آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی از منظر فورس‌ماژور

آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی از منظر فورس‌ماژور

سیدنصرا… ابراهیمی

* مدرس مدعو گروه حقوق بین‌الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات تهران (نویسنده مسؤول)

شادی اویارحسین

* دانشجوی دکترای حقوق بین‌الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات تهران

چکیده

واژه تحریم، در گستره دانش حقوق واژ‌ه‌ای آشناست. با این حال، آثار آن بر اجرای قراردادها- –به ویژه قراردادهای بازرگانی بین‌المللی- تا حدی پیچیده به نظر می‌رسد. همواره، این پرسش در صنعت مطرح می‌گردد که آیا تحریم در قراردادهای بین‌المللی، جزء مصادیق فورس‌ماژور است یا خیر؟ و اگر پاسخ مثبت است، چه آثاری بر قرارداد دارد؟ برای پاسخ به این پرسش باید «فورس‌ماژور »[۱] تحلیل محتوایی گردد و مفهوم و ماهیت آن، در نظام‌های حقوقی مختلف روشن شود. فورس‌ماژور، عبارتست از: حادثه‌ای ‌ناگهانی و گریزناپذیر که قابل انتساب به متعهد نباشد و اجرای تعهد را کاملاً ناممکن سازد. در این صورت، متعهد از انجام تعهد و یا جبران خسارت‌های طرف مقابل معاف خواهد بو د. فورس‌ماژور، از قدیمی‌‌ترین و رایج‌‌ترین معاذیر قراردادی است که در نظام‌های مختلف حقوقی -البته به نا‌م‌‌ها و شیوه‌های گوناگون- مورد بررسی و پذیرش قرار گرفته است. در سیستم حقوقیِ نوشته، فورس‌ماژور یا قوه قاهره، علاوه بر غیرقابل کنترل و خارجی بودن، باید غیرقابل پیش‌بینی نیز باشد، لیکن در سیستم حقوقی کامن‌لا[۲] شرطِ غیرقابل پیش‌بینی بودن، جزء ارکان فورس‌ماژور به حساب نمی‌آید. لذا رویکرد این مقاله، بررسی جایگاه تحریم در فرض شمول فورس‌ماژور، به عنوان یکی از معاذیر قراردادی یا عدم شمول آن در قالب دیگر معاذیر قراردادی و اثر آن بر انعقاد و اجرای قرارداد است. مقاله حاضر درصدد پاسخ به این پرسش کلیدی است که «آیا تحریم می‌تواند بر انعقاد قرارداد و ارکان صحت آن مؤثر واقع شود موجبات بطلان آن را فراهم آورد یا فقط بر اجرای آن تأثیر دارد و باعث فسخ و انفساخ قرارداد می‌گردد.

کلیدواژه‌ها: تحریم، فورس‌ماژور، قراردادهای بازرگانی بین‌المللی، اجرای قرارداد، ارکان صحت قرارداد، معاذیر قراردادی، عقیم شدن قرارداد.

فطرت عدالت جوی بشر، تصدیق می‌کند که تحمیل بار گران تعهدات ناخواسته و فوقِ طاقت بر طرفین قرارداد، با انصاف و حسن‌نیت سازگار نیست. در واقع باید حوادث و پیشامدهای طبیعی یا غیرطبیعی را، در صورت وجود اوصاف و شرایط ویژه، عذری برای عدم اجرای تعهد و استثنایی بر اصل انکارناپذیر الزامی بودن اجرای قرارداد دانست.

این حوادث، که با درجاتی متفاوت اجرای تعهد را سخت یا ناممکن می‌سازند، در اصطلاح «معاذیر قراردادی» خوانده می‌شوند. در بین معاذیر قراردادی، قوه قاهره، آشنا‌ترین نام و پرسابقه‌‌ترین نهاد است که به ویژه در حقوق فرانسه و البته تحت عنوان «فورس‌ماژور » به صورت یک تأسیس مستقل مطرح شد و حدود و ثغور آن مشخص شد. از آن پس، چه در فرانسه- زادگاه این نهاد حقوقی- و چه در سایر کشورهایی که نظام حقوقی آن‌ها، تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشت و خود دارای نهادهای مشابه و بدیل آن بودند – مانند انگلستان- «شرط فورس‌ماژور »، در قراردادهای عمده بازرگانی و پیمانکاری گنجانده شد. در این مقاله، رابطه میان تحریم، با این معاذیر قراردادی، به خصوص فورس‌ماژور مورد توجه بوده و تلاش شده است، پاسخی مناسب برای این پرسش پیدا شود که «آیا تحریم، از مصادیق فورس‌ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی محسوب می‌گردد یا خیر؟ » برای پاسخ به این پرسش، باید مفهوم قراردادهای بازرگانی بین‌المللی و فورس‌ماژور در سیستم‌های حقوقی کامن‌لا و حقوق نوشته یا «سیویل‌لا » روشن شود؛ زیرا ارکان و عناصر فورس‌ماژور، یا قوه قاهره در این دو سیستم، تا حدودی متفاوت است. با توجه به این که قانون حاکم بر قراردادهای بازرگانی بین‌المللی، قانون کدام کشور است، تفسیر ما از مفهوم فورس‌ماژور و شمول آن بر تحریم‌های اقتصادی تفاوت خواهد کرد.

لذا، جهت ورود به بحث باید تبیین شود که در این مقاله منظور ما از قراردادهای بازرگانی بین‌المللی، قراردادهایی است که دو دولت از موضع حق تصدی و همکاری‌های اقتصادی و یا خریدوفروش کالا -که جنبه سیاسی یا حقوق عمومی ندارد- منعقد می‌کنند. در این صورت، قرارداد میان دو شخص خصوصی برای یک هدف بازرگانی منعقد می‌گردد و به دلیل وجود یک عنصر خارجی، قرارداد بازرگانی بین‌المللی نامیده می‌شود. مشخصه بین‌المللیِ یک قرارداد را به روش‌های بسیار گوناگونی می‌توان تعریف کرد. راه‌حل‌هایی که در قانون‌گذاری‌های ملی و بین‌المللی اتخاذ شده است، گستر‌ه‌ای را دربر می‌گیرد، شامل ارجاع به محل تجاری، یا محل سکونت عادی طرفین در کشورهای مختلف، تا اتخاذ معیارهای کلی‌تر مانند این‌که قرارداد، دارای «ارتباط‌های مهم با بیش از یک کشور»، «حاصل انتخابی از قوانین کشورهای مختلف» یا «برخوردار از ویژگی تأثیرگذاری بر منافع تجاری بین‌المللی» باشد(اخلاقی، ۱۳۸۵، ص۲). این مقاله، در صورت یافتن پاسخی مثبت به پرسش کلیدی مطرح شده، باید برای این پرسش‌ها پاسخی بیابد که «فورس‌ماژور چه آثاری بر قرارداد دارد، آیا بر ارکان صحت قرارداد مؤثر است، یا تنها بر اجرای قرارداد تأثیر دارد؟» و در حالتی که پاسخ منفی باشد، تلاش خواهد کرد به این پرسش پاسخ دهد که: «فورس‌ماژور در غالب کدامیک از معاذیر قراردادی جای می‌گیرد و از این معاذیر -مانند عقیم شدن قرارداد[۳]، تغییر اوضاع و احوال[۴]، دشواری[۵] و… – چه آثاری بر قرارداد مترتب است؟

فورس‌ماژور در قراردادهای

بازرگانی بین‌المللی فورس‌ماژور معادل قوه قاهره یا قوه قهریه اصطلاحی در حقوق فرانسه است که به ظاهر برای اولین بار در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) به‌کار رفته است. سپس در کشورهای دیگر – همین لفظ یا ترجمه آن- معمول شده و در حقوق بین‌الملل نیز به‌کارگرفته شده است. حتی در حقوق و کتاب‌های انگلیسی مورد استفاده قرار گرفته و رواج یافته است (صفایی،۱۳۶۴، ص۱۱۲).

این نظریه به‌طور خلاصه حاکی از آن است که یک قرارداد ممکن است به علت ناممکن شدن اجرای آن، به دلیل وقوع حادثه‌ای چیره‌گر که به‌طور معمول برای طرفین قرارداد غیرقابل پیش‌بینی بوده است، به تشخیص دادگاه، منحل یا معلق تلقی شود. (Amon and Wanlton,1976,p.86)

به هر روی، با چشم‌پوشی از گفت‌وگوهایی که درباره شرایط تحقق این نهاد حقوقی و حوزه تأثیر آن وجود دار د، کلیت آن مورد پذیرش سایر نظام‌های حقوقی و کشورهای متمدن قرار گرفته است. حتی در کشوری مانند انگلستان که اصولاً از نظام کامن‌لا، ونه‌رومی – ژرمنی[۶]، پیروی می‌کنند و خود دارای نظریه‌های مشابه نظیر « انتفای قرارداد » هستند، گاه از اصطلاح فورس‌ماژور نیز با همین نام استفاده می‌شود. در حقوق ایران نیز که متأثر از حقوق فرانسه است، این نهاد، با نام اصلی خود  یعنی «فورس‌ماژور » یا همان‌طور که گفته شد با معادل‌هایی، نظیر قوه قهریه و قوه قاهره وارد قوانین شده است. گاهی نیز،  بدون استفاده از این عنوان‌ها تنها به بیان ارکان و نتایج آن بسنده کرده‌اند. معمولاً برای فورس‌ماژور ۳شرط، هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بین‌الملل ذکر می‌کنند:

۱- حادثه باید غیرقابل اجتناب باشد.[۷] ۲-حادثه باید غیرقابل پیش‌بینی باشد[۸] ۳- حادثه باید خارجی باشد[۹]

۱-۲- فورس‌ماژور در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه، فورس‌ماژور دارای معنی عام[۱۰] و معنی خاص[۱۱] است. فورس‌ماژور، به معنی عام، عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد) غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب، که مانع اجرای تعهد باشد. فورس‌ماژور بدین معنی، شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدٌله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد. اما فورس‌ماژور به معنی خاص، حادثه‌ای است بی‌نام [۱۲] (یعنی غیرمنتسب به شخص معین و صرفاً ناشی از نیروهای طبیعی)، غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب.[۱۳]

در حقوق بین‌الملل، معمولاً کلمه فورس‌ماژور به معنی عام به‌کار می‌رود که هم فورس‌ماژور به معنی خاص و هم حادثه غیرمترقبه را در بر می‌گیرد.

فورس‌ماژور، به معنی عام با اصطلاح «کار خدا »[۱۴] متفاوت است. اصطلاح دوم، فقط شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می‌دهند؛ در حالی‌ که فورس‌ماژور دارای معنی گسترده‌تری است و پاره‌ای حوادث ناشی از عمل انسان را نیز در بر می‌گیرد(صفایی، ۱۳۶۴، ج، ص ۱۱۵).

