ماهیت و مبنای تعدیل در حقوق ایران و فیدیک

ماهیت و مبنای تعدیل در حقوق ایران و فیدیک

حبیب‌ا… رحیمی

دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی (نویسنده مسؤول)

سعیده علیزاده

کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی

چکیده

نوسان‌های شدید قیمت‌ها که می‌تواند موجب مخدوش شدن تعادل عوضین قرارداد، به‌خصوص در قراردادهای با اجرای طولانی‌مدت، نظیر قراردادهای پیمانکاری شود. یکی از روش‌های به حد معقول رساندن خطر ناشی از هزینه‌های پیش‌بینی نشده نشأت گرفته از نوسان قیمت در مواد اولیه و نیروی انسانی، طراحی نظام تعدیل قیمت قرارداد است. در حقوق ایران، در پیمان‌های عمومی شرایط عمومی پیمان مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری دولتی قرارگرفته است که نمونه خارجی آن، قراردادهای نمونه صادره از فیدیک است. با توجه به اینکه در پیمان‌های عمومی در ایران، دولت به‌عنوان رکن نظارتی، دخالت مستقیمی بر روند اجرای این دسته از قرارداد‌‌‌ها دارد، تحلیل ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان، محل اختلاف است و ما در این تحقیق بر آنیم تا ماهیت و مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان (اگر منظور از پیمان همان قرارداد است از نویسنده اجازه بگیرید که پیمان را همان قرارداد بیاوریم چون از هر دو عبارت در مقاله استفاده کرده و ظاهراً در یک معنی که در ادبیات حقوقی ایران عبارت قرارداد بیشتر مورد استفاده می‌باشد) شرایط عمومی پیمان یک جمله خاص و یک نمونه قرارداد است و نمی‌توان عنوان قرارداد را بر آن اطلاق نمود را بررسی کرده و آن را با قرارداد‌‌‌های نمونه (فیدیک)، مورد مقایسه تطبیقی قرار دهیم.

واژگان کلیدی: تعدیل قیمت قرارداد، پیمان‌های عمومی، شرایط عمومی پیمان، قراردادهای نمونه فیدیک

 

مقدمه

درخصوص قراردادهای مستمر و مدت‌دار نظیر قراردادهای پیمانکاری، هرگاه شرایط و اوضاع و احوال موجود در زمان انعقاد قرارداد به‌طور اساسی متحول گردد و در نتیجه این تحول، ادامه اجرای تعهد برای متعهد فوق‌العاده سنگین و دشوار گردد و مستلزم صرف هزینه گزاف و نامتعارف شود و تعادل قراردادی و موازنه تعهدات دو طرف را شدیداً بر هم زند، تعدیل قرارداد به‌عنوان راهکاری برای حفظ و برقراری تعادل از دست رفته نخستین قرارداد پذیرفته شده است.

از آنجایی‌که توافق طرفین مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری خصوصی قرار می‌گیرد، بحثی از این دسته از قرارداد‌‌‌ها وجود ندارد و محل بحث ما پیمان‌های عمومی است که شرایط عمومی پیمان (که نمونه خارجی آن، قراردادهای نمونه منتشرشده از سوی سازمان فیدیک، به‌عنوان فرم و الگوی استاندارد و مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی و خصوصی قرار می‌گیرد)، مبنای تنظیم این دسته از قرارداد‌‌‌ها قرارگرفته است.

با توجه به اینکه پیش‌بینی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان به شرایط اختصاصی آن و توافق و اراده مشترک طرفین واگذارشده است و از طرف دیگر، چگونگی و کم‌وکیف آن به این خاطر که دولت به‌عنوان کارفرما بر تمام روند اجرای قرارداد نظارت دارد و وظیفه حمایت از منافع و مصالح عمومی را برعهده دارد، تابع بخشنامه‌های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی است، تشخیص ماهیت تعدیل و اینکه از چه نوعی است، محل بحث و بررسی در این تحقیق قرارگرفته است اما این در حالی است که شرط تعدیل قیمت در قراردادهای نمونه فیدیک کلاً تابع توافق و خواست مشترک طرفین است.

از آنچه گفته شد، اهمیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری به خوبی درک می‌شود. به همین دلیل در این پژوهش برآنیم، ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان را با فیدیک مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم، تا از این طریق بتوانیم به تحلیل جامع از ماهیت و مبنای تعدیل قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دست یابیم.

گفتار اول: ماهیت تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و فیدیک

در این گفتار ماهیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در شرایط عمومی پیمان را به‌عنوان جزء جدایی‌ناپذیر قراردادهای پیمانکاری دولتی که نقش انکارناپذیری در تدوین این نوع از قرارداد‌‌‌ها دارد، مورد بررسی قرار می‌دهیم و آن را با قراردادهای نمونه فیدیک به‌عنوان نمونه و الگوی استاندارد قراردادهای بین‌المللی مورد مطالعه تطبیقی قرار می‌دهیم.

مبحث اول: ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان قبل از بررسی ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به‌عنوان مقدمه لازم است که ابتدا تعدیل را از حیث لغوی و اصطلاحی تعریف کنیم و در وهله بعد ماهیت شرط تعدیل و تمایز آن از برخی مفاهیم مشابه را مورد مطالعه قرار می‌دهیم.

۱-۱- تعریف لغوی و اصطلاحی تعدیل

تعدیل در لغت به معنای برابر کردن، هم‌وزن کردن، دو چیز را باهم مساوی کردن، معتدل کردن، تقسیم کردن از روی عدالت، راستکار خواندن، پارسا داشتن[۱]، اصلاح یا بهبود می‌باشد.[۲] از طرف دیگر تعدیل چون از ریشه عدل (باب تفعیل) گرفته‌شده، به معنای راست کردن یا اقامه کردن است[۳]. تعدیل در معنای اصطلاحی، تقریباً در همان معنی لغوی به کار رفته و از معنای لغوی‌اش به دور نمانده است. پس در تعریف آن می‌توان چنین گفت که علی‌رغم اینکه از نتایج اصل حاکمیت اراده، پایبندی و احترام به مفاد قرارداد است و نه طرفین قرارداد و نه قانون‌گذار و دادرس نیز، نمی‌توانند آنچه ر ا که طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته‌اند، تغییر دهند، اما باوجود این، نباید چنین پنداشت که تحت هیچ شرایطی مفاد عقد تغییر نمی‌کند، بلکه عوامل گوناگونی ازجمله: لزوم اجرای عدالت، لزوم رعایت حسن‌نیت، پرهیز از فریب اعتقاد دیگران و ایجاد تعادل اقتصادی میان عوضین، ایجاب می‌کند تا مفاد عقد ر ا متناسب با ضرورت‌های اقتصادی و اجتماعی و خواست مشترک طرفین تغییر یابد و در این راستا روش تعدیل قرارداد به‌عنوان ابزاری در جهت اصلاح و یا تجدیدنظر در مفاد قراردادی که توازن مالی آن برهم خورده، عمل می‌کند و از این طریق وضعیت طرفین را به شرایط قبل از وقوع حادثه برمی‌گرداند.[۴]

۲-۱- ماهیت شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

در این قسمت سعی ما برآن است که ابتدا نوع شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان را بررسی کنیم و صحت‌وسقم آن را از نظر فقهی مورد مطالعه قرار دهیم و در آخر تعریف تعدیل مثبت و منفی را بیان کنیم.

