۹)، در این صورت، عقد سبب تضمین شمرده شده، ایراد ناشی از ضمان مالم‌یجب به دلیل فقدان تقصیر متعهد مطرح نمی‌شود. نتیجه این تحلیل این است که در صورت نقض تعهد قراردادی نیاز نیست که متعهدله افزون بر نقض تعهد، تقصیر متعهد را نیز ثابت کند.

ایراد این عقیده ان است که عقد ضمان‌ بین مضمون‌له و ضامن منعقد می‌گردد؛ در حالی که در قراردادهای پیمانکاری، تضامینی نیز از جانب پیمانکار ارایه می‌شود و لذا چنین دیدگاهی نمی‌تواند به ارایه تحلیلی جامع از تضامین بینجامد.

۲- وجه التزام

در بسیاری از قراردادها، طرفین خسارت ناشی از انجام نشدن تعهد را به طور مقطوع معین می‌کنند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۲۴۱). در قراردادهای پیمانکاری نیز آنچه که پیمانکار با تسلیم تضمین یا ضمانتنامه به پرداخت آن متعهد می‌شود، می‌توان خسارت ناشی از تخلف از قرارداد یا عدم انجام تعهدات قراردادی دانست که طرفین میزان آن را معین کرده‌اند. در واقع، چنین توافقی مشمول ماده ۲۳۰ قانون مدنی است.

در قراردادهای پیمانکاری به نظر می‌رسد باید خسارت یادشده در قسمت مربوط به عدم انجام اصل تعهد را نوعی وجه التزام به معنای خاص دانست؛ به این ترتیب که کارفرما در صورت مطالبه وجه التزام، نمی‌تواند انجام تعهد را از متعهد بخواهد. ارایه چنین برداشتی از خسارت یادشده با رویه عملی حاکم بر قراردادهای پیمانکاری نیز سازگار است. در واقع، کارفرما فسخ قرارداد و وصول وجه التزام را به بقای قرارداد ترجیح می‌دهد (قوامی، ۱۳۸۱، ص۱۱۶). ایراد عمده این نظریه این است که در حقوق ایران اصل اجرای عین تعهدات یا اجرای اجباری عین تعهد پذیرفته شده است (صفایی و الفت، ۱۳۸۹، ص۴۳ و ۵۰). این اصل از احکام راجع به شرط فعل استنتاج شده است؛ لذا تا زمانی که اجرای اصل تعهد امکان‌پذیر باشد. جز در مواردی که موعد، قید اجرای تعهد قرار گیرد، امکان مطالبه وجه التزام وجود ندارد. همچنین اگر تضمین‌ها را در قسمت مربوط به عدم انجام اصل تعهد، وجه التزام بدانیم، در صورت اجرای معیوب یا بخش تجزیه‌پذیر قرارداد، قائل شدن به حق مطالبه تمام وجه التزام از سوی کارفرما، بیانگر نادیده گرفتن انجام بخشی از تعهدات از سوی پیمانکار و پذیرش استیفای ناروا از جانب کارفرما خواهد بود.

۳- ماده ۱۰ قانون مدنی

عده‌ای بر این عقیده‌اند که تضامین در قراردادهای پیمانکاری توافقی است که در قالب اصل آزادی قراردادی، الزام‌آور است. تضمین‌ها را در قراردادهای پیمانکاری نباید با عقد ضمان قانون مدنی مقایسه کرد. براین اساس، تضمین‌های یاد شده توافقی‌اند که بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی می‌توان آنها را الزام‌آور شناخت (صفایی، ۱۳۴۹، ص ۶۱-۶۰).