۲-۲- فورس‌ماژور در حقوق انگلستان

در حقوق انگلستان، فورس‌ماژور یک عنوان وارداتی به حساب می‌آید. در قانون (Sale of Goods Act) (SGA) (مصوب سال۱۸۹۳ و اصلاحی در سال‌های ۱۹۷۹، ۱۹۹۴، ۱۹۹۵) نیز لفظ فورس‌ماژور به‌کار نرفته، گرچه ممکن است در برخی قرارداد‌ها این واژه مورد استفاده قرار گیرد. چنین گفته شده که مفهوم فورس‌ماژور در حقوق انگلستان وسیع‌تر و گسترده‌تر است، از آنچه در برخی نظام‌های حقوقی از این لفظ تعبیر می‌شود، مثل Act of God) یا (Vis Majeure، چراکه عبارت‌های اخیر بیش‌تر به حوادث طبیعی اشاره دارند، در حالی که فورس‌ماژور هم حوادث طبیعی و هم اعمالی مثل اعتصاب را که با دخالت انسان ایجاد می‌گردد، را شامل می‌شود در بر می‌گیرد. در حقوق انگلستان، نزدیک‌‌ترین مفهوم به فورس‌ماژور، عبارت انتفای (عقیم ماندن)، اجرای قرارداد و عدم امکان اجرا است. اگرچه این دو نهاد از لحاظ نظری با فورس‌ماژور متفاوتند و قلمرو وسیع‌تری دارند (صفایی،۱۳۶۴،د، ص۳۹۷). براساس دکترین انتفای قرارداد، اگر قراردادی به علت عوامل غیرعادی و غیرطبیعی و بدون دخالت متعهد، غیرقابل اجرا گردد، یا اجرای آن با مقصود مشترک طرفین انطباقی نداشته باشد، می‌توان آن را فسخ شده تلقی کرد.[۱۵]

در حقوق انگلستان، فورس‌ماژور علاوه بر نتیجه غیرمقدور شدنِ اجرای قرارداد، نتایج دیگری از قبیل جلوگیری از اجرا[۱۶]، حفظ تعهدی خاص با نقض تعهدات دیگر[۱۷] نقض، یا تعویق تعهدات در مقابل دیگری را نیز شامل می‌شود که همه آنها از موارد فورس‌ماژور به حساب می‌آید.

نکته مهم دیگر، در این حقوق آن است که به نظر می‌رسد شرط غیرقابل پیش‌بینی بودن حادثه غیرمترقبه در این حقوق، بخشی از تئوری فورس‌ماژور، نیست و مدعی فورس‌ماژور، فقط باید وقوع حادثه خارج از کنترل متعهد و عدم امکان جلوگیری از آن، یا عدم امکان کاهش آثار آن را اثبات کند.

به علاوه، وظیفه متعهد در اطلاع دادن کتبی به طرف مقابل از وقوع فورس‌ماژور و عدم امکان اجرای قرارداد، امری توافقی است و به شرط موجود در قرارداد بستگی دارد که ممکن است به صورت شرط ضروری، برای استحقاق معافیت از مسؤولیت تلقی شود، یا این‌که فقط شرط فعلی باشد که عدم اجرای آن نیز سبب محرومیت متعهد از امتیازات شرط فورس‌ماژور نگردد (عادل،۱۳۸۰، ص ۵۸) .

۲-۳- فورس‌ماژور در حقوق ایران

در حقوق ایران اصطلاح قوه قاهره، یا فورس‌ماژور به‌کار نرفته است ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را می‌رساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است، که مهم‌ترین آنها مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی است.[۱۸]

در مورد مصادیق این قبیل حوادث و علل خارجی در دو ماده فوق ذکری نشده است، ولی با مراجعه به دیگر مواد قانون مدنی، از جمله ماده۱۳۱۲ (بند۲) و ماده۴ قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی نوع این حوادث مشخص می‌شود. در این دو ماده، حوادثی طبیعی از قبیل حریق، سیل، زلزله، غرق کشتی و جنگ از مصادیق حوادث غیرمنتظره و فورس‌ماژور شناخته شده‌اند. بدیهی است، وقایع فوق فقط جنبه تمثیلی داشته و حصری نیستند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، صص ۱۹۷-۲۲۷).

نکته دیگر، این‌که این قبیل حوادث نباید منتسب به متعهد باشند وگرنه نمی‌توان از آنها به‌عنوان حوادث غیرمترقبه یاد کرد و وی را مسؤول نتایج آن حادثه ندانست. البته مسؤولیت متعهد، به شرطی است که تقصیر وی منجر به وقوع حادثه شود وگرنه اگر متعهد مرتکب تخلفی گردد که در ایجاد حادثه مانعِ اجرای تعهد، نقشی نداشته باشد باز هم‌، وی مسؤولیتی در پرداخت خسارت نخواهد داشت. لازم به یادآوری است که فورس‌ماژور را حادثه‌ای غیرمترقبه که نتوان از آن اجتناب کرد و در نتیجه،  انجامِ تعهدی مقدور نشود، یا شخص نتواند خود را با یک قاعده حقوقی تطبیق دهد، تعریف کرده‌اند. برای این‌که این تعریف کامل شود، باید به آن ویژگی غیرقابل پیش‌بینی بودن فورس‌ماژور را هم اضافه کرد. فورس‌ماژور، نه تنها باید غیرقابل کنترل باشد، بلکه باید غیرقابل پیش‌بینی نیز باشد. البته غیرقابل پیش‌بینی بودن، در زمان انعقاد قرارداد مدنظر است نه زمانی که اتفاق روی می‌دهد.

۳- وضعیت حقوقی تحریم و حقوق قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

۱-۳- مفهوم تحریم

۱-۱-۳- ترمینولوژی و تعریف

دیدگاه‌ها و تعاریف مختلفی از «تحریم» توسط دانشمندان علوم مختلف اجتماعی ارایه شده، اما هیچگاه در مورد آن اتفاق‌نظر حاصل نگردیده است.

در فرهنگ لغت و اصطلاحات سیاسی لغت (Sanction)  معادل تحریم، اجازه دادن و تصویب کردن، مجازات، جریمه، ضمانت اجرایی معنی شده است. (نوروزی خیابانی، ۱۳۸۴، ص ۴۶۱)

دایره‌المعارف بریتانیکا زیر عنوان (Sanction) و (Guarantee) می‌نویسد: Sanction) و (Guarantee در حقوق بین‌الملل وسایلی هستند که از طریق اقدامات دسته‌جمعی دولت‌ها برای تضمین قواعد و مقررات حقوق بین‌الملل به‌کار می روند، که ممکن است از آرا توبیخ‌آمیز و انتقادی دولت‌ها در سازمان‌های بین‌المللی علیه دولت دیگر آغاز شود و به تحریم اقتصادی، یا استفاده از نیروی نظامی ختم گردد.

در جایی دیگر، درباره این لغت آمده است: Sanction به معنای ضمانت اجرا یا مجازات‌ها، «اقدامات تنبیهی سیاسی، اقتصادی یا نظامی هستند که از طریق سیستم امنیت دسته جمعی علیه ناقضین حقوق بین‌الملل اعمال می‌گردد.» (Dargahi,2010,p.85)

Sanction در زبان فرانسه عبارتست از: «آلام و مجازات‌هایی که عادلانه وضع شده است و می‌تواند تهدید کند و تحمیل شود». بنا به اعتقاد «وایلد Sanction » ابزاری است که سبب رعایت و اجرای تعهدات و مقررات می‌شود. از این رو، برای یک جامعه بین‌المللی که راغب و مشتاق به حفظ نظم و آرامش و رعایت حقوق دولت‌هاست، ضرورت تام دارد، Richard,   Nossal Vol.43,No.2.(Kim,1989) به اختصار، اصطلاح تحریم، عبارتست‌از: امتناعی نظام یافته از برقراری روابط‌اجتماعی، اقتصادی، سیاسی یا نظامی یک دولت یا گروهی خاص از دولت‌ها برای تنبیه یا ایجاد رفتار مورد قبول. با این وجود، کاربرد آن بیش‌تر در روابط اقتصادی بین‌المللی رایج است و حسب مورد خریداری یا فروش کالا‌ها و خدمات تولیدی یا مورد تقاضای یک دولت خاص از او دریغ می‌شود. تحریم، ممکن است عام یعنی شامل همه کالا‌ها و خدمات یا خاص و محدود به یک نوع یا دسته خاصی از کالا‌ها باشد (ایوانز، گراهام و نونام، جفری،۱۳۸۱، ص ۹۶).

ذکر این نکته ضروری است که گرچه در تحریم‌ها، عنصری از تنبیه وجود دارد، اما صرفاً به منظور ایجاد شرایط دشوار برای مردم کشور مورد تحریم نیست در واقع، هدف آن ایجاد تغییراتی در رفتار سیاسی دولت این کشور است. عده‌ای نیز مهم‌ترین کارکرد تحریم را بازدارندگی می‌دانند (ظریف، و میرزایی،۱۳۷۶، ص۹۲).

۲-۱-۳- انواع

تحریم‌ها از ۳جنبه با هم تفاوت است:

۱- هدف ۲- مخاطب ۳- روش تحریم‌ها

تحریم‌ها براساس اهداف، به دو نوع تقسیم می‌شوند:

اول: تحریم با هدف استراتژیک؛ در این حالت، منافع استراتژیک یک کشور در خطر قرار دارد، که در این صورت تحریم جایگزین جنگ می‌شود. هزینه‌اش از جنگ کم‌تر می‌باشد و برای کشور یا کشورهای اعمال‌کننده کاملاً قابل توجیه است.

دوم: تحریم با هدف تغییر رفتار؛ در این حالت، تحریم همه‌جانبه نخواهد بود و تغییر رژیم و بی‌ثبات کردن آن مورد نظر نیست(مصطفی زهرانی،۱۳۷۶، صص ۴تا ۶).

از نظر مخاطب، تحریم به ۳ نوع تقسیم می‌شود:

اول تحریم یک‌جانبه، در این نوع کشور فرستنده تحریم براساس تصمیم کی طرفه خود تحریم را اعمال می‌کند.

دوم تحریم چند جانبه که از سوی چند کشور علیه کشور هدف صورت می‌گیرد.

سوم تحریم سازمان ملل است که به‌وسیله شورای امنیت اعمال می‌شود.[۱۹]

از دیدگاه حقوق بین‌الملل، تحریم به منزله مجازات کشورهایی که عضو جامعه بین‌المللی هستند. این کار عموماً از عهده سازمان‌هایی بر می‌آید که براساس منشور ملل متحد صلاحیت ‌دارند، در مورد کشورهای دارای حاکمیت ملی مجازات‌هایی وضع کنند و تقریباً تنها ارگانی که چنین صلاحیتی را دارد، شورای امنیت سازمان ملل متحد است. بنابراین، تحریم به منزله مجازات فقط همان قطعنامه‌های شورای امنیت سازمان ملل را شامل می‌شود. اما تحریم‌های دیگر که در ادبیات سیاسی نیز مرسوم است، از لحاظ حقوقی شاید تحریم به معنای واقعی نباشد، بلکه این موارد و موضوعات را Act of Government

یا عمل یا رفتار دولت می‌نامند. به عبارت دیگر، اینها قوانین داخلی هستند که قلمرو اجرای بین‌المللی پیدا می‌کنند (غمامی،۱۳۹۰،ص۳۴)

تحریم‌ها از نظر روش، یا به عبارت دیگر رفتار دولت به دو نوع تقسیم می‌شوند:

اول: تحریم اولیه: در صورتی که تحریم تنها به روابط دو کشور مربوط شود، به‌طوری که کشوری از برقراری تجارت یا تبادل خدمات یا سایر روابط اقتصادی و اجتماعی با کشور دیگری امتناع نماید، این تحریم اصطلاحاً «تحریم اولیه» یا ابتدایی که دامنه شمول آن محدود است خوانده می‌شود.