۱-۲-۱- تمییز نوع تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان از سایر انواع تعدیل قرارداد

از آنجایی‌که بند (هـ) از ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان تعدیل نرخ پیمان را به شرایط اختصاصی واگذار کرده است، این به آن معناست که پیش‌بینی این شرط به توافق و اراده طرفین قرارداد واگذارشده است و خاستگاه تعدیل در قراردادهای پیمانکاری توافق و خواست و اراده مشترک طرفین (تعدیل قراردادی) است. به عبارت دیگر، همان اراده‌هایی که می‌توانند قراردادی را منعقد کنند، می‌توانند در همان زمان انعقاد قرارداد با پیش‌بینی تغییرات احتمالی مثل نوسانات در قیمت‌ها که عمدتاً به صورت کاهش ارزش پول یا تورم خود را نشان می‌دهد، شروط موردنظر خود ازجمله شرط تعدیل را ضمن قرارداد تنظیم می‌کنند تا در صورت چنین مشکلاتی هم تعادل اقتصادی در قرارداد و هم وضعیت زیان‌دیده تأمین گردد.[۵]

هرچند رعایت ضوابط و شرایط عمومی پیمان به موجب ماده ۲۳ قانون برنامه‌وبودجه برای گروه اول (لازم‌الاجرا) از قراردادهای پیمانکاری نظیر پیمان‌های سرجمع[۶]، الزامی است و شرایط اختصاصی نمی‌تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد، با وجود این امر، این الزام نمی‌تواند شرایط عمومی پیمان را به قانون موضوعه تبدیل کند، چراکه قانون‌گذاری در ایران تنها در صلاحیت قوه‌مقننه است و دستگاه‌های دولتی به تنهایی فاقد چنین شرطی هستند. مضافاً به اینکه حتی اگر شرایط عمومی پیمان را همانند سایر بخشنامه‌های دولتی که در حکم قانون لازم‌الاجرا هستند، قانون موضوعه تلقی نماییم، این شرایط می‌بایست فی‌نفسه و بدون هیچ پشتوانه دیگری الزام‌آور باشند، در حالی‌که مبنای الزام‌آور بودن شرایط عمومی پیمان ازجمله ماده۲۹، قانون برنامه‌وبودجه و ماده ۲۳ این قانون است. حتی اگر شرایط عمومی پیمان را قانون موضوعه تلقی کنیم، باز هم خدشه‌ای به قراردادی بودن تعدیل وارد نمی‌شود، زیرا بند (هـ) ماده ۲۹ از شرایط عمومی پیمان که در سال ۱۳۷۸ به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ شد و از آن سال تاکنون هیچ تغییری نکرده است، پیش‌بینی اصل تعدیل را تابع شرایط خصوصی مقرر بین طرفین قرارداده است و این امر نظریه قراردادی بودن تعدیل در شرایط عمومی پیمان را تقویت می‌نماید[۷]، اگرچه در پیمان‌های عمومی چگونگی و نحوه محاسبه تعدیل تابع بخشنامه‌های صادره از سوی دولت است و این امر موجب محدود شدن قلمرو اراده‌های طرفین قرارداد می‌گردد، اما این به معنای مخدوش شدن چهره انشایی اراده طرفین و قانونی تلقی کردن تعدیل قیمت قراردادهای پیمانکاری که مبنای تنظیم آنها شرایط عمومی پیمان است، نمی‌باشد.

۲-۲-۱- بررسی فقهی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

در فقه امامیه اگرچه مسأله نوسان شدید قیمت‌ها در هیچ زمانی اینچنین مطرح نبوده است و عملکرد اقتصادی کشورهای جهان بر مسائل داخلی دیگر کشور‌‌‌ها تأثیر نمی‌گذاشته و به این دلیل فقها کمتر به این موضوع پرداخته‌اند، اما با این وجود با توجه به احکام و قواعد فقه امامیه، به نظر می‌رسد که مشکلی در پذیرش این شرط وجود نداشته باشد.

فقها شروط را مشخصاً ناظر به تعهداتی می‌دانند که ضمن عقد می‌باشد، همان تعریفی که صاحب قاموس از شرط ارائه کردند: الزام‌الشی و التزامه فی‌البیع و…» و منصرف از آنچه که قالب الزامات ابتدایی قرار می‌گیرد و نیز تعریفی که اصولیین از شرط دارند: «ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» که شرط در این عبارت، در معنای اسم جامد است و نه مصدر، که ایجاد التزام نمی‌کند[۸] بلکه شروط ضمن عقد در معنای مصدری و حدثیاند و این مصدر در معنای خویش به کار رفته است و شرط ضمن عقد در معنای مصدری است که به معنی التزام و یا سپردن تعهد می‌باشد و مراد از شرط در عبارت: المومنون عند شروطهم نیز، همان معنای مصدری است تا تعلق وجوب به آن صحیح گردد و از طرف دیگر چون این عبارت، در حقیقت

انشاء بوده و در مقام بیان جمله خبری نیست، ظهور در وجوب تکلیفی دارد.

پس در نتیجه با استناد به کبرای مسلم کلی «المومنون عند شروطهم» که ظهور در وجوب تکلیفی دارد و عموم آیه «اوفوا بالعقود» که دلالت بر لازم‌الوفا بودن عقود دارد[۹] و شرط تعدیل « اوفوابالعقود » تکلیفی دارد و عموم آیه قیمت نیز که خود قرارداد و عقد تلقی می‌شود و همچنین فحوای ماده ۱۰ قانون مدنی که حاوی اصل آزادی قراردادهاست که بیان‌کننده این نکته است که شرط، فارغ از اینکه در ضمن عقد واقع شده باشد، الزام‌آور است، شروط ضمن عقد لازم‌الاجرا و لازم‌الاتباع هستند.[۱۰]

به عبارت دیگر مبنای فقهی الزام‌آور بودن و صحت این شروط، روایت المومنون عند شروطهم و آیهی اوفوا بالعقود و اخبار و روایات موجود در تأیید صحت این شروط[۱۱] و ماده ۱۰ قانون مدنی که متضمن این اصل است که تمام قراردادهای خصوصی فیمابین اشخاص در صورتی‌که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه نباشند، صحیح و نافذ است را می‌توان نام برد، در نتیجه به نظر می‌رسد که شرط تعدیل قیمت مستثنی از سایر شروط ضمن عقد نباشد و مانند همه شروط و تعهداتی که ضمن قرارداد منعقد می‌شوند، درصورتی‌که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، صحیح و لازم‌الاجراست.

شروط، اگرچه ماهیت اعتباری مستقلی ندارند و از لحاظ حقوقی اساساً وابسته به عقد مشروط‌اند ولی بایستی شرایط لازم برای صحت و اعتبار حقوقی را افزون بر عقد مشروط داشته باشند، به عبارت دیگر وجود و یا عدم شرایط صحت و اعتبار عقد مشروط تأثیری در خود شرط ندارد[۱۲] .

همچنین لازمه صحیح بودن این دسته از شروط این است که، میزان تعدیل و کیفیت آن در عقد حاصله معلوم باشد تا باعث مجهول شدن عوضین نگردد[۱۳]. بنابراین متعاقدین، با پیش‌بینی شرایط و اوضاع و احوال اقتصادی و اجتماعی در آینده، مبادرت به درج شرط تعدیل می‌کنند که این شروط به شروط تعدیل‌کننده[۱۴] یا شروط پولی [۱۵] در حقوق فرانسه شهرت دارند.

۳-۲-۱- تعریف تعدیل مثبت و منفی

طبق تعریفی که پیش‌نویس شرایط عمومی پیمان از تعدیل نرخ پیمان ارائه داده است -که به دلیل نواقصی که دارد، به تصویب سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نرسیده است – تعدیل عبارت است از: « به‌روزرسانی قیمت‌های اولیه پیمان برای انجام کار از طریق شاخص‌های تورم منتشرشده از سوی بانک‌مرکزی یا شاخص‌های تعدیل منتشره از سوی معاونت».