برخی از حقوق‌دانان این نظر را راجع به ضمانتنامه‌های بانکی تأیید کرده‌اند (کاشانی، ۱۳۷۵-۱۳۷۴، ص ۱۶۰-۱۵۹). به عقیده این گروه، درخصوص ضمانتنامه‌های بانکی نباید ملتزم را ضامن طرف قرارداد دانست و رابطه او و طلبکار را بر مبنای قواعد ضمان مطالعه کرد، زیرا دینی که او برعهده گرفته در زمان عقد وجود نداشته است و قرارداد را نباید سبب دین تلقی نمود. این سبب مجموعی از عقد و تقصیر طرف قرارداد است. این‌گونه تعهدات را باید در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بررسی کرد. چنین قراردادی هیچگونه رابطه مستقیمی با قرارداد پایه و اصلی ندارد، بلکه خود پیمانی است مستقل که تحقق آن به هیچ امر پیشینی نظیر دین ثابت در ذمه وابسته نیست (غمامی، ۱۳۷۸، ص ۸۹-۸۸).

به نظر می‌رسد، پذیرش چنین عقیده‌ای نیز نمی‌تواند در حل اختلاف کارفرما و پیمانکار در ضبط تضمین مؤثر باشد، زیرا ماده ۱۰ از نظر پیش‌بینی مسایل و احکام ناشی از روابط قراردادی، خالی از حکم بوده، ضمن این‌که حتی واگذاری پیش‌بینی تمام آثار به اختیار طرفین نیز این خلأ را پر نمی‌کند؛ چون طرفین در زمان انعقاد قرارداد نمی‌توانند در خصوص تمام ابعاد قراردادشان به توافق برسند.

به نظر می‌رسد مناسب‌ترین قالب برای تحلیل ماهوی تضامین، ضمان وثیقه‌ای است که این ضمان نیز دو نوع عینی و شخصی تقسیم می‌شود.

۴- ضمان وثیقه‌ای

گفتنی است، تضمین‌ها در قراردادهای پیمانکاری به صورت مشروط یا بی‌قیدوشرط مقرر می‌شوند. در تضمین مشروط، کارفرما در صورتی می‌تواند وجه تضمین را مطالبه کند که بتواند تخلف پیمانکار را اثبات نماید. برخی از تضمین‌ها نیز به صورت بی‌قیدوشرط مقرر می شوند که به موجب آنها شخص ثالث متعهد می‌گردد به محض مطالبه کارفرما از عهده پرداخت برآید و اثبات تخلف پیمانکار، شرط مطالبه تضمین نیست.

از طرفی،  تضامین پیمانکاری دارای انواع مختلفی است و چنین امری به ارایه تحلیل‌های متفاوتی از ماهیت تضامین خواهد انجامید. برابر ماده ۴ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب ۲۲ آذر ۱۳۹۴، مهم‌ترین تضمین‌ها عبارتند از:ضمانتنامه بانکی، ضمانتنامه صادره از سوی مؤسسات بیمه‌گر، سفته با امضای صاحبان امضای مجاز، اوراق مشارکت بی‌نام و… . برخی تضمین‌ها نیز به صورت سپرده (کسور) حسن اجرای کار می‌باشد که طی آن مبلغ نقدی بابت تضمین حسن اجرای کار از هر پرداخت کارفرما به پیمانکار، کسر و در حساب سپرده کارفرما نگهداری می‌شود. با توجه به نوع تضمین‌ها ملاحظه می‌شود که در برخی از آنها از قبیل ضمانتنامه بانکی، ضمانتنامه صادره از سوی موسسات بیمه‌گر و شخص ثالثی از جمله بانک یا بیمه به عنوان ضامن در مقابل کارفرما متعهد می‌شوند، ولی در برخی دیگر از تضامین از قبیل کسور وجه‌الضمان و سفته اساساً شخص ثالثی وجود ندارد و متعهد تضمین، پیمانکار است و اوست که در صورت نقض تعهدات، در قبال کارفرما متعهد و ضامن می‌باشد. براین اساس، همه تضمین‌های پیمانکاری نوعی ضمان وثیقه‌ای بوده که در برخی شخص ثالث به عنوان ضامن و در برخی دیگر پیمانکار در قبال کارفرما در صورت نقض تعهدات مسئول است. به این ترتیب، ضمان وثیقه‌ای در قسم نخست،وثیقه شخصی و در قسم دوم، وثیقه عینی است که در ادامه به تحلیل ماهیت تضمین‌های پیمانکاری در قالب هر دو قسم وثیقه می‌پردازیم.