دوم: تحریم ثانویه: گاهی کشوری ممکن است دامنه تحریم را گسترش دهد و از برقراری روابط بازرگانی، مالی و سایر روابط با سایر کشورهایی که با کشور مورد تحریم دارای روابط می‌باشند خودداری نماید که اصطلاحاً این نوع تحریم، «تحریم‌ثانویه» نامیده می‌شود. گاهی در تحریم ثانویه، کشور تحریم‌کننده از این هم فراتر می‌رود و همچون قانون داماتو آمریکا علیه ایران برای کشور‌ها و یا شرکت‌هایی که با کشور تحریم شده روابط مالی و… برقرار نمایند مجازات تعیین می‌کند. (Kausch,HansG;1982,p741).

۲-۳- تحریم به مثابه فورس‌ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

۱-۲-۳- فورس‌ماژور و سایر معاذیر قراردادی مشابه در مقایسه با تحریم

رکن اصلی در همه پیمان‌ها، استواری و لزوم وفای به آن‌هاست. این اصلی است که بر پایه تأمین مصلحت اجتماعی و حفظ امنیت تجاری و اقتصادی بنیان نهاده شده و به رسمیت شناخته شده است، با این وجود، اصل لزوم قرارداد‌ها نیز مانند دیگر قواعد حقوقی و اجتماعی از گزند ضرورت‌‌ها در امان نیست و نباید آن را مطلق پنداشت. نیازهای غیرقابل انکار و ضرورت‌های

زندگی اجتماعی، خود را بر این قاعده هم تحمیل می‌کند و استثنائاتی را بر آن وارد می‌سازد. در نتیجه باید پذیرفت که در برخی موارد، که اصطلاحاً معاذیر قراردادی[۲۰] گفته می‌شود، اصل لزوم قرارداد‌ها تخصیص خورده و نیروی الزام آور عقد از بین می‌رود.

این معاذیر و استثنائات، عموماً برخاسته از وجدان اجتماعی و فطرت عدالت جوی انسان‌هاست. به دلیل همسان بودن سرشت و گوهر وجود فرزندان آدم و یکسان بودن خواست‌های درونی آن‌ها، همه معاذیر کم و بیش در همه نظام‌های حقوقی تکرار شده‌اند، البته با چهره‌های متفاوت و نا‌م‌های مختلف.

به رغم این سخن، معلوم است که به هر حال تعریف، قلمرو همه آنها منطبق بر یکدیگر نیست و نباید از تفاوت معاذیر مشابه، در نظام‌های مختلف و ریزه‌کاری‌های آن‌ها غافل ماند. باید اعتراف کرد، در عمل نیز، تشابه گوهری و در همان حال وجود تفاوت‌هایی در معاذیر قراردادی، موجب بروز اشتباهاتی در شناخت و کاربرد آنها در قراردادهای بین‌المللی گردیده است.[۲۱]

برای مطالعه تطبیقی، و آشکار شدن شباهت‌‌ها و تفاوت‌های سایر معاذیر با فورس‌ماژور، نظریه‌های «انتفای قرارداد»[۲۲] و «انتفای هدف قرارداد»[۲۳] در حقوق انگلیس، نظریه‌های «فورس‌ماژور»[۲۴] و «حوادث پیش‌بینی نشده»[۲۵] در حقوق فرانسه، و نظریه تغییر اوضاع و احوال در حقوق آلمان[۲۶] و نظریه‌های «غیرعملی شدن تجاری اجرای قرارداد»[۲۷] و «دشواری»[۲۸] در حقوق آمریکا و بعضی از کشورهای دارای نظام حقوق «کامن‌لا»[۲۹] و نظره «الحوادث الطارئه »[۳۰] در حقوق مصر و نظریه «تغییر اوضاع و احوال» بایستی مورد توجه قرار گیرد. البته تشریح هر یک از این معاذیر و مقایسه آنها با فورس‌ماژور از حوصله این مقاله خارج است، لیکن در ادامه به مهم‌ترین آنها اشاره می‌شود.

در این خصوص که آیا تحریم‌ها را می‌توان فورس‌ماژور تلقی کرد یا نه، باید گفت که پاسخ در سیستم‌های حقوقی متفاوت، همان گونه که در بالا ذکر شد متفاوت است، همچنین در شرایط مختلف، تفاوت وجود دارد. اگر در زمان انعقاد قرارداد، هیچ‌گونه شرایط تحریمی وجود نداشته و هی چگونه احتمالی داده نمی‌شد که کشور در آینده نزدیک گرفتار چنین شرایطی خواهد شد، می‌توان آغاز چنین تحریم‌هایی را که پروژه را با مشکل اساسی روبرو می‌کند از مقوله فورس‌ماژور دانست، ولی اگر که در هنگام انعقاد قرارداد، کشور در شرایط تحریمی نسبی قرار داشته و احتمال تحریم‌های سخت‌تر و فراگیر داده می‌شده است نمی‌توان این تحریم‌ها را از مقوله فورس‌ماژور دانست و متعهد را از انجام تعهد مبرا دانست.[۳۱]

البته باید یادآوری کنیم که رژیم‌های حقوقی در خصوص معافیت فرد از انجام تعهد در اثر فورس‌ماژور، نظرات متفاوتی دارند. اکثر رژیم‌های حقوقی، بر این باورندکه شرایط فورس‌ماژور، باعث معافیت فرد از انجام تعهد می‌شود و نظری که در بین رژیم‌های حقوقی در اقلیت قرار دارد، بر آن است که با حدوث شرایط فورس‌ماژور، فرد متعهد از انجام تعهد معاف نمی‌شود، ولی به علت غیرممکن شدن انجام تعهد، فرد اخیر مسؤول جبران خسارت متعهدٌله نخواهد بود.

با توجه به مطالب فوق، نتیجه می‌گیریم که در مواردی تحریم می‌تواند فورس‌ماژور محسوب گردد و فورس‌ماژور می‌تواند بر ارکان صحت قرارداد و یا بر آثار قرارداد مؤثر باشد.

در ادامه، بحث آثار تحریم در ۳ قسمت قبل از انعقاد قرارداد یعنی مرحله مناقصات، در زمان انعقاد قرارداد و تأثیر آن بر ارکان

صحت قرارداد و بر اجرای قرارداد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

لیکن قبل از آن، مقایسه‌ای میان فورس‌ماژور با سایر معاذیر صورت می‌گیرد.

 

۲-۲-۳- تحریم و فورس‌ماژور در نظام‌های حقوقی مختلف (نظریه‌های مختلف مثل تغییر اوضاع و احوال یا انتفای قرارداد و…) همانگونه که در پیش‌تر اشاره شد، برای مطالعه تطبیقی، به منظور آشکار شدن شباهت‌‌‌ها و تفاوت‌های سایر معاذیر با فورس‌ماژور، نظریه‌های «انتفای قرارداد» و «انتفای هدف قرارداد»[۳۲] در حقوق انگلیس، نظریه «حوادث پیش‌بینی نشده »[۳۳] در حقوق فرانسه، نظریه «تغییر اوضاع و احوال»[۳۴] در حقوق آلمان و نظریه‌های «غیرعملی شدن تجاری اجرای قرارداد» و «دشواری» در حقوق آمریکا و بعضی از کشورهای دارای نظام حقوق «کامن‌لا » و نظریه «الحوادث‌الطارئه » (حادثه پیش‌بینی‌نشده) در حقوق مصر و نظریه «تغییر اوضاع و احوال» به صورت موجز تبیین می‌گردند.

به منظور رعایت اختصار و گزیده‌گویی و به دلیل ترادف تقریبی برخی اصطلاحات یاد شده، در ادامه بحث دو مورد از مهم‌ترین این معاذیر را شرح خواهیم داد.

۱- مفهوم عقیم شدن قرارداد و آثار آن

در فرهنگ حقوقی آکسفورد، اصطلاح مذکور چنین تعریف شده است:

« عقیم شدن قرارداد، عبارت است از انحلال و پایان پیش‌هنگام قرارداد، در اثر اوضاع و احوالی که اجرای آن را غیرممکن ساخته است، یا دستکم قرارداد را نسبت به آنچه پیش‌بینی می‌شده، آنچنان متفاوت کرده است که ملزم دانستن طرفین به اجرای مفاد قرارداد، منطقی نخواهد بود. این قاعده از این اصل ناشی می‌شود که عدم امکان واقعی یا قانونی اجرا که به‌طور ناگهانی رخ داده و قابل انتساب به تقصیر هیچ یک از طرفین نیست، قرارداد را منحل می‌کند » (واکر، ۱۹۷۸، ص ۵۰۶). در فرهنگ حقوقی بلک، دکترین عقیم شدن قرارداد، به دو نوع تقسیم شده است:

الف) انتفای (خود) قرارداد

براساس این دکترین، هر گاه با توجه به شرایط قرارداد و قصد متعاملین، بقای چیز خاصی برای اجرای تعهد لازم و ضروری باشد و آن چیز در زمان اجرا از بین رفته باشد، التزام به انجام تعهد ساقط می‌شود (انتفای واقعی عقد).

دعوای تایلور علیه کالدول Taylor v. Caldwell

درباره این دعوی در سال ۱۸۶۳ تصمیم‌گیری شد. در دعوای مذکور «خوانده » متعهد شد ه بود که سالن موسیقی و باغی را در مدت ۴ شب معین برای اجرای کنسرت در اختیار خواهان قرار دهد. بعد از انعقاد قرارداد و قبل از موعد اجرای قرارداد، سالن مذکور در اثر آتش‌سوزی ویران شد. استدلال قاضی دادگاه که رأی به انتفای قرارداد داد، این بود که: «در قراردادهایی که اجرای آن به ادامه وجود شخص یا چیز معینی بستگی دارد این شرط ضمنی وجود دارد که عدم امکان اجرای ناشی از تلف آن شخص یا شیء، باعث معاف شدن از اجراست… زیرا، بنابر طبیعت قرارداد، روشن است که طرفین قرارداد خود را برپایه استمرار وجود شخص یا کالای خاص، منعقد نموده‌اند » (Treitel,1991,p763). در این دعوی تلف موضوع عقد؛ یعنی سالن که موضوع عقد اجاره بود باعث انتفای قرارداد شده و صاحب سالن تعهدی در قبال ویران شدن سالن ندارد. پاسخ حقوق ایران، به چنین دعوایی این است که قرارداد براساس مواد ۴۸۱ و ۴۹۶ قانون مدنی باطل می‌شود. اگرچه مواد مذکور ناظر به تلف شدن موضوع عقد اجاره در مدت اجاره است ولیکن با عدم قدرت برتسلیم عین مستأجره به مستأجر در موعد مقرر، عقد اجاره باطل می‌گردد.