به عبارت دیگر، تعدیل به معنای به‌روزرسانی قیمت اولیه پیمان به علت افزایش یا کاهش هزینه‌های نیروی انسانی و یا کالا و خدمات است. در نتیجه، تعدیل طبق این تعریف، تغییر در کمیت نیست، بلکه تغییر در قیمت اقلام و اجناس و نیروی انسانی مورد استفاده جهت اجرای موضوع قرارداد است. به عبارت دیگر، هر گاه در پیمان، نرخ تعدیل آحاد بها پیش‌بینی شده باشد یا پیمان مشمول تعدیل آحاد بها باشد، ناگزیر پس از سپری شدن مدت مقرر، به دلیل افزایش یا کاهش قیمت مواد اولیه و نیروی انسانی، نرخ پیما ن نیز دستخوش تغییر می‌شود و قیمت پیش‌بینی شده در قرارداد، به‌روزرسانی می‌شود و این امر باعث می‌شود که پیمانکار در اثر تورم قیمت‌ها از مقدار اجرت خود متضرر نشود [۱۶] و ریسک ناشی از انعقاد قرارداد با اجرای طولانی‌مدت، بین پیمانکار و کارفرما به اشتراک گذاشته شود.

شایان ذکر است که معمولاً نوسانات قیمت‌ها، آهنگ مثبت دارد و افزایش قیمت مواد اولیه در طول جریان اجرای قرارداد، روند صعودی به خود می‌گیرد که در این مورد به شاخص‌های اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی، اصطلاحاً ضریب تعدیل مثبت می‌گویند.

اما به طور مثال درخصوص مصالحی نظیر آهن‌آلات، در سه ماهه سوم و چهارم سال چون شاهد ساخت‌وساز کمتری هستیم، احتمالاً خریدوفروش آهن کمتر می‌شود و ما شاهد کاهش قیمت این اقلام در طول اجرای روند پروژه باشیم که در مواجهه با این حالت، قیمتی را که معاونت برنامه‌ریزی در یک سه ماهه یا در یک نیمه از سال به نسبت سه ماهه قبل، اعلام می‌کند، دارای ضریب پایین‌تری است که اصطلاحاً به آن ضریب تعدیل منفی می‌گویند. به‌عنوان مثال، نسبت تعدیل سه ماهه چهارم سال ۹۲ به سه ماهه چهارم سال ۹۱ مربوط به تهیه و بریدن و خم کردن و کارگذاری آرماتور به قطر ۱۲ تا ۱۸ میلیمتر، عدد ۹۳/۰ را نشان می‌دهد که این امر نشانگر پایین آمدن سطح تورم و به همین نسبت، پایین آمدن یا منفی شدن ضرایب اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی است.[۱۷]

۴-۲-۱- تمییز شرط تعدیل از تغییر مقادیر کار

«مقادیر» جمع مقدار است. مقدار در لغت به معنای: ۱- اندازه ۲- آنچه به وسیله آن اندازه چیزی به دست آید. مانند شماره، پیمانه (ذراع، کیل)، وزن ۳- کمیت[۱۸]

تغییر مقادیر کار در شرایط عمومی پیمان، ناظر به افزایش یا کاهش مقادیر کاري است که در فهرست بها و یا در شرایط اختصاصی پیمان درج شده است و پیمانکار براساس آن، اجرت یا مبلغ پیمان را دریافت می‌کند. لذا هرگونه تغییر در مقادیر کار قطعا در مبلغ پیمان نیز مؤثر است و سبب تغییر قیمت مقطوع در قرارداد می‌شود. با استناد به بند (الف) ماده ۲۹ از شرایط عمومی پیمان، پس از محاسبه تغییر مقادیر به‌وسیله مهندس مشاور و تصویب کارفرما، پیمانکار موظف است که با دریافت ابلاغ تغییر مقادیر کار، عملیات مربوط به پروژه را انجام دهد و نمی‌تواند با این استدلال که قبلاً مقدار کارها مشخص‌شده و براساس آن مبلغ پیمان، محاسبه‌ شده است از انجام کار اضافی خودداري نموده یا از کاهش مقدار کار امتناع ورزد و این در حالی‌ است که اگرچه شرط تعدیل قیمت نیز موجب تغییر در قیمت مقطوع قرارداد می‌شود، اما روش هریک در ایجاد تغییر در مبلغ اولیه پیمان متفاوت است. چراکه تعدیل قیمت فقط منصرف می‌شود به، به‌روزرسانی قیمت اولیه پیمان ، با این دلیل و مبنا که حفظ تعادل اولیه عوضین قرارداد، خواست و اراده مشترك طرفین و به‌نوعی شرط تبانی و بنایی آنان ضمن قرارداد بوده است و با روش تعدیل بر این خواسته مشترك جامه عمل میپوشانیم، درصورتیکه این امکان براي هر قراردادي وجود دارد که آن مقادیر پیش‌بینی شده در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان، در طول اجراي عملیات مربوط به پیمان، تغییر کند و پیمانکار تحت هیچ شرایطی (به جز افزایش یا کاهش بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان) امکان امتناع از دریافت ابلاغیه مربوط به تغییر مقادیر کار را ندارد.

همان‌طور که می‌دانیم یکی از شرایط اساسی صحت هر قرارداد، معلوم و معین بودن مورد معامله است و کار یا مدت موضوع قرارداد باید معین و معلوم باشد و ملاك در علم به کار یا مدت قرارداد، عرف است[۱۹] ، بنابراین این شرط نیز باید درخصوص قراردادهاي پیمانکاري رعایت شود تا قرارداد صحیح تلقی گردد.

با این وجود در برخورد با یکی از مفاد شرایط عمومی پیمان (ماده ۲۹ ) امکان تغییر مقدار کاري که در زمان انعقاد قرارداد براي پیمانکار معین‌شده، پیش‌بینی‌ شده است و ما را با این سؤال مواجه می‌کند که آیا این به معناي نادیده گرفتن شرط اساسی مربوط به معین و معلوم بودن موضوع هر قرارداد و منجر به جهل پیمانکار به میزان و مقدار کاري (تعهد) که باید انجام دهد و در نهایت غرري شدن قرارداد نیست؟

در پاسخ به این سؤال و براي حل این مشکل می‌توان گفت که اگر چنان چه این تغییرات بدون هیچ قید و شرط و مطلق باشد، یکی از موارد بطلان پیمان است پیمان را غرري می‌کند، اما این در حالی است که در شرایط عمومی پیمان تغییر مقادیر کار، مشروط به شرایطی است و این امر موجب روشن و معین کردن موضوع قرارداد و رفع ابهام و جهل از آن تعهدي می‌شود که متعهد باید انجام دهد.

ماده ۲۹ با تعیین اوصاف و کیفیت مقدار کاري که باید تغییر کند موجب رفع غرر و جهالت از تعهد می‌شود که این شرایط و اوصاف از قرار ذیل است:

۱- با استناد به شماره۱ از بند (الف) ماده ۲۹ ، افزایش مقادیر باید در چارچوب موضوع پیمان باشد.

۲- جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر و مبلغ کارهاي با قیمت جدید و کاهش مقادیر کار نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان تجاوز کند (شماره ۱ و ۲ از بند الف ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان)که اگر کارفرما مقدار کار را از این مقدار بیشتر و کمتر کند، به دلیل تحقق خیار تخلف از شرط وصف، پیمانکار حق فسخ قرارداد را دارد (مستفاد از ماده ۲۳۵ قانون مدنی )[۲۰]، در حالی که این ضمانت اجرا در ماده ۲۹ پیش‌بینی نشده (البته در شرایط عمومی پیمان جدید که هنوز به تصویب نرسیده است، در بند۲ ماده ۴۶ امکان خاتمه پیمان از سوي پیمانکار در صورت افزایش یا کاهش مبلغ پیمان از حد مجاز ۲۵٪،پیش‌بینی‌ شده است) و فقط زمانی که کاهش مقادیر کار و یا حذف آنها صورت بگیرد و پیمانکار با اتمام کار با این نرخ موافق نباشد، پیمان طبق ماده ۴۸ خاتمه پیدا می‌کند و اگر با اتمام کار با این نرخ موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می‌شود که به نظر می‌رسد این شرط چون خلاف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه و عرف قراردادهاي پیمانکاري نیست و به دلیل اینکه هیچ بار مالی در شرایط کاهش مقادیر کار بر کارفرما (دولت) ایجاد نمی‌شود، در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل توجیه است، در حالی که در شرایطی که مقادیر کار از حد ۲۵ درصد، تجاوز می‌کند، بار مالی بیشتري را بر دوش دستگاه اجرایی قرار می‌دهد و فراتر از اعتباري است که براي آن طرح عمرانی در بودجه پیش‌بینی‌ شده است، غیر قانونی است و این شرط باطل است و از درجه اعتبار ساقط می‌باشد (مستفاد از بند۳ماده ۲۳۲ قانون مدنی).[۲۱]

در نتیجه اگر در شرایط خصوصی طرفین مقرر کنند که جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر کار از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود، اولا به دلیل اینکه در طرح‌هاي عمرانی که کارفرماي ما دولت (پیمان‌هاي عمومی) است، شرایط خصوصی نمی‌تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد این شرط فاقد وجاهت قانونی است[۲۲]، ثانیاً به دلیل اینکه فراتر از آن اعتباري است که به طرح‌هاي عمرانی در بودجه پیش‌بینی‌ شده است، غیرقانونی می‌باشد و خلاف قانون و نامشروع، پس باطل و از درجه اعتبار ساقط می‌باشد.