ب: دکترین انتفای (هدف) قرارداد

به موجب این دکترین، در شرایط استثنایی که (هدف‌های موردنظر) در قرارداد به علت اوضاع و احوالی که پس از انعقاد عقد

پدید آمده، به کلی از بین می‌رود؛ متعهد از اجرای تعهد معاف می‌شود؛ حتی اگر هیچ مانعی برای اجرای واقعی تعهد وجود نداشته باشد (انتفای حکمی عقد). (فرهنگ حقوقی بلاک، بیتا، ص۱۴۰ و ۳۴۱، ۳۴۲)

انتفای هدف قرارداد در حقوق انگلیس، شامل عدم امکان اجرای قرارداد نمی‌گردد و به یک معنا شبیه نظریه غیرعملی بودن قراردادهای تجاری در حقوق آمریکا است. به عبارت دیگر، این دو نظریه از این جهت با یکدیگر شباهت دارند و آن این که هیچ‌یک از آنها در جایی که اجرای قرارداد غیرممکن می‌گردد به‌کار نمی‌روند. هرگاه حادثه غیرمترقبه‌ای، اجرای تعهد را آنچنان دشوار و سنگین کند که متعهد، اجرای قرارداد را با آن شرایط جدید تعهد نکرده باشد، نظریه غیرعملی شدن تجاری قرارداد اعمال می‌گردد. در این حالت، هیچگاه ادعا نشده است که اجرای قرارداد غیرممکن می‌گردد، بلکه اجرای تعهد آنچنان سخت و دشوار می‌شود که جز با هزینه مضاعف و یا دشواری بیش از حد امکان‌پذیر نیست. از این جهت، این نظریه مشابه نظریه «دشواری » و «عسر و حرج » است.

ذکر یکی از دعاوی مطروحه در حقوق انگلیس مقصود ما را روشن‌تر می‌کند:

دعوای کرل علیه هنریKrell v. Henry (Smith.1978.p411)

در این دعوی، خوانده اتاقی را در مسیر تاج‌گذاری پادشاه اجاره کرد، تا بتواند مراسم تاج‌گذاری را به خوبی تماشا کند. ادوارد هفتم که در آن زمان ۶۰ سال داشت، در اثر ابتلا به بیماری آنژین موفق به حضور در مراسم نگردید و به این ترتیب مراسم تاج‌گذاری لغو شد. قرارداد اجاره به دلیل بیماری پادشاه منتفی گردید. این در حالی بود که اجرای قرارداد یعنی؛ تسلیم مورد اجاره به مستأجر عملاً غیرممکن نشده بود و وی می‌توانست در روزهای مورد بحث از محل اجاره استفاده کند. انتفای قرارداد تنها به غیرممکن شدن فیزیکی محدود نمی‌شود. نکته قابل توجه در دعوای مذکور این است که مستأجر مکان مذکور را به هدف تماشای مراسم تاج‌گذاری اجاره کرده بود و هدف مذکور با مریضی پادشاه و لغو مراسم تاج‌گذاری منتفی شده و مکان مذکور فایده مورد نظر را برای وی نداشت. اجاره بهایی که مستأجر برای مکان مورد نظر قرار بود بپردازد، خیلی بیشتر از میزان معمول بود. رأی صادره براساس نظریه انتفای هدف قرارداد در حقوق انگلیس صادر شد (Treitel, op. cit.,p.784) «وقتی عقیم شدن قرارداد به معنی حقوقی آن رخ می‌دهد، مفهوم آن صرفاً ایجاد یک وسیله دفاعی برای یکی از طرفین، در مقابل طرف دیگری که اقامه دعوی کرده است، نیست بلکه عقیم شدن قرارداد، خود قرارداد را منتفی کرده و آن را از بین می‌برد و تعهدات طرفین به خودی خود ساقط می‌گردد.» در نتیجه، از روزی که قرارداد عقیم می‌شود، در واقع ملغی شده محسوب می‌گردد؛ یعنی مسؤولیت طرفین نسبت به اجرای قرارداد در آینده ساقط می‌شود. آنچه در مقطع عقیم شدن قرارداد باقی می‌ماند حل مسأله تعدیل میان حقوق و مسؤولیت‌های طرفین است که در اثر قرارداد و قبل از سقوط تعهدات آنان به وجود آمده است.

۲- تفاوت عقیم شدن با فورس‌ماژور

از مجموع آنچه درباره نظریه انتفای قرارداد یا هدف آن گفته شد، نتایج زیر به‌دست می‌آید:

۱- رأی اجرای این نظریه تأثیر اوضاع و احوال و نیز قوه‌قاهره، عدم قابلیت پیش‌بینی و قابل اجتناب نبودن حادثه منجر به آن ضروری است. همانگونه که دیدیم اگر حادثه منتفی کننده قرارداد یا هدف آن، ناشی از خواست و کرده یکی از طرفین باشد، او اجازه استناد به این نظریه را ندارد.

۲- به رغم شباهت‌‌ها، قوه‌قاهره، دارای تفاوت ماهوی و بنیادین با این نظریه است. پیش از این اشاره شد که عنصر سازنده و اساسی قوه‌قاهره، ناتوانی متعهد و به عبارت دیگر عدم امکان اجرای تعهد است، کسی می‌تواند به قوه‌قاهره برای سلب مسؤولیت از خود استناد کند که ثابت کند «به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، به هیچ وجه نمی‌تواند از عهده تعهد خود برآید» (ماده ۲۲۹ق.م).

این درحالی است که برای استفاده از نظریه عقیم شدن قرارداد یا هدف آن، نیازی به این نیست که هرگونه انتفاع از مورد معامله، «ناممکن» باشد یا اصولاً اجرای قرارداد «غیرممکن» شود.

۳- دیگر تفاوت مهم این دو عذر شناخته شده برای عدم انجام تعهد آن است که نظریه انتفای قرارداد یا هدف آن، ویژه تعهدات قراردادی است: «فراستریشن» تنها موجب سقوط تعهداتی است که براساس توافق و عقد حاصل شده باشد اما فورس‌ماژور، نه تنها در حوزه مسؤولیت قراردادی، که در بخش الزامات خارج از قرارداد و ضمان‌های قهری نیز کاربرد دارد.

حقوق انگلیس، برای نفی مسؤولیت‌های قهری، طبیعتاً نمی‌تواند به عقیم شدن «قرارداد» یا هدف آن استناد کند، در عوض، «کار خدا» یا «حادثه اجتناب‌ناپذیر» تعابیری نزدیک به «قوه‌قاهره»‌اند که برای نفی ضمان قهری به‌کار می‌برند. (مؤمنی، ۱۳۸۵،ص۲۶۹)

۴- همانطور که در ادامه توضیح داده می‌شود، نظریه انتفای قرارداد را نمی‌توان با نظریه تغییر اوضاع و احوال یکی دانست. درست است که شباهت این دو به یکدیگر، بسیار بیشتر از شباهت هر یک از آنان با قوه‌قاهره است، اما این دو نیز دارای گستره یکسان نیستند. تأمل دوباره در تعریف‌هایی که از این نهاد ارایه شد نشان می‌دهد «تأثیر تغییر اوضاع و احوال» بر قرارداد‌ها، دامنه گسترده‌تری از انتفای قرارداد دارد. تلاقی این دو نظریه در تغییر «اساسی» اوضاع و احوال است. باید گفت هرگاه این تغییر چنان باشد که مبنای قرارداد را به کلی از بین ببرد یا قرارداد را، در صورت اجرا، کاملاً متفاوت از آنچه مورد نظر طرفین عقد بود، بسازد، دکترین عقیم شدن قرارداد یا هدف آن هم جریان پیدا می‌کند. (مؤمنی، ۱۳۸۵، ص۲۷۱)

از همین‌رو، نویسندگان معروف حقوق انگلیس نیز معمولاً نظریه تغییر اوضاع و احوال را در ضمن دکترین انتفای قرارداد مورد بحث قرار می‌دهند (مؤمنی، ۱۳۸۵، ص ۲۷۵) نه به عنوان یک نظریه مستقل و جدا.

۲- نظریه تغییر اوضاع و احوال

الف: مفهوم نظریه تغییر اوضاع و احوال

یکی از معاذیر قراردادی که در برخی نظام‌های حقوقی، از جمله کامن‌لا‌، مورد بحث قرار گرفته و اجمالاً پذیرفته نیز شده است، «تغییر اوضاع و احوال» است. براساس این نظریه، هر گاه به سبب بروز حوادث عام‌، غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل دفع، تعادل و توازن قراردادی به هم خورده و یا اهداف قرارداد تغییر کرده و در نتیجه اجرای قرارداد مشکل گردد، در صورت امکان، قرارداد توسط قاضی تعدیل و یا حسب مورد معلق یا منحل و یا فسخ می‌گردد (صادقی مقدم‌، ۱۳۷۳‌، ص ۲۲).

به رغم اشتراک این عذر با قوه‌قاهره در عناصر اساسی تشکیل‌دهنده آنها‌، در این نکته که تغییر اوضاع و احوال، تنها موجب دشواری‌، پرهزینه شدن و مشکل کردن اجرای قرارداد (و نه عدم امکان اجرا) می‌شود، با فورس‌ماژور تفاوت ماهوی و تعیین‌کننده‌ای پیدا می‌کند. نتیجه حدوث قوه‌قاهره آن است که اجرای تعهد‌، ولو با مشقت بسیار و با هزینه گزاف‌، ممکن نیست در حالی‌که آنچه به نام تغییر اوضاع و احوال نامیده می‌شود موجب سلب قدرت متعهد نمی‌شود و تنها او را با دشواری و مشقتی غیرمعمولی روبه‌رو می‌سازد. (weir.1978.p.217)

ب: تفاوت نظریه تغییر اوضاع و احوال با فورس‌ماژور

به‌رغم ماهیت مشابه معاذیر و از جمله تغییر اوضاع و احوال با قوه‌قاهره‌، نباید آن دو را به یک معنی پنداشت. بین این دو، هم از لحاظ تعریف و هم از لحاظ آثار، تفاوت‌هایی وجود دارد که به‌طور گزیده عبارتنداز:

می‌توان فصل ممیز و تفاوت بنیادین این دو عذر را درآن دانست که قوه‌قاهره اجرای تعهد را کاملاً ناممکن می‌سازد، در حالی‌که فرض اساسی در نظریه تغییر اوضاع و احوال، تنها دشواری و عدم قابلیت اجرای تعهد است. اتاق بازرگانی بین‌المللی پس از آن‌که در بند یک از «نظرات و ملاحظاتی پیرامون شرط فورس‌ماژور»، امتناع اجرای قرارداد را لازمه تحقق قوه‌قاهره معرفی می‌کند، تأکید کرده است که: « این عبارت نشان‌دهنده آن است که وجود اوضاع و احوالی که اجرای تعهد و قرارداد را مشکل یا پرهزینه سازد برای تحقق فورس‌ماژور کافی نیست (زیرا در چنین حالتی اجرای قرارداد ممتنع نخواهد بود). (نشریه شماره۴۲۱ اتاق بازرگانی بین‌المللی، ص۲۳) به بیان فقهی، باید تفاوت قوه‌قاهره و تغییر اوضاع و احوال را در اختلاف «تعذٌر» و «تعسٌر» جست‌وجو کرد.

نتیجه حدوث قوه‌قاهره سقوط یا تعلیق تعهد است، در حالی‌که تأثیر تغییر اوضاع و احوال و نهادهای همگون آن به تعدیل قرارداد یا ایجاد حق فسخ خلاصه می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۸۲) و رخ دادن آنها موجب از بین رفتن مسؤولیت نمی‌گردد. به تعبیر دیگر، پیامد تغییر اوضاع و احوال‌، بر فرض پذیرش آن، این است که به دادگاه اجازه می‌دهد تا قرارداد را به «حد معقول» برگرداند و خسارت به‌وجود آمده در اثر آن را بین متعهد و متعهٌدله توزیع کند. معقول‌سازی قرارداد و تعدیل آن، ممکن است با کاهش میزان تعهد یا افزایش ارزشی که متعهٌدله باید بپردازد، صورت پذیرد. البته محدودیتی برای اتخاذ یکی از این دو راه وجود ندارد و قاضی می‌تواند از هر شیو‌ه‌ای که با وجود اوضاع و احوال جدید مناسب‌تر است، به این منظور بهره جوید. برای نمونه، هر گاه پس از انعقاد پیمان ساخت بنایی عظیم‌، در اثر حوادث پیش‌بینی ‌نشده بهای مصالح ساختمانی چنان افزایش یابد که اجرای تعهد را نامعقول و پرهزینه سازد، قاضی می‌تواند در صورتی که شرایط مذکور به‌زودی از بین رفته و قیمت‌ها به حالت عادی باز می‌گردد، تنها به توقف موقت عملیات ساختمانی حکم کند، چون این توقف و تأخیر برای بازگرداندن عقد به حالتی معقول و عادلانه کفایت می‌کند.

۴- آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی (اثر فورس‌ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی) در ادامه بحث، به آثار تحریم در ۳ قسمت قبل از انعقاد قرارداد یعنی مرحله مناقصات‌، در زمان انعقاد قرارداد و تأثیر آن بر ارکان صحت قرارداد و بر اجرای قرارداد می‌پردازیم:

۱-۴- آثار تحریم قبل از انعقاد قرارداد (زمان برگزاری مناقصات)

هرچند موضوع این مقاله، تأثیر تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی است لیکن اشاره مختصری به تأثیر تحریم قبل از انعقاد قرارداد‌ها یعنی زمان برگزاری مناقصات مفید به نظر می‌رسد.

آثار تحریم به‌طور خلاصه به ترتیب ذیل است:

۱- تعداد مناقصه‌گران کاهش می‌یابند.

۲- قیمت‌ها افزایش پیدا می‌کنند.

۳- فضای شفاف و رقابتی مناقصات از بین می‌رود.

۴- پس از ارسال ایجاب از طرف و قبل از اعلام برنده مناقصه و قبول ایجاب‌، چنان‌چه تحریمی رخ دهد و طرف از ایجاب خود عدول کند، به دلیل عدول از ایجاب ملزم به جبران خسارت است.

۵- تأثیر بر مبالغ پیش‌پرداخت و تضامین اخذ شده از طرف.

۶- چنانچه تحریم جزء فورس‌ماژور باشد، به موجب ماده۲۴ قانون برگزاری مناقصات ۱۳۸۳ موجب تجدید یا لغو مناقصه می‌گردد.

۲-۴- تأثیر تحریم بر ارکان صحت قرارداد

اثر تحریم از دو جنبه قابل بررسی است: یک بر روی ارکان صحت قرارداد و دیگری بر اجرای قرارداد.

براساس ماده ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

۱- قصد طرفین و رضای آنها

۲- اهلیت طرفین

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد

۴- مشروعیت جهت معامله

۱-۲-۴- بررسی قصد طرفین معامله

از تعریف عقد به آسانی برمی‌آید که برای ایجاد اثر حقوقی، طرفین باید اراده خود را به یکدیگر اعلام کنند و این دو اراده نیز موافق هم باشند‌، به گونه‌ای که هر کدام چیزی را بخواهند که دیگری طالب آن است. از سوی دیگر‌، اراده‌ای کارگزار است که سالم باشد و به اختیار و با آگاهی اعلام شده باشد. برای بسته شدن هر پیمان ۴مقدمه لازم است:

۱- وجود قصد و رضا

۲- اعلام و بیان اراده

۳- توافق دو اراده

۴- سلامت اراده

حال ممکن است، یکی از موارد بالا در انعقاد عقد مفقود باشد و عقد به درستی منعقد نگردد.

با توجه به مطالب بالا، می‌توان فروض مختلفی را در نظر گرفت که شاید تحریم بتواند، بر روی قصد طرفین در انعقاد قرارداد اثرگذار باشد:

طرفین معامله با یکدیگر تبانی می‌کنند که عنوان معامله را برای این که مشمول تحریم نشود تغییر دهند. بنابراین، ممکن است بدین صورت دو طرف، پیمان واقعی را در سرپوشی از ریا پنهان سازند و وانمود کنند که به قرارداد دیگری پای بندند، در این فرض‌، دو قرارداد گوناگون وجود دارد: یکی آن‌که به واقع خواسته شده و پنهان مانده است‌، دیگری صورتی از عقد که سرپوش پیمان واقعی است و دو طرف به انعقاد آن تظاهر می‌کنند. که به این مورد «عقدتدلیسی» گویند. عقدتدلیسی، عقدی است که با عنوان عاریتی اعلام شده است تا حقیقت در آن پوشیده بماند. در این فرض‌، بر خلاف آنچه به‌طور معمول در قرارداد‌ها طرح می‌شود هر دو طرف به تدلیس پرداخته‌اند، تا رابطه واقعی خود را پنهان کنند و دیگران را دچار اشتباه سازند:

مانند هبه‌ای که در لباس بیع ارایه می‌شود تا مالیات کمتری به آن تعلق گیرد یا خشم و حسادت وارثان را موجب نشود، یا دادوستدی که با دادن وکالت انجام می‌پذیرد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۳۲۶)

بنابراین، شاید بتوان فرضی را مطرح کرد که طرفین جهت دور زدن تحریم‌ها عنوان قرارداد را از خریدوفروش، به عنوان دیگری که مشمول تحریم نباشد تغییر دهند.

البته به نظر می‌رسد، وزارت خزانه‌داری آمریکا و مؤسسه کنترل صادرات، راه گریزی در این مورد باقی نگذاشته است و تمام قرارداد‌ها را تحت هر عنوان پوشش می‌دهد.

حال، حتی اگر بتوانیم چنین فرضی را مطرح سازیم، باز هم به ضرر طرف ایرانی است.

عقد با واسطه که دوطرف یا یکی از آنها، برای پنهان داشتن حقیقت، شخص ثالثی را در آن دخالت می‌دهند: مانند این‌که شخصی در ظاهر به نام خود و در نهان برای دیگری و به نمایندگی از سوی او معامله‌ای انجام دهد. حق‌العمل کاری نمونه‌ بارز آن در حقوق تجارت است: عامل به نام خود معامله می‌کند‌، ولی در نهان برای دیگری است. در عقد با واسطه نیز مسأله این است که آیا واسطه را باید ملتزم به اجرای عقد دانست یا طرف واقعی را؟ در چنین مواردی واسطه طرف عقد است و نباید شخص را ناخواسته با معامل پنهانی روبه‌رو ساخت (کاتوزیان‌، ۱۳۷۷‌، ص۳۲۷)

به عنوان مثال، شرکت آمریکایی با یک شرکتی از دبی قراردادی منعقد می‌کند، غافل از این‌که (End User) شرکت ایرانی است. بنابراین، شرکت متعلق به دبی به عنوان واسطه عمل کرده و به نوعی تحریم‌ها را دور زده است و اگر کشف شود، هرچند معامله به‌طور صحیح منعقد شده باشد، ولی قابل ابطال است.

البته این مورد نیز باز به نفع طرف ایرانی نیست، زیرا در عقد با واسطه طرف اعلام می‌نماید که به نمایندگی از سوی طرف اصلی دارد معامله را انجام می‌دهد. در حالی‌که در مثال بالا شرکت متعلق به دبی هرگز چنین چیزی را اعلام نمی‌کند و در واقع قصد طرف آمریکایی در اصل، معامله با طرف ایرانی نبوده است، زیرا از قبل به او اعلام شده بود هرگز چنین قراردادی را منعقد نمی‌کرد.

۲-۲-۴- بررسی اهلیت طرفین معامله:

از آنجاکه قراردادهای مورد نظر ما میان اشخاص حقوقی منعقد می‌گردد و اگر شخص حقیقی درگیر در انعقاد قرارداد است در سمت نمایندگی و… می‌باشد، لذا باید ابتدا اهلیت اشخاص حقوقی و در واقع آغاز وجود شخص حقوقی مورد بررسی قرار گیرد، سپس بررسی گردد که این شخصیت حقوقی دارای اهلیت جهت انعقاد و اجرای قرارداد است یا خیر و به دنبال آن اثری که تحریم‌ها می‌تواند بر اهلیت شخصیت حقوقی داشته باشد مورد بررسی قرار گیرد.

۱- آغاز وجود شخص حقوقی

صرف‌نظر از نظریه‌های حقوقی، می‌توان گفت آغاز وجود شخصیت‌های حقوقیِ حقوق عمومی اعم از دولت‌، سازمان‌های دولتی و شهرداری‌، زمان تشکیل آنهاست. این اشخاص، به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می‌شوند (ماده۵۸۷ ق.ت)، اما آغاز وجود اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی متفاوت است.

شرکت‌های بازرگانی، به محض تشکیل واجد شخصیت حقوقی می‌شوند‌، ولی شخصیت آنها هنگامی کامل می‌گردد که به ثبت برسند (مستنبط از مواد ۵۸۲‌، ۵۸۳‌، ۵۸۴ و ۵۸۶ ق.ت) و نیز می‌توان گفت: قانون‌گذار برای ثبت شرکت‌ها ضمانت اجرای کیفری تعیین کرده و مدیران آنها را مسؤول قرارداده است، یعنی شرکت‌های ایجاد شده، باید ثبت شوند و مدیران، مسؤول عدم ثبت این شخصیت‌های حقوقی هستند (مستنبط از ماده ۱۹۵و ۲۲۰ق.ت. و ماده۲ قانون ثبت شرکت‌ها، مصوب۱۳۱۰) (صفایی، ۱۳۸۱‌، ص ۱۵۹)

۲- اهلیت شخص حقوقی:

در مورد اشخاص حقیقی، اهلیت یعنی توانایی و شایستگی شخص برای دارا شدن و اجرای حق. این تعریف، درباره شخص حقوقی نیز صادق است. تردیدی نیست که شخص حقوقی هم باید اهلیت لازم را برای دارا شدن و استیفای حق داشته باشد، زیرا شخص بدون اهلیت، موجودی است که نمی‌تواند طرف حق و تکلیف واقع گردد، بنابراین، لازم است توانایی شخص حقوقی برای دارا شدن (اهلیت تمتع) و اجرای حق (اهلیت استیفا) مورد بررسی قرار گیرد.

قانون‌گذار ایرانی، اصل برابری شخص طبیعی و حقوقی را در داشتن حقوق و تکالیف پذیرفته و تا جایی که امکان دارد، در این‌باره تبعیضی قائل نشده است (ماده ۵۸۸ ق.ت.). بنابراین، در حقوق ایران، شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که شخص طبیعی می‌تواند دارای آنها باشد، اما قانون‌گذار واقع بین به این نکته دقیق نیز توجه داشته است که طبع وجودی و نیازهای ذاتی شخص طبیعی گاهی شرایط ویژ‌ه‌ای می‌طلبد و شخص طبیعی برای رفع نیازهای وجودی خود و تناسب طبیعتی که دارد از حقوقی متمتع و بهره‌مند می‌شود که مخصوص اوست.