مبحث دوم – ماهیت شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي نمونه فیدیک

در این قسمت ابتدا شرط تعدیل قیمت در فیدیک را تعریف کرده، سپس تمایز مفهوم تعدیل از تغییراتvariationرا بیان می‌کنیم.

۱-۲- تعریف تعدیل در فیدیک

با استناد به نمونه قراردادهاي فیدیک، قیمت قراردادي که توسط کارفرما به پیمانکار پرداخت می‌شود، در زمان اجراي قرارداد ثابت نیست و هر مبلغی که با استناد به بند۱ از ماده۱۴ به عنوان مبلغ قرارداد تعیین می‌شود و مورد توافق قرار می‌گیرد، قابل تعدیل است.

به ‌موجب کتاب نقره‌اي طرفین می‌توانند بر قیمت ثابت و مقطوع توافق کنند، اما بازهم این امر موجب نمی‌شود که تعدیل قیمت در این نوع از قراردادها استثناء شود. در نتیجه همه کتاب‌هاي فیدیک تأمین‌کننده قیمت ثابت نیستند که مقصود این باشد که قرارداد تعدیل نشود و به هر طریقی یا تغییرات و یا ارزیابی دوباره قیمت قرارداد، قیمت قابل تعدیل است.

به‌موجب کتاب قرمز  قیمت قرارداد همان قیمت برآورد شده است که وجود بند۵ از ماده۱۳ آنکه بیان‌کننده مبالغ مشروط است، (یعنی آن بخش از خدمات یا کارهاي اضافی که بخشی از مبلغ قرارداد را به خود اختصاص می‌دهد ولی در قرارداد به آن تصریح نشده است) و نشان‌دهنده این است که مبلغ پیمان متعاقباً تعدیل خواهد شد.

در بیان مفهوم اصطلاحی تعدیل از منظر فیدیک می‌توان به ماده ۷۰ شرایط عمومی فیدیک اشاره کرد که بیان می‌دارد: «قیمت قرارداد، متناسب با افزایش یا کاهش هزینه‌هاي نیروي کار، مواد و سایر مواردي که بر هزینه‌هاي اجراي کار مؤثر است تعدیل پیدا می‌کند.»[۲۳]

نوعاً شرط تعدیل قیمت در قراردادهایی به کار می‌رود که مدت آنها بیش از یکسال است و آن هم به خاطر تغییرات عمده‌اي که در هزینه‌هاي مربوط به عرضه مواد و مصالح ایجاد می‌شود قیمت قرارداد نیز تعدیل می‌گرددJoskow, Paul, 1987.p09)) و در قراردادهای کوتاه‌مدت نظیر قراردادهاي خرید کالا و خدمات، شرط تعدیل وجود ندارد و قیمت در آنها ثابت است و نیز براي آن دسته از قراردادهاي مالی است که محدوده مالی قیمت قرارداد در آن، از یک زمان به زمان دیگر روبه فزونی است پس اگر ارزش اموال در آن قرارداد کم باشد،. شرط ثبات قیمت پیش‌بینی می‌شود.

از آنجایی که سازمان فیدیک یک سازمان خصوصی است و مصوبات آن در حکم معاهده نیست و جنبه الزام‌آور ندارد و از طرف دیگر، اصولاً مواد شرایط عمومی فیدیک را می‌توان در شرایط خصوصی بدون هیچ محدودیتی حذف و یا اصلاح کرد، بدون تردید تعدیل قیمت در این نوع از قراردادها چه از نظر پیش‌بینی خود شرط و چه از لحاظ تعیین قلمرو و کیفیت و چگونگی آن، به طور کلی تابع توافق و اراده طرفین است و با تعدیل قانونی و قضایی نباید خلط کرد. با استناد به بند۸ ماده ۱۳ از کتاب قرمز.

همانطور که در ابتداي بحث متذکر شدیم، تعدیل مورد نظر فیدیک، افزایش یا کاهش در دستمزد نیروي انسانی و قیمت مواد اولیه است و تعدیل به تغییرات در مقدار کاري که توسط پیمانکار در زمان اجراي قرارداد انجام می‌گیرد و از طرف کارفرما درخواست می‌شود- که در قسمت بعد به توضیح آن می‌پردازیم- ، تعلق نمی‌گیرد و این در حالی‌که است که در سایر نظام‌هاي حقوقی دنیا و نیز در معناي عام کلمه، تعدیل هم شامل نوسانات در قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروي انسانی است و هم شامل تغییراتی که در پروژه اصلی توسط کارفرما ایجاد می‌شود. یعنی آن پرداخت اضافی از مبلغ پایه قرارداد که بابت افزایش در مقادیر کار به پیمانکار تعلق می‌گیرد را نیز تعدیل قرارداد می‌گویند.

۲-۲- تمییز تعدیل از تغییرات (Variation)

در قسمت قبل ذکر کردیم که مفهوم تغییر در فیدیک با تعدیل قیمت در قراردادهاي ساخت متفاوت است، بدین‌صورت که ضمن غالب قراردادهاي ساخت‌وساز شرط تغییر درج شده است، به‌طوري‌که مهندس مشاور می‌تواند قلمرو، محدوده و روش یا طراحی کار را تغییر می‌دهد. به‌موجب بند۱ از ماده ۱۳ نمونه قرارداد مربوط به ساخت‌وساز (کتاب قرمز): مهندس مشاور می‌تواند در هر زمان قبل از صدور گواهی تحویل کارها، دستور یا تأییدیه تغییر را صادر کند، بدین‌صورت که تا زمانی که گواهی پایان کار صادر نشده، مهندس مشاور می‌تواند دستور تغییرکارها را صادر کند و یا پیمانکار می‌تواند درخواست تغییر کارها را بنماید و انجام هرگونه کار اضافی منوط به تأیید مهندس مشاور است (برخلاف قراردادهاي نمونه فیدیک که دستور تغییر مقادیر یا تأیید نهایی درخواست تغییرات با مهندس مشاور است، در شرایط عمومی پیمان تأیید و تصویب نهایی این تغییرات با کارفرماست و تنها مهندس مشاور وظیفه محاسبه این تغییرات را برعهده دارد).

پیمانکار در قبال هریک از تغییرها مسؤول بوده و باید آن را به مورد اجرا گذارد، مگر اینکه پیمانکار بلافاصله طی اطلاعیه‌اي (همراه با جزییات توجیهی) به مهندس مشاور اعلام نماید(۱) که پیمانکار به سهولت قادر به تأمین کالا یا اجناس مورد نیاز براي این تغییر نمی‌باشد، یا (۲) چنین تغییري منجر به تغییر اساسی در توالی یا پیشرفت کار گردد. به محض دریافت اطلاعیه مذکور، مهندس مشاور باید اقدام به لغو، تأیید یا تغییر دستور نماید. طبق ماده۱۳ بند۱، تغییرات بر هر نوع کار، خدمات و مصالح اضافی اطلاق می‌شود که در روند اجراي پروژه ضروري است. یک نظر بیانگر این نکته است که این بند(تغییرات) به معنی هر نوع دستورالعمل مربوط به کار است که به‌طور مفصل در کیفیت و مشخصات هر یک از اقلام کار نیامده است، در حالی که این نظریه با این دلیل رد می‌شود که تغییرات فقط می‌تواند در قرارداد و آن هم در محدوده‌اي که طرفین خودشان توافق کرده‌اند، همچنین تغییر منجر به ادعاي پرداخت اضافی و تعدیل قیمت قرارداد به خاطر نوسانات در هزینه‌ها و منافع مورد انتظار نمی‌شود.