از آنجا که طبع وجودی شخص حقوقی با این حقوق هماهنگ و سازگار نیست‌، اعطای حقوق مزبور به شخص حقوقی کار معقول و درستی نیست. نکته شایان توجه این است که چون شخص حقوقی، براساس ضرورت‌های جامعه و به منظور نیل به اهداف خاصی پدید می‌آید‌، اهلیت تمتع او با توجه به همین نیاز‌ها و مقاصد تعیین می‌گردد و بسته به اراده کسانی است که در چهارچوب قانون این شخص را پدید می‌آورند؛ به این مسأله به ویژه در حوزه حقوق عمومی توجه بیشتری شده است.

می‌توان گفت که اهلیت شخص حقوقی محدود به حدودی است که قانون یا قرارداد (اساس‌نامه، شرکت‌نامه و وقف‌نامه) برای او مقرر داشته است و خارج از این حدود نمی‌توان محدودیتی برای او قائل شد (عمید، بیتا، ص ۱۲۶).

اعمال حق و اهلیت استیفا، مستلزم وجود اراده حقوقی است. آن دسته از اشخاص طبیعی که به علت صغر سن یا ضعف یا اختلال قوای دماغی فاقد اراده کافی هستند‌، اهلیت استیفا ندارند و محجور شناخته می‌شوند و نمایندگان قانونی آنان‌، به نام این اشخاص، اعمال حقوقی انجام می‌دهند. همچنین اشخاص حقوقی، چون فاقد اراده هستند از طریق نمایند‌گانشان، مانند مدیرعامل و هیأت‌مدیره و مجامع عمومی که از اشخاص طبیعی تشکیل شده‌اند‌، حقوق خود را اعمال می‌نمایند و از این لحاظ، اشخاص حقوقی بی‌شباهت به محجورین نیستند.

مهم‌ترین مسأله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود وضعیت حقوقی این اشخاص، نسبت به شخص حقوقی است. در تحلیل وضعیت حقوقی مدیران یا نمایندگان شخص حقوقی نظریه‌های مختلف مطرح شده است.

در این خصوص، نظریه جدیدی مطرح شده که معروف به نظریه رکن یا نمایندگی ارگانیک است.

با قبول نظریه رکن شخص حقوقی از طریق مدیران خود که ارگان شخص حقوقی هستند و جدا از او نیستند، حقوق خود را اعمال می‌کند و بدین جهت می‌توان گفت: شخص حقوقی اصولاً دارای اهلیت استیفاست.

در واقع، اراده و تصرفاًت ارگانِ شخص حقوقی به منزله اراده و تصرفاًت خود او محسوب می‌شود. از این رو، شخص حقوقی، فاقد اهلیت استیفا و محجور به شمار نمی‌آید. بنابراین، شخص حقوقی، مانند شخص طبیعی، اصولاً دارای اهلیت استیفا و اجرای حق است، مگر این‌که به موجب قانون اهلیت تصرف او محدود شده باشد؛ مثلاً ورشکستگی شرکت، اهلیت تصرف او را محدود می‌کند و یک نوع حجر برای شخص حقوقی به وجود می‌آورد. به موجب ماده ۴۱۸ قانون تجارت، تاجر ورشکسته، اعم از شخص طبیعی و شخص حقوقی، از تاریخ صدور حکم ورشکستگی از مداخله در تمام اموال خود، حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی به دست آورد، ممنوع است و در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد، مدیر تسویه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده، حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند.

به علاوه، شخص حقوقیِ ورشکسته حتی قبل از صدور حکم ورشکستگی و از تاریخ توقف، از اعمال پاره‌ای حقوق ممنوع می‌باشد، مانند: معاملات غیرمعوض و تأدیه قرض و معاملات رهنی و وثیقه‌ای که اموال منقول یا غیرمنقول تاجر را مقید کند و به ضرر طلبکاران تمام شود (ماده ۴۲۳ قانون تجارت).

از موارد حجر، یا محدود شدن اهلیت تصرف شخص حقوقی، موردی است که مقامات دولتی به موجب قانون بر امور شخص حقوقی نظارت یا در آن مداخله می‌کنند، به گونه‌ای که پاره‌ای اعمال حقوقی به وسیله نماینده دولت یا با اجازه او باید انجام گیرد. در حقوق فرانسه، این‌گونه مداخله در امور شخص حقوقی را قیمومت اداری نامیده‌اند (صفایی، ۱۳۸۱‌، ص۱۷۰٫)

بنابراین، شخص حقوقی هم دارای اهلیت تمتع و استیفاست. حال باید دید طرف حقوقی که با ما قرارداد می‌بندد دارای اهلیت انعقاد و سپس اجرای قرارداد است یا خیر؟

به عنوان مثال، یک شرکت آمریکایی براساس قانون محل ثبت دارای اهلیت انعقاد قرارداد به‌طور کلی است ولی وضع تحریم‌ها انعقاد هرگونه قرارداد را از طرف شرکت‌های آمریکایی با مؤسسات مالی و اعتباری منع می‌کند. باید بررسی گردد در اینجا تحریم موجب تأثیر بر اهلیت شرکت آمریکایی در انعقاد و اجرای قرارداد می‌گردد، یا موجب نوعی محدودیت در آزادی انعقاد قرارداد؟ زیرا اگر اهلیت را تحت تأثیر قرار دهد، عدم اهلیت باعث عدم نفوذ معامله می‌شود و به نظر نمی‌رسد جهت تنفیذ قرارداد، مثلاً امکان رجوع به مراجعی چون وزارت امورخارجه و اخذ مجوز وجود داشته باشد. لذا به نظر نمی‌آید وضع تحریم‌ها بتواند موجب عدم اهلیت طرف قرارداد گردد.

۳-۲-۴- مورد معامله

براساس ماده ۲۱۴ قانون مدنی، «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفا آن را می‌کنند» همچنین مطابق ماده ۲۱۵ قانون مدنی «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.»

مال موضوع انتقال باید ۱- هنگام عقد موجود باشد ۲-قابل نقل‌وانتقال باشد ۳- معلوم و معین باشد ۴- مدیون قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد ۵- ملک مدیون باشد. و اگر موضع تعهد انجام دادن کار باشد، باید ۱- مقدور باشد ۲- مشروع باشد ۳- برای طلبکار فایده عقلایی داشته باشد.

حال تأثیری که تحریم بر موضوع تعهد می‌گذارد، این است که ممکن است انتقال برخی اموال را ممنوع کند، مانند: موادی که

در برنامه‌های هسته‌ای استفاده می‌کنند و یا استفاده دوگانه دارند که انتقال این مواد ممنوع است، یا حمل‌ونقل تجهیزاتی که طبق موارد تحریم نامشروع و یا غیرمقدور است، مثل کسب مجوز صادرات برای حمل تجهیزات با کاربرد دوگانه. به عنوان مثال، بند۸ قطعنامه ۱۹۲۹ شورای امنیت علیه ایران، نوعی تحریم هوشمند کالایی را بر ایران تحمیل می‌کند.

به موجب این قسمت از قطعنامه، فروش مستقیم و غیرمستقیم هرگونه تانک‌های جنگی، ماشین‌های جنگی‌زرهی، سامانه دارای کالیبر سنگین، هواپیمای جنگی، بالگرد تهاجمی، ناو، موشک یا سامانه موشکی که در زمره سلاح‌های متعارف (غیرهسته‌ای)

ثبت شده در سازمان ملل هستند به ایران ممنوع است. همچنین این نوع از تحریم، مانع از ورود تجهیزات مرتبط با سلاح‌های فوق‌الذکر از قبیل قطعات یدکی و اقلامی که توسط شورای امنیت یا کمیته پیگیری قطعنامه ۱۷۳۷ (۲۰۰۶) مشخص شده‌اند، به ایران می‌شود.

۴-۲-۴- جهت عقد

براساس ماده ۲۱۷ قانون مدنی، «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاَ معامله باطل است.»

انگیزه نامشروع، در صورتی عقد را باطل می‌کند یا مشترک بین دو طرف باشد یا هر دو آگاه از آن باشند. (کاتوزیان، ۱۳۷۶،صص۲۱۰ – ۲۱۱)، اگر معلوم شود که شرط نامشروع انگیزه قاطع و جهت عقد است باید آن را باطل شمرد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۲۲۴).

بنابراین، تأثیری که تحریم بر روی جهت معامله می‌گذارد، این است که معامله‌ای که جهت آن مشروع بوده است را نامشروع نماید، مانند: این‌که هدف قرارداد جزء مواردی باشد که با وضع تحریم‌ها نامشروع شده است. از قبیل این‌که هدف و انگیزه واقعی از انعقاد قرارداد‌، کمک به برنامه‌های هسته‌ای ایران و یا تسهیل چنین برنامه‌هایی باشد. به عنوان مثال، بند۲۱ قطعنامه ۱۹۲۹ از همه کشور‌ها می‌خواهد مانع از ارایه خدمات مالی از جمله بیمه یا تمدید آن، نقل‌وانتقال از طریق خاک کشورشان… به ایران شوند، در صورتی که اطلاعاتی مبنی بر این‌که این خدمات، دارایی‌ها و منابع می‌توانند در گسترش فعالیت‌های حساس هسته‌ای ایران و توسعه سامانه حمل‌وپرتاب سلاح‌های هسته‌ای سهم داشته باشند را در اختیار داشته باشند. این ممانعت، همچنین می‌تواند از طریق مسدود کردن منابع مالی و دیگر دارایی‌های موجود در خاک این کشور‌ها یا منابعی که در آینده به خاک آنها وارد خواهند شد، یا مسدود کردن منابعی صورت گیرد که تحت حاکمیت قضایی آنها قرار دارند، یا در آینده قرار خواهند گرفت.

همچنین بند۷ این قطعنامه مقرر می‌دارد: «ایران نباید منفعتی را در فعالیت‌های تجاری با دیگر کشورهای دخیل در امر استخراج اورانیم، تولید و استفاده از مواد و فناوری هسته‌ای‌، به خصوص فعالیت‌های غنی‌سازی اورانیم و بازفرآوری آن و همه فعالیت‌های آب سنگین یا فن‌آوری‌های مرتبط با موشک‌های بالستیک دارای قابلیت حمل و پرتاب سلاح‌های هسته‌ای کسب کند.

علاوه بر این، براساس تصمیم شورا، همه کشور‌ها در قلمرو قضایی خود باید از چنین سرمایه‌گذاری‌های با ایران، شهروندهای ایرانی و نهادهایی که در ایران تشکیل شده‌اند، یا تحت حاکمیت این کشور قرار دارند، با افراد و نهادهایی که از جانب آنها و تحت هدایت آنها فعالیت دارند یا نهادهایی که مالکیت و کنترل‌شان در دست آنهاست، خودداری ورزند.

بنابراین، همان‌طور که متن قطعنامه گویاست تحریم‌های تجاری اعمال شده علیه ایران نیز هدفمند طراحی شده و تجارت را تنها

در حوزه‌های مرتبط با فعالیت‌های هسته‌ای محدود ساخته‌اند.

مثال‌های فوق، مواردی را بیان می‌کند که در واقع تحریم بر جهت انعقاد قرارداد تأثیر گذاشته و آن را نامشروع کرده است.

البته باید یادآور شد که تحریم مصداقی از فورس‌ماژور است و اصولاً تأثیر فورس‌ماژور به مرحله اجرا بر می‌گردد و در نقطه انعقاد تأثیری ندارد، یعنی اثر فورس‌ماژور در انجام تعهدات است و مبحث قصد و رضا منتفی است. مگر با توجه به ماده ۲۴۰ قانون مدنی[۳۵] کشف شود که در زمان انعقاد قرارداد، قصد و رضا معیوب بوده است که در این‌صورت بحث کشف و اثر قهقرایی آن مطرح می‌گردد. بنابراین آنچه گفته شده تأثیرگذار در مرحله اجراست.

۳-۴- تأثیر تحریم بر اجرای قرارداد

تأثیر تحریم بر اجرای قرارداد در فرضی که تحریم‌، جزء فورس‌ماژور است و در فرض عدم آن مورد بررسی قرار می‌گیرد:

۱-۳-۴- در فرض شمول فورس‌ماژور

تحریم در فرض شمول فورس‌ماژور می‌تواند بر اجرای قرارداد تأثیر بگذارند و موجب تعلیق‌، فسخ و یا انفساخ قرارداد گردد.

۱-۱-۳-۴- سقوط تعهد و انحلال قرارداد

در صورتی‌که فورس‌ماژور عدم امکان دائمی ‌اجرای قرارداد را در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد. در این صورت، فورس‌ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسؤولیت است و متعهدله نمی‌تواند بعلت عدم اجرای قرارداد، مطالبه خسارت کند (ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه و ماده ۲۲۹ قانون مدنی ایران). معهذا در موارد ذیل فورس‌ماژور موجب برائت متعهد نخواهد بود:

۱- در مواردی که متعهد، به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته و به عبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهد حتی در صورت تحقق قوه‌قاهره، مسؤول است. همین‌طور است در صورتی‌که قانون این مسؤولیت را مقرر داشته است.

۲- در مواردی که قبل از بروز حادثه فورس‌ماژور، موعد ایفای تعهد فرارسیده و متعهدٌله اجرای آن را مطالبه کرده باشد. این قاعده در حقوق فرانسه به‌موجب بند۲ ماده ۱۱۳۸ و ماده ۱۳۰۲ قانون مدنی مقرر شده است؛ ولی در حقوق ایران به نظر می‌رسد که مطالبه در این خصوص شرط نیست و همین‌که زمان ایفای تعهد فرا رسید، متعهد مکلف به اجرای تعهد است و اگر در این خصوص اقدام نکند و سپس اجرای تعهد بعلت قوه‌قاهره غیرممکن شود، مسؤول است مگر این‌که تعیین زمان اجرای تعهد در اختیار متعهدٌله باشد که در این صورت، مطالبه لازم خواهد بود (مستنبط از ماده ۲۲۶ قانون مدنی ایران). در حقوق انگلیس هم ظاهراً همین راه‌حل پذیرفته شده است.

۳- در موردی که عدم امکان اجرا، جزیی است و فقط شامل بعضی از تعهدات ناشی از قرارداد است. در این صورت، برائت متعهد نیز جزیی خواهد بود و نسبت به تعهداتی که ایفای آن امکان دارد، مسؤولیت باقی است. البته در این مورد باید بررسی و روشن گردد که آیا تعهداتی که هنوز قابل اجرا است دارای فایده کافی برای متعهدله هست و آیا اراده طرفین بر بقای قرارداد به‌طور جزیی بوده است یا خیر؟ در صورتی‌که تعهدات مزبور فایده کافی برای متعهدله نداشته، یا برحسب اراده طرفین، قرارداد یک کل تجزیه‌ناپذیر باشد، قرارداد به‌طور کلی منحل و همه تعهدات ناشی از آن ساقط خواهد شد.

۴- در صورتی‌که قوه‌قاهره، یکی از علل عدم اجرای تعهد و خسارت باشد نه علت تامه آن، و تقصیر متعهد هم یکی از اسباب و علل خسارت باشد، رویه قضایی فرانسه معافیت جزیی از مسؤولیت را به نسبت دخالت قوه‌قاهره می‌پذیرد. به عبارت دیگر، هنگامی‌که فورس‌ماژور، دخالت جزیی در ورود خسارت داشته و جزء علت باشد، از میزان غرامت کاسته خواهد شد.

۵- در صورتی که فورس‌ماژور، ناشی از تقصیر متعهد باشد، مانند مورد غارت کالا به‌وسیله دشمن بر اثر تأخیر قطار، یا هدایت کشتی به منطقه جنگی و تصرف آن از سوی نیروهای متخاصم، یا تأخیر در تحول کالا و مواجه شدن با منع قانونی، مسؤولیت باقی می‌ماند. البته اثبات این‌که تقصیر متعهد سبب فورس‌ماژور بوده است برعهده متعهدٌله است. مجلس اعیان انگلیس، در رأی صادر در یک پرونده[۳۶] به سال ۱۹۴۱ بدین نکته تصریح کرده است.

در قراردادهای دو تعهدی، که در آنها تعهد یک طرف علت تعهد طرف دیگر است، هرگاه تعهد یک طرف به‌علَت فورس‌ماژور ساقط شود، تعهد طرف دیگر نیز ساقط و قرارداد منحل خواهد شد. هم‌بستگی تعهدات در قراردادهای مذکور، مستلزم این نتیجه است. بقای تعهد یکی از طرفین با وجود سقوط تعهد طرف دیگر به‌علت فورس‌ماژور، با ماهیت اینگونه قرارداد‌ها و اراده طرفین مباینت دارد و به هیچ وجه قابل دفاع نیست. البته پس از انحلال قرارداد، در صورتی که یک طرف پرداخت‌هایی بیش از آنچه دریافت کرده انجام داده باشد، چنانکه پیش‌پرداختی انجام شده که در ازای آن کالایی تحویل نگردیده است، براساس اصل استفاده بلاجهت، قابل استرداد است.[۳۷]

۲-۱-۳-۴- تعلیق قرارداد

هرگاه بروز حادثه‌ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس‌ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می‌یابد مشروط بر این‌که اجرای آن، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد.

تشخیص این‌که آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و در صورتی‌که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد به‌کلی دگرگون شده و اجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است، حکم به انحلال آن خواهد داد. معمولاً در مورد قراردادهایی که جنگ اجرای آنها را معلق کرده است، این مسأله پیش می‌آید و دادگاه باید ببیند آیا بعد از جنگ قرارداد، فایده خود را حفظ کرده است یا خیر؟

به هر تقدیر، در صورت تعلیق قرارداد به علت فورس‌ماژور، متعهد مسؤول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تأخیر در اجرا در مدت تعلیق نخواهد بود؛ چنانکه دیوان داوری ایران ایالات متحده در رأی شماره۲-۴۹-۲۴ مورخ ۵ مرداد ۱۳۶۲ بدان تصریح کرده است. به‌طور کلی یکی از آثار فورس‌ماژور برائت و عدم مسؤولیت متعهد است و در آنجا که قرارداد به علت فورس‌ماژور اجرا نشده یا در اجرای آن تأخیری روی داده باشد، متعهدٌله نمی‌تواند بدین سبب مطالبه خسارت کند.

۴-۴- اثرات تحریم در اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی به‌طور کلی

در این قسمت اثر تحریم فارغ از این‌که فورس‌ماژور محسوب شود یا خیر بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی بررسی می‌گردد:

۱-۴-۴- تأثیر در افزایش هزینه (Cost)

اولین هزینه تحریم، هزینه وقت و انرژی برای تغییر مناسبات تجاری و مالی است. این هزینه، بر هر دوطرف و به نسبت وضعیت هریک تحمیل می‌گردد. تغییر بازار‌ها نیز هزینه زمانی و مالی دارد. ضمن این‌که این تغییر، هزینه قیمتی هم تحمیل می‌کند. در شرایطی که به دلیل تحریم، بازار خرید تغییر کند، ناچار کالای مشابه با قیمت بالاتر خریداری می‌شود. بنابراین، قدرت خرید پول هم کاهش می‌یابد. برای کشور تحریم‌کننده نیز از دست رفتن بازار فروش و ارایه خدمات مالی هزینه تحریم است. هزینه دیگر تغییر در رتبه‌بندی ریسک کشور هدف است.

افزایش یا کاهش ریسک موجب زیاد و کم شدن هزینه‌های معاملات می‌گردد. هزینه دیگر آن روانی است که موجب می‌شود سرمایه‌گذاران با تردید به فرصت‌های سرمایه‌گذاری نگاه کنند.

به‌طور طبیعی، معامله بین کشور‌ها این‌گونه است که خریدار متقاضی بهترین و کیفی‌‌ترین کالا با نازل‌‌ترین قیمت است و کشور فروشنده نیز بهترین تولیدات را صادر می‌کند. زمانی که تحریم شروع می‌شود، انحراف مصنوعی در روابط تجاری دو کشور فرستنده و دریافت‌کننده تحریم ایجاد می‌شود هزینه‌های اقتصادی برای هر دو طرف بالا می‌رود. روابط اقتصادی بین‌المللی هم در کل دچار خدشه می‌شود، اما در سطح کشور تحریم شده، میزان افزایش هزینه‌ها به میزان وابستگی آن کشور به طرف تحریم‌کننده بستگی دارد.

غیر از این دو مورد، در تاریخ تحریم‌های اقتصادی، مورد عراق در این اواخر مثال زده می‌شود. در آفریقای‌جنوبی هم تحریم اقتصادی موجب نشد که یک حکومت سیاه پوست برسر کار بیاید اما فشارهای زیادی به رژیم آن کشور وارد کرد.

۲-۴-۴- تأثیر در طولانی شدن اجرای پروژه‌ها (Time)

به دلیل تحریم‌ها، قیمت تمام شده محصولات بالا می‌رود و تا پول کالا‌ها پرداخت نشود‌، کالا‌ها ارسال نمی‌گردد و خدمات ارایه نمی‌شود. در این صورت ممکن است به دلیل عدم پرداخت به موقع قیمت کالا‌ها به موجب تحریم‌، زمان اجرای پروژه‌ها طولانی گردد.

۳-۴-۴- کاهش کیفیت کار و خدمات (Quality)

به دلیل تحریم‌، کنترل کیفیت را نمی‌توان طبق رویه‌های فنی و مورد تأیید استانداردهای مورد پذیرش مدیر پروژه به انجام رساند، بنابراین به دلیل عدم وجود نظارت و کنترل کیفی کالا‌ها و عدم کنترل پروسه مرتبط به حمل‌ونقل کالا‌ها و خدمات از استاندارد مطلوبی برخوردار نبوده و باعث کاهش کیفیت آن می‌شود.

۴-۴-۴- امکان عدم حصول کمیت‌های ناشی از کار (Quantity)

به دلیل تحریم، کالای مورد نیاز را نمی‌توان از فروشنده مورد نظر خریداری کرد بنابراین نیاز به جایگزین کردن کالا‌ها داریم، بنابراین مجبور به تغییر مشخصات فنی به دلیل تغییر کمی هستیم و باید اسکوپ کار را تغییر دهیم.