در قراردادهاي نمونه فیدیک برخلاف شرایط عمومی پیمان که پیمانکار موظف به اجراي دستورات کارفرما مبنی بر تغییرات البته تا سقف ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان است، این مهندس مشاور است که درخواست تغییرات را در هر زمان و البته قبل از صدور گواهی پایان کار می‌دهد و پیمانکار می‌تواند طی اطلاعیه‌اي و با دلایل موجه از انجام این دستورات امتناع کند، همچنین، در قراردادهاي نمونه فیدیک یک راهنمایی مؤثر براي اینکه چگونه باید این کارهاي تغییریافته را ارزیابی کرد یا وجود یک مکانیزم ارزیابی که در کاهش میزان دعاوي می‌تواند مؤثر باشد، وجود ندارد.

گفتار دوم: مبناي شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان و قراردادهاي نمونه فیدیک

تعدیل قرارداد نیز مانند هر تأسیس حقوقی و به‌عنوان راهکاري براي جبران خسارت ناشی از برهم خوردن تعادل عوضین قرارداد، نیازمند فلسفه و مبنایی است که وجود آن را به لحاظ منطقی و حقوقی توجیه می‌کند. در این گفتار درصدد بررسی مبناي تعدیل در شرایط عمومی پیمان و مقایسه آن با قراردادهاي نمونه فیدیک هستیم.

این گفتار خود، به سه مبحث تقسیم می‌شود که مبحث اول به اصل آزادي قراردادي در حقوق ایران و فیدیک می‌پردازد و مبحث دوم به بررسی نظریه عدالت معاوضی در حقوق ایران و فیدیک اختصاص دارد و در مبحث سوم شرط تعدیل را با رویکرد تحلیل اقتصادي بیان می‌کنیم.

 

مبحث اول: اصل آزادي قراردادي در حقوق ایران و فیدیک

در این مبحث ابتدا اصل آزادي قراردادي را در حقوق ایران به همراه مبانی فقهی آن توضیح می‌دهیم و در قسمت بعد به تحلیل این اصل، در قراردادهاي نمونه فیدیک می‌پردازیم.

 

۱- اصل آزادي قراردادي در حقوق ایران

مبانی شرط تعدیل در قراردادهاي پیمانکاري در حقوق ایران، صریحاً مورد بررسی قرار نگرفته است. اما از آنجایی‌که در بند (هـ) ماده ۲۹ از شرایط عمومی پیمان، تعدیل نرخ پیمان (شرط تعدیل قیمت)، تابع شرایط اختصاصی پیمان، قرارگرفته است و این امر کاملاً ا ز خواست و اراده متعاقدین، نشأت می‌گیرد و تماما تابع توافق متعاقدین است، می‌توان اصل آزادي قراردادي را که در ماده۱۰ قانون مدنی متبلور شده است، به عنوان یکی از مبانی شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي پیمانکاري نام برد. به نظر می‌رسد، ماده ۱۰ قانون مدنی که مؤید اصل آزادي قراردادي است، از ماده۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه[۲۴] گرفته شده و این اصل در نظر قانونگذار فرانسه، یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده[۲۵]  است.[۲۶] به بیان دیگر، اراده مهم‌ترین عامل و یا تنها عامل ایجاد قرارداد به شمار می‌رود و به معناي طلب کردن چیزي است و اصطلاحاً به معناي اختیار کردن یا گزینش یک غایت از میان خواسته‌هاي متفاوت است.[۲۷] پس در نتیجه، اراده‌هاي صحیح و سلیم حق دارند، هر طور که مایلند در زمینه دیون و تعهدات خود توافق کنند، البته مشروط به اینکه فراتر از چارچوب ضوابط اساسی و امري شارع نروند. از تأمل در ماده ۱۰ قانون مدنی که می‌گوید: (قراردادهاي خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است)، به‌خوبی روشن می‌شود که قانونگذار ایران نیز قراردادهاي خصوصی بین افراد و توافق اراده طرفین را به رسمیت می‌شناسد و اصل را در قراردادها، حاکمیت اراده طرفین شناخته است. اما بدیهی است قراردادهایی که مخالف قوانین امري و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد به‌موجب این ماده باطل اعلام شده است و اصل آزادي قراردادي، در محدوده مقررات شرعی به رسمیت شناخته شده است[۲۸]  علیرغم اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی از حقوق فرانسه اخذ شده است، اما نمی‌توان پیشینه و مبناي فقهی آن را انکار نمود.

۱-۱- مبانی فقهی اصل آزادي قراردادي

مبانی فقهی اصل آزادي قراردادي را می‌توان اصاله الاباحه، روایت المومنون عند شروطهم وآیه اوفوابالعقود نام برد که به تفضیل به توضیح هر یک خواهیم پرداخت.

۱-۱-۱- اصاله الاباحه

زمانی که در مورد افعال عادي انسان از جانب شارع حکمی بیان نشده است، عقل حکم به اباحه می‌کند. بنابراین فقهاي اصولی ما معتقد به «اصاله الاباحه» هستند و می‌توان این اصل را ازجمله مستندات اصل آزادي قراردادي در معاملات یاد کرد[۲۹]. البته این مسأله محل اختلاف است، چراکه عده‌اي می‌گویند، حکم عقل، حظر و منع است و علت این ممنوعیت این است که تصرف در ملک خداوند است و تصرف در ملک خدا نیاز به اجازه دارد[۳۰]. برخی دیگر از فقها، به اصاله الاحتیاط متوسل شدند، با این استدلال که زمانی که بین اخبار و دلایل ما هیچ مرجحی وجود ندارد، در نتیجه، احتیاط اقتضاي توقف از حکم و انجام عمل مورد نظر را دارد.[۳۱] پس اگر چنانچه روایت «حل[۳۲]» با اخبار دال بر وجوب احتیاط تعارض پیدا کند و بین‌شان هیچ ترجیحی وجود نداشته باشد، درنتیجه، این دو دسته روایت با هم تساقط می‌کنند و باز هم عقل حکم به احتیاط می‌کند و اگر حکم به منع و احتیاط نکند، دستور توقف می‌دهد و نتیجه توقف همان احتیاط است.[۳۳]

تمسک به اصاله الاحتیاط و اصاله الحظر، همان‌طور که از تعریف و توضیح آن برمی‌آید، به معنی محدود کردن قلمرو آزادي اراده در موارد سکوت قانونگذار است و این در حالی است که تحدید اراده افراد توسط شارع به‌وسیله امرونهی بیان می‌شود و به عبارت دیگر، وجود الزامات قانونی(امرونهی) نیاز به نص دارد، نه عدم الزامات قانونی[۳۴]. در نتیجه تنها اصل اباحه را مطابق با نظر فقهاي اصولی می‌توان ازجمله مبانی فقهی اصل آزادي قراردادي نام برد.

۲-۱-۱- آیه «اوفوا بالعقود»

آیه «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود»[۳۵] نه فقط عقودي که در زمان شارع متداول بوده، بلکه عقود بی‌نام و عقود نامعین را به شرط آنکه مخالفتی با شرع نداشته باشد شامل می‌شود.

این آیه را می‌توان یکی دیگر از مبانی اصل آزادي قراردادي نام برد، از این جهت که با استناد به این آیه در توجیه اصل آزادي قراردادي، اشخاص در بستن قرارداد و انتخاب طرف قرارداد و در تعیین مفاد آن آزادند و نیز ملزم به رعایت مفاد قرارداد می‌باشند و حتی دادگاه با استناد به رعایت عدل و انصاف قادر به تغییر مفاد آن نیست.

۳-۱-۱- روایت «المؤمنون عند شروطهم»

در گفتار اول با استناد به روایت «المؤمنون عند شروطهم» معنای التزام و سپردن تعهد (معنای مصدری) شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي پیمانکاري را استنباط کردیم، در این گفتار بر آنیم تا با تمسک به این روایت، اصل آزادي قراردادي را که یکی از مهم‌ترین مبانی در حقوق قراردادهاست و به‌خصوص شرط تعدیل قیمت که خود نیز، به‌نوعی قرارداد محسوب می‌شود، توجیه کنیم، بدین‌صورت که ازآنجایی‌که روایت مزبور که یکی از احادیث معتبر نبوي است و در فقه نیز به‌عنوان یک قاعده درآمده، مسلمانان را ملزم به تعهدات قراردادي خود نموده است و واجب است که انسان به مضمون عقد ملتزم باشد، به این معنا که نه‌تنها تعهدات ناشی از قرارداد، با تمسک به این روایت صحیح است، بلکه طرفین را ملتزم و متعهد به الزامات ناشی قرارداد فیمابین خود می‌کند[۳۶] و به عبارت دیگر تعهدات قراردادي به‌منزله قانون بر روابط طرفین، حکومت می‌کند.

۲ -۱ تلفیق اصل آزادي قراردادي با مصالح و منافع اجتماعی

در قراردادهایی همچون پیمان‌هاي عمومی که در آن صبغه اجتماعی وجود دارد و حفظ و تأمین منافع اجتماعی از اهداف انعقاد اینگونه قراردادهاست به عبارت دیگر اینگونه از قراردادها، یک قرارداد کاملاً خصوصی نیستند و در اختیار طرفین نمی‌باشند، به‌گونه‌اي که طرفین هرگونه که مایل باشند، مبادرت به تنظیم شرایط آن نمایند و قصد مشترك آنان نمی‌تواند و نباید به‌عنوان عامل انحصاري انعقاد قرارداد و تعیین شرایط آن تلقی شود، پس در نتیجه، در تعیین مفاد اینگونه از قراردادها محدودیت‌هایی وجود دارد ، زیرا همان‌طور که گفتیم، امروزه قراردادها به‌ویژه قراردادهاي پیمانکاري پیش از آنکه یک پدیده خصوصی باشد، یک پدیده اجتماعی بوده و بر روابط اقتصادي اجتماع تأثیر مستقیم و غیرقابل انکار دارد. بنابراین اگرچه تعدیل در شرایط عمومی پیمان، به‌نوعی تعدیل قراردادي است اما به تعدیل به‌عنوان یک رویه مشخص در مقررات و بخشنامه‌هاي مختلف تأکید می‌شود و از آنجایی‌که قراردادهاي پیمانکاري که یکطرف آن دولت است، قراردادي خصوصی محسوب نمی‌شود و دولت به‌عنوان حافظ حقوق عامه موظف به رعایت مصلحت مردم است و قاضی در مصلحت بین شخص و جامعه طبیعتاً باید مصلحت جامعه را  برگزیند، پس در نتیجه تعدیل در شرایط عمومی پیمان اگرچه قراردادي است و مبناي آن اصل حاکمیت اراده است اما از آنجایی‌که روش و چگونگی محاسبه آن باید طبق بخشنامه‌هاي مختلف صورت گیرد و شاخص‌هاي تعدیل مستقیماً از ناحیه دولت اعلام می‌شود، به‌نوعی آزادي اراده طرفین با محدودیت رعایت و حفظ منافع اجتماعی مواجه می‌شود و این دولت است که با صدور بخشنامه‌هاي مختلف براي محاسبه تعدیل ، درصدد رعایت و برقراري عدالت اقتصادي برمی‌آید.

 

۲ – اصل آزادي قراردادي در فیدیک

اصل آزادي قراردادي فقط در نظام حقوق داخلی نیست که مبناي الزام‌آور بودن شروط ضمن قرارداد محسوب می‌شود، بلکه این اصل به‌عنوان قاعده کلی و جهان‌شمول و به‌عنوان مبناي ایجاد و توسعه تعاملات اقتصادي در قریب به‌اتفاق نظام‌هاي حقوقی مورد پذیرش واقع شده است.

مبناي الزام‌آور بودن شروط و مفاد در قرارداد نظیر شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي پیمانکاري در قراردادهاي نمونه فیدیک نیز، در واقع همان اراده و خواست مشترك طرفین است که این اصل با ظهور مکتب لیبرالیزم در غرب پا به عرصه بروز و ظهور گذاشت بدین‌صورت که طرفین در تصمیم‌گیري درخصوص انعقاد و یا عدم انعقاد قرارداد و در صورت انعقاد در تنظیم شرایط آن آزاد باشد و دولت‌ها به این آزادي باید احترام بگذارند و نظارت آنان به حداقل ممکن کاهش پیدا کند، اما آزادي قراردادي طبیعتاً با یکسري محدودیت‌هایی مواجه است که یکی از آنه ا مخالف ت قرارداد با نظم عمومی می‌باشد که با وجود این، در حوزه قراردادهاي تجاري بین‌المللی، بازهم این محدودیت‌ها در حداقل نگه‌داشته می‌شود.

استثناي دیگري که بر این اصل واردشده است، رعایت اصل حسن‌نیت و معامله منصفانه می‌باشد. پس طرفین نمی‌توانند به استناد اصل آزادي قراردادها، حتی حدود اعمال اصل حسن‌نیت را محدود نمایند. از دیگر استثنائات کلی وارد بر این اصل، رعایت موازین و قواعد امري نظام اقتصادي هر کشور است. در نتیجه طرفین نمی‌توانند با توافق خود و با استناد به اصل آزادي قراردادها، شروطی برخلاف قواعد امري حاکم بر قرارداد را زیر پا بگذارند. به نظر می‌رسد استثناپذیر نبودن اصل اجراي با حسن‌نیت، حمایت از منافع طرف ضعیف‌تر مثل کارگر، پیمانکار و مشتري است، در غیر این صورت نفع دوجانبه که غایت و هدف از انعقاد هر قراردادي است حاصل نمی‌شود و طرف دیگر شروط مدنظر خود را به‌طرف ضعیف‌تر تحمیل می‌کند.

 

مبحث دوم: نظریه عدالت معاوضی در حقوق ایران و فیدیک

در نظر حقوقدانان فردگرا، هرچه دو طرف در اعمال حقوقی اراده کنند عادلانه است و چون همه افراد سود و زیان خود را در روابط معاملاتی‌شان لحاظ می‌کنند، هیچکس متحمل ضرر نمی‌شود، پس حقوق نباید در مفاد تراضی طرفین دخالت کند و باید آن را به رسمیت بشناسد، با توجه به این دیدگاه، عدالت خودبه‌خود تأمین می‌شود و جایی براي شکایت باقی نمی‌ماند، به این تعبیر از عدالت، عدالت معاوضی می‌گویند.

اما مطابق نظریه مکاتب حقوق اجتماعی، چون فرد داخل گروه و اجتماع است قابل‌تصور است و معنا پیدا می‌کند، پس حقوق باید تکالیف او را در قبال گروه‌هایی که فرد در آن قرار دارد، معین کند. در نتیجه عدالت در نظر این دسته از مکاتب اینگونه تعریف می‌شود که، این دولت است که به تقسیم وظایف و تکالیف افراد در اجتماع می‌پردازد و در این راه باید عادلانه رفتار کند. اما در اینکه این مناصب و ثروت‌ها چگونه بین افراد تقسیم شود، اتفاق‌نظر وجود ندارد و عده‌اي بر این باورند که باید نیازمندي افراد ملاك عمل قرار گیرد، اما عده‌اي دیگر معتقدند که باید این تقسیم به تساوي صورت گیرد.