۵-۴-۴- عدم تحقق اهداف پروژه قرارداد (Objectives)

در صورتی که اهداف پروژه، محقق نگردد در واقع ماهیت قرارداد زیر سؤال می‌رود. باید ریسک‌ها را مدیریت کنیم و وارد مدیریت ریسک و مباحث مربوط به آن شویم که از موضوع این مقاله خارج است. حتی گاه ممکن است عدم تحقق اهداف پروژه منجر به خاتمه یا فسخ قرارداد گردد.

۵-۴- اثر فورس‌ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

برطبق قواعد عمومی، چنانکه گفتیم، فورس‌ماژور دارای دو نتیجه مهم است: یکی تعلیق یا انحلال قرارداد و دیگر عدم مسؤولیت

ناشی از نقض قرارداد. در قراردادهای بین‌المللی به‌ندرت اتفاق می‌افتد که فورس‌ماژور، یکباره انحلال قرارداد را در پی داشته باشد. معمولاً در قرارداد، تعلیق آن به علت فورس‌ماژور برای مدتی معین (و گاهی بدون قید مدت) پیش‌بینی می‌شود؛ ضمناً مقرر می‌گردد که متعهد در صورتی‌که بخواهد از فورس‌ماژور استفاده کند، باید آن را به اطلاع طرف دیگر قرارداد برساند و کوشش لازم و معقول را جهت دفع حادثه بعمل آورد.

بعد از انقضای مدت مقرر، انحلال قهری قرارداد نادر است؛ بلکه حق فسخ در صورت بقای علت فورس‌ماژور به متعهدٌله داده می‌شود، یا مقرر می‌گردد که طرفین برای تجدید نظر در قرارداد و پیدا کردن راه‌حل با یکدیگر مذاکره کنند و در صورت عدم توافق، هر یک از طرفین حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

به هرحال، برای تعیین تکلیف طرفین و روشن کردن سرنوشت قرارداد باید به مواد و شرایط قرارداد رجوع کرد و در صورتی که اراده طرفین در این باره به صراحت اعلام نشده باشد، باید اراده ضمنی آن را از خلال عبارات و با توجه به اوضاع و احوال و عرف بازرگانی کشف کرد و چنان‌چه این امر نیز امکان نداشته باشد، چاره‌ای جز رجوع به قواعد عمومی ‌فورس‌ماژور در حقوق حاکم بر قرارداد باقی نخواهد ماند.

با توجه به مطالب بالا، به این نتیجه می‌رسیم که تحریم در فرض وجود فورس‌ماژور می‌تواند به اجرای قرارداد و آثار آن لطمه وارد کند و باعث فسخ یا انفساخ قرارداد گردد. یعنی فسخ می‌تواند موقتی باشد، مانند: تعلیق قرارداد در فرضی که به دلیل وجود فورس‌ماژور قرارداد مدتی معلق می‌گردد و در صورت برطرف نشدن مانع به طرف حق فسخ داده می‌شود. یا دایمی باشد که به آن انفساخ می‌گوییم و آثار آن بسیار شبیه عدم امکان اجرای قرارداد در سیستم حقوقی کامن‌لا است.

۶-۴- در فرض عدم شمول فورس‌ماژور

در فرضی که تحریم، فورس‌ماژور محسوب نگردد، و اثری بر قرارداد نداشته باشد طرفین مکلف به انجام تعهدات خود هستند، زیرا وجود فورس‌ماژور است که طرفین را از انجام تعهد معاف می‌نماید.

لذا، وقتی موردی بر معافیت طرفین وجود نداشته باشد، ملزم به انجام تعهد هستند هرچند با دشواری و تعسر همراه باشد. در غیراین صورت، نقض قرارداد صورت پذیرفته و طرف ناقص قرارداد باید خسارت طرف مقابل را جبران کند.

همچنین در فرضی که تحریم جزء فورس‌ماژور نیست‌، در سیستم «سیویل لا»[۳۸] به دلیل این که در موارد حوادث غیرقابل کنترل[۳۹] و در فرض فقدان جایگزین‌، امکان الزام به انجام تعهد[۴۰]‌، به دلیل تکلیف مالایطاق برداشته می‌شود. لذا استناد به نقض قراردادی[۴۱] امکان‌پذیر نخواهد بود. بنابراین، باید از طریق عقیم شدن قرارداد، یا عدم امکان اجرا، یا دشواری و یا تغییر بنیادین اوضاع و احوال، راه‌حل حقوقی را بیابیم.

۵- نتیجه‌گیری

برای پاسخ به این سؤال که آیا تحریم جزء فورس‌ماژور است یا خیر، ابتدا فورس‌ماژور تحلیل محتوایی شد و ماهیت آن در نظام‌های حقوقی مختلف مشخص شد. پس از بررسی سیستم حقوق نوشته و سیستم حقوقی کامن‌لا مورد بررسی قرار گرفت و مشخص گردید که عمده‌‌ترین تفاوت در عنصر غیرقابل پیش‌بینی بودن فورس‌ماژور است که در سیستم حقوقی کامن‌لا به آن توجه‌ای نشده است.

لذا به دلیل این‌که با توجه به شرایط کنونی، اعمال تحریم‌های گسترده‌تر علیه ایران قابل پیش‌بینی به نظر می‌رسد پیشنهاد می‌گردد، تحریم را جزء مصادیق فورس‌ماژور قرار ندهیم بلکه به عنوان ریسک قراردادی در نظر بگیریم و توزیع این ریسک در مورد طرفین عادلانه و منصفانه باشد. به نحوی که هیچ طرف قربانی نشو د. لذا، در فرضی که تحریم جزء فورس‌ماژور نیست، در سیستم « سیویل‌لا » به دلیل این که در موارد حوادث غیرقابل کنترل و در فرض فقدان جایگزین، امکان الزام به انجام تعهد، به دلیل تکلیف مالایطاق برداشته می‌شود لذا استناد به نقض قراردادی امکان‌پذیر نخواهد بود. بنابراین، باید از طریق عقیم شدن قرارداد، یا عدم امکان اجرا، یا دشواری و یا تغییر بنیادین اوضاع و احوال راه‌حل حقوقی را بیابیم. ملاحظه نمودیم که تفاوت عمده فورس‌ماژور با سایر معاذیر به غیر از «عقیم شدن اجرای قرارداد یا عدم امکان اجرای قرارداد»، در این است که، فورس‌ماژور اجرای تعهد را کاملاً ناممکن می‌سازد، در حالی‌که فرض اساسی در سایر معاذیر دشواری و عدم قابلیت اجرای تعهد است.

از طرف دیگر، به این نتیجه رسیدیم که تحریم از دو جنبه می‌تواند بر قرارداد مؤثر واقع شود: یکی بر ارکان صحت قرارداد و دیگری بر اجرای قرارداد. در مورد ارکان صحت قرارداد، دیدیم تحریم بر دو رکن مؤثر است: اول- موضوع معامله و دوم- جهت آن و تأثیر آن بر اهلیت و قصد طرفین محل تردید است. هرچند که این تأثیرات تنها در مرحله اجرای قرارداد و انجام تعهدات با توجه به ماده ۲۴۰ قانون مدنی مورد نظر است و در مرحله انعقاد فورس‌ماژور تأثیری ندارد. اثبات اینگونه تأثیرات، به نفع طرف ایرانی نیست و پیشنهاد عملی این است که وکلا و حقوقدانان ایرانی در استدلالات و دفاعیات خود در مراجع داوری و قضایی در دعاوی مرتبط با تحریم، هرگز نباید به مباحث مرتبط با ارکان صحت قرارداد وارد شوند. لذا باید تمام دفاعیات طرف‌های ایرانی بر حوزه آثار قرارداد متمرکز شود. همانطور که اشاره شد تحریم، در فرض شمول فورس‌ماژور می‌تواند باعث تعلیق در اجرای قرارداد‌، فسخ و یا انفساخ آن گردد.

منابع

الف) منابع فارسی

* ایوانز، گراهام و نونام، جفری، (۱۳۸۱)، فرهنگ روابط بین‌الملل، ترجمه حمیرامشیرزاده و حسین شریفی طرازکوهی، تهران، نشر میزان.

* کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۶)، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، نشر انتشار.

* صادقی‌مقدم، محمد‌هادی، (۱۳۷۳)، «رساله تأثیر اوضاع و احوال بر قرارداد‌ها »‌، دانشگاه تربیت مدرس.

* کاتوزیان، ناصر، قهری، ضمان، (۱۳۷۰)‌، مسؤولیت مدنی، چاپ سوم، دانشگاه تهران.

* جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (۱۳۷۲)‌، ترمینولوژی حقوق، چاپ ششم، تهران، گنج دانش.

* کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۶)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، نشر انتشار.

* صفایی، سیدحسین، (۱۳۶۴)، قوه‌قاهر‌ها فورس‌ماژور، مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری‌اسلامی‌ایران، ش.۳

* نشریه شماره ۴۲۱، I.C.C – «کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی»

* ظریف، محمدجواد و میرزایی، سعید، (۱۳۷۶)‌، تحریم‌های یک‌جانبه آمریکا علیه ایران‌، «مجله سیاست خارجی »، شماره۱، سال یازدهم.

* پاتریک، کلاسون، (۱۳۸۰)، تحریم‌های آمریکا علیه ایران‌، ترجمه حسین‌محمدی‌نجم، انتشارات سپاه پاسداران، انقلاب اسلامی.

* مومنی، فرامرز، (۱۳۶۸)، عقیم شدن قراردادهای تجاری با تأکید بر حقوق انگلیس، مجله حقوقی، شماره۱۰٫

* کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۸)‌، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی‌، نشر دادگستر.

* عادل، مرتضی، (۱۳۸۰)‌، قوه‌قاهره در کنوانسیون بیع بین‌المللی ۱۹۸۰‌، دیدگاه‌های حقوقی شماره ۲۱ و ۲۲ .

* کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۶)‌، قواعد عمومی قراردادها‌، جلد ۴، انتشارات شرکت انتشار.

* کاتوزیان، ناصر، (۱۳۷۶)‌، قواعد عمومی قراردادها‌، جلد اول، انتشارات شرکت انتشار.

* واکر(Walkr) (2001)، فرهنگ حقوقی آکسفورد.

ب (منابع انگلیسی

* Amon and Wanlton, (1976), Introduction to French law, 3ed, London, Oxford University press.

* Benjamin’s sole of Goods board of editors, 5^th edition, Sweet & Maxwell,London

* G.H. Treitel, (1991), The Law of Contract, London: Sweet & Maxwell.

* kim Richard Nossal, (1989), Internationa Sanctions as International Punishment, International Organization Vol.43,No.2

* Smith, J.C. Smith and Thomas, (1978), A Case Book on Contract, 8^th. Ed., London. Sweet & Maxwell.

* Joseph Constantine Steamship Line, (1942), Ltd. V. Imperial, Smelting Corporation Ltd.A.C.

* Kausch, HansG; Boyccot, (1982), Encyclopedia of Public international law, Amesterdam, North-Holland Publishing co.

* Weir, Tony, (1987), Introduction to Comparative law, v2, 2 ed, Oxfored university press.

* Black’s Law Dictionary, 6ed, West Publishing co, 1992, p.645]

* Dargahi, Borzou(2010), Clinton’s offer New Tactic in Iran sanctions.