۱- نظریه عدالت معاوضی درخصوص شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي پیمانکاري در حقوق ایران

با توجه به تعاریفی که در ابتداي بحث ذکر کردیم، می‌توانیم بگوییم که مبناي شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي پیمانکاري به‌عنوان یک راهکار و مکانیزمی براي حفظ تعادل اقتصادي مدنظر طرفین تا پایان اجراي قرارداد، برقراري و حمایت از عدالت در این نوع از قراردادها و ایجاد توازن و تعادل بین عوضین تا پایان اتمام پروژه است. اما سؤالی که مطرح می‌شود این است که وظیفه حمایت و برقراري این تعادل در قرارداد را تنها طرفین به عهده دارند یا قانونگذار و دولت نیز در این امر دخالت و نظارت می‌کند؟ با توجه به اینکه قراردادي بودن و توافقی بودن شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان صرفاً به پیش‌بینی یا عدم آن بستگی دارد و چگونگی و قلمرو و محدوده و کیفیت آن به خواست مشترك طرفین بستگی ندارد و دولت در این زمینه با اعلام شاخص‌هایی براي محاسبه تعدیل قیمت قرارداد، نظارت و دخالت خود را اعلان می‌کند، نمی‌توان قائل به نظریه عدالت معاوضی به‌طور مطلق و بدون قید و شرط شد.

از طرف دیگر، امروزه قراردادها چهره اجتماعی به خود گرفته‌اند و حفظ و تأمین منافع و آزادي‌هاي فردي تنها ملاك نیست و هیچ دولتی نمی‌تواند وظیفه خود را محدود به منظم ساختن آزادي‌هاي فردي بکند و اجتماع را به قوانین طبیعی عرضه و تقاضا بسپارد بلکه مصلحت عمومی نیز که نظم عمومی، امنیت ملی، حداقل رفاه، حداقل بهداشت و حداقل آموزش هم مدنظر قرار می‌گیرد، اما باز نه به این معنا که وجود فرد و احترام به شخصیت و خواسته‌هاي انسان به دست فراموشی سپرده شود، در نتیجه دیگر نمی‌توان نظریه عدالت معاوضی را به‌طور مطلق پذیرفت و باید این نظریه را تعدیل کرد و قائل به تعادل بین نظریه عدالت معاوضی و عدالت توزیعی باشیم، چراکه با توجه به این نظریه، تعادل و توازن مالی در قرارداد صرفاً توسط طرفین قرارداد و بدون هیچ دخالت و نظارتی از جانب دولت برقرار می‌شود و این در حالی‌که است که درخصوص قراردادهاي پیمانکاري دولتی با توجه به اینکه کارفرما و تأمین‌کننده سرمایه، دولت است، منافع و مصالح اجتماعی ملاك و مدنظر قرار می‌گیرد و دولت با صدور بخشنامه‌هاي مختلف نظارت و حاکمیت همه‌جانبه خود را اعمال می‌کند.

از طرف دیگر، در حقوق ایران با استناد و اتکا به نظریه عدالت معاوضی برخی از اصول معتبري نظیر خیارات قانونی و قاعده تلف مبیع قبل از قبض براي جلوگیري از خلل در حقوق متعاملین ایجاد شدند، بدین‌صورت که زمانی که مبیع، عین معینی باشد و قبل از تسلیم تلف شود، تنها راه حمایت از حقوق متضرر(مشتري) و بازگرداندن توازن از دست رفته در زمان انعقاد قرارداد  بدین‌صورت که مشتري به این قصد و نیت ثمن را می‌پردازد که به مبیع دست یابد و حال آنکه بعد از پرداخت ثمن، مبیع قبل از قبض تلف شده است  انفساخ عقد است، یا زمانی که از شرط صفت یا شرط نتیجه تخلف می‌شود، فسخ عقد تنها راه بازگرداندن تعادل به قرارداد است و یا اگر از شرط فعل تخلف شود، مشروط‌له مخیر به امساك یا ابقاء قرارداد و گرفتن ارش است و یا به اختیار خود، قرارداد را فسخ کند

این اصول قانونی، راهکارهایی با توجه به نظریه عدالت معاوضی براي جبران تعادل از دست رفته زمان انعقاد قرارداد هستند. اما برخی از موارد هست که برقراري عدالت معاوضی و جبران موازنه مخدوش با توجه به اینکه اصل بر ابقاء عقود است، اقتضاء می‌کند که قرارداد به جاي منتفی شد ن و انحلال ، تعدیل یا اداره گردد. به‌عنوان نمونه، زمانی که حوادث غیرقابل پیش‌بینی مثل افزایش ناگهانی نرخ دلار اجراي قرارداد را با دشواري مواجه می‌کند، این نظریه تعدیل قرارداد است که به برقراري عدالت معاوضی کمک می‌کند.

۲ – عدالت معاوضی در فیدیک

در مبحث مربوط به بررسی عدالت معاوضی در شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به این نتیجه رسیدیم که چون دولت در چگونگی و نحوه محاسبه تعدیل دخالت و نظارت مستقیم دارد و اینکه طرفین نمی‌توانند خلاف این شاخص‌هاي ارائه‌شده توسط معاونت برنامه‌ریزي و نظارت راهبردي و یا نرخ تورم صادره از بانک‌مرکزي توافق کنند و در واقع تنها پیش‌بینی و یا عدم آن به توافق طرفین و اراده مشترك آنان واگذارشده است، به این نتیجه می‌رسیم که عدالت معاوضی صرف، مبناي شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان نیست و باید قائل به تعادل بین نظریه عدالت معاوضی و عدالت توزیعی شد، چراکه دولت نقش مهمی در برقراري و حفظ تعادل اقتصادي عوضین ایفاء می‌کند.

ولی در مقایسه با قراردادهاي نمونه فیدیک و بررسی این نظریه در شرط تعدیل قیمت، چون به‌طورکلی در شرایط اختصاصی پیمان طرفین می‌توانند مفاد شرایط عمومی را تغییر، اصلاح و یا حذف کنند و به‌طور خاص و با استناد به بند ۸ ماده ۱۳ شرایط عمومی فیدیک (کتاب قرمز) که دربردارنده این مضمون است که طرفین می‌توانند خلاف فرمول ارائه‌شده را توافق کنند، می‌توان به این نتیجه رسید که در برقراري و ایجاد تعادل عوضین در قراردادهاي پیمانکاري بین‌المللی و پروژه‌هاي خصوصی داخلی تنها این طرفین هستند که این وظیفه را ایفاء می‌کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که بتوان از نظریه عدالت معاوضی به‌طور مطلق در نمونه قراردادهاي فیدیک سخن گفت.

 

مبحث سوم: تحلیل اقتصادي شرط تعدیل قیمت

از نگاه تحلیل اقتصادي بروز تغییرات نامتعارفی نظیر نوسانات قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروي انسانی در واقع ریسک یا مخاطراتی هستند که هم قرارداد را تحت تأثیر قرار می‌دهند و هم یک منطقه خطري را براي پیمانکار ایجاد می‌کنند که به خاطر افزایش در هزینه مصالح و دستمزد نیروي انسانی کار ساخت‌وساز کاهش‌یافته و فرآیند مناقصه رقابتی‌تر گشته است و در مورد فقدان شرط تعدیل در مناقصه، مالک قیمت جاري مصالح را پیشنهاد می‌کند، در حالی که پیمانکار به دلیل پیش‌بینی امکان افزایش قیمت، قیمت بالاتري را پیشنهاد می‌کند. یکی از روش‌هاي جبران و به حد معقول رساندن این ریسک و کاهش مبلغ پیشنهادي پیمانکار، طراحی مکانیسم تعدیل قیمت قرارداد است.

استفاده از روش شرط تعدیل، سبب هماهنگی قیمت قرارداد با قیمت‌هاي بازار می‌شود و قیمت حاصل، قیمتی در کوتاه‌مدت درست و صحیح است و دیگ ر اینکه ، با به‌کارگیري مکانیزم تعدیل، آسیب‌پذیري دوجانبه و نوسانات در قرارداد کاهش می‌یابد و در نهایت منجر به، به حداکثر کردن مطلوبیت و سود دوجانبه در قرارداد می‌گردد. به عبارت دیگر، اگر بتوان قراردادي را به‌منظور افزایش مطلوبیت مورد انتظار طرفین اصلاح کرد یا تغییر داد، باید این کار انجام بشود و اصلاً قرارداد سودمند قراردادي است که مطلوبیت و منافع مورد انتظار طرفین را افزایش دهد.

حال طرفین می‌توانند ضمن قرارداد به تعدیل تصریح کنند به این صورت که ضمن قرارداد به‌شرط شاخص یا فرمول تعدیل قرارداد اشاره کنند یا تعهد به مذاکره مجدد نمایند و زمان اجراي قرارداد با وقوع تغییرات نامتعارف نسبت به تعدیل قرارداد تصمیم بگیرند. این روش معمول‌ترین روش از روش‌هاي شرط تعدیل است که اجرایش آسان است این روش می‌توانیم ضرر و ریسک در قرارداد را تخصیص بزنیم.

از طرف دیگر ممکن است به این دسته از شروط در زمان انعقاد قرارداد تصریح نشود و طرفین صبر کنند تا ضرر محقق شود، بدین‌صورت که اگر قیمت قرارداد از آن حد محاسبه شده  کمتر و بیشتر شود در این حالت با توافق طرفین، مذاکره مجدد درخصوص تعیین قیمت جدید انجام می‌شود و به اجراي مطلوب دوجانبه منتهی می‌گردد.

مذاکره مجدد براي تعدیل قیمت قرارداد، تحمل خطر که ناشی از تأخیر در اجراي قرارداد به سبب افزایش یا کاهش در هزینه‌هاي مصالح و نیروي انسانی است را کاهش می‌دهد. اما این به معنی تغییر اساسی و از بین رفتن خطر نیست. این نکته را باید در نظر داشت که قطعاً مذاکره مجدد وقتی مطلوب و مورد انتظار دو طرف باشد، به اجراي قرارداد منتهی می‌شود، اگرچه یک فرآیند هزینه‌بر است.

شایان ذکر است، در قراردادهاي پیمانکاري دولتی داخلی، از آنجایی‌که دولت به‌عنوان کارفرما بر قرارداد نظارت دارد و وظیفه برقراري و ایجاد توازن و تعیین چگونگی و کیفیت قلمرو در اینگونه از قراردادها را دولت به عهده دارد، عمدتاً قراردادها مبتنی بر فهرست‌بها هستند و تنها از شیوه شرط شاخص براي تعدیل قیمت قرارداد استفاده می‌شود، پس ممکن است، آن مطلوبیت و منافع مورد انتظار طرفین رخ ندهد و همچنین، هماهنگی و انطباق قیمت جدید با قیمت و شرایط روز بازار اتفاق نیفتد. اما این در حالی است که در نمونه قراردادهاي فیدیک چون طرفین هستند که وظیفه برقراري تعادل در قرارداد را ایفا می‌کنند و عدالت از نوع معاوضی است، پس می‌توانند از بهترین روش تعدیل با توافق یکدیگر براي رسیدن به منافع و سود دوجانبه بیشتر و رسیدن به کارآمدي اقتصادي استفاده کنند.

 

نتیجه‌گیري

قراردادهاي پیمانکاري، قراردادهایی است که اجراي تعهدات آن به نحو مستمر مطلوب طرفین می‌باشد و همین ویژگی است که سبب می‌شود تا طرفین در برخورد با پارهاي از مسائل نظیر تغییر در شرایط و اوضاع و احوال قراردادي یا تغییر قیمت مصالح ، ماشین‌آلات و نیروي انسانی که منجر به بر هم خوردن توازن و تعادل مالی قرارداد و سخت و دشوار نمودن اتمام پروژه یا انجام عملیات پیمانکاري می‌گردد، براي تضمین اجراي منصفانه و عادلانه تعهدات اقدام به تدوین شیوه‌هایی هم چون شرط تعدیل قیمت نمایند. مکانیسم تعدیل قیمت قرارداد، راهکاري است براي جبران و به حدمعقول رساندن ریسک ناشی از هزینه‌هاي نشأت گرفته از تغییرات نامتعارفی نظیر نوسانات قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروي انسانی و به‌طورکلی مخاطراتی که هم قرارداد را تحت تأثیر خود قرار می‌دهد و هم اینکه منطقه خطري را براي پیمانکار ایجاد می‌کند که به خاطر افزایش در هزینه مصالح و دستمزد نیروي انسانی کار ساخت‌وساز کاهش‌یافته و فرآیند مناقصه رقابتی‌تر گشته است.

اصل آزادي قراردادي و نظریه عدالت معاوضی را به‌عنوان مهم‌ترین مبانی توجیه‌گر شرط تعدیل قیمت در حقوق ایران و قراردادهاي نمونه فیدیک بیان کردیم. در حقوق ایران، اگرچه در پیمان‌هاي عمومی که در آن صبغه اجتماعی وجود دارد و حفظ و تأمین منافع اجتماعی از اهداف انعقاد اینگونه قراردادهاست و دولت با صدور بخشنامه‌هاي مختلف براي محاسبه تعدیل، درصدد رعایت و برقراري عدالت اقتصادي است، اما این به معنی قانونی تلقی کردن تعدیل در شرایط عمومی پیمان و حذف چهره انشایی اراده و در نظر نگرفتن توافق طرفین درخصوص شرط تعدیل در اینگونه از قراردادها نمی‌باشد، بلکه در این دسته از توافقات قلمرو اراده محدود گشته و اصل آزادي قراردادي که مهم‌ترین مبناي این دسته از شروط قراردادي است با مصالح و منافع اجتماعی تلفیق می‌شود و توافق دو اراده منصرف به پیش‌بینی شرط تعدیل در زمان انعقاد قرارداد می‌گردد. به همین دلیل از بین انواع تعدیل قراردادي، تنها روش شرط شاخص یا فرمول تعدیل در حقوق ایران پذیرفته شده است، در حالی که در قراردادهاي نمونه فیدیک با توجه به اینکه سازمان فیدیک یک سازمان خصوصی است و به‌طورکلی در شرایط اختصاصی پیمان، طرفین می‌توانند مفاد شرایط عمومی را تغییر، اصلاح و یا حذف کنند، اصل آزادي قراردادي به‌شرط رعایت اصل اجراي با حسن‌نیت در قرارداد پیمانکاري پذیرفته‌شده است و طرفین می‌توانند با توافق در شرایط اختصاصی پیمان، در مورد هریک از انواع تعدیل تراضی کنند.

همچنین درخصوص نظریه عدالت معاوضی به‌عنوان یکی دیگر از مبانی شرط تعدیل قیمت بیان کردیم که، عدالت معاوضی صرف، مبناي شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان نیست و باید قائل به تعادل بین نظریه عدالت معاوضی و عدالت توزیعی شد، چراکه دولت نقش مهمی در برقراري و حفظ تعادل اقتصادي عوضین ایفاء می‌کند، ولی در مقایسه با قراردادهاي نمونه فیدیک و بررسی این نظریه در شرط تعدیل قیمت، چون به‌طورکلی در شرایط اختصاصی پیمان طرفین می‌توانند مفاد شرایط عمومی را تغییر، اصلاح و یا حذف کنند، به نظر می‌رسد که بتوان از نظریه عدالت معاوضی به‌طور مطلق در نمونه قراردادهاي فیدیک سخن گفت.

 

منابع

فارسی

– آیت‌ا… زاده، آذرنوش، آذرتاش، عادل و دیگران، ( ۱۳۶۳ )، مجمع‌اللغات، چاپ اول، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، تهران.

– اسماعیلی هریسی، ابراهیم ، ( ۱۳۹۰ )، حقوق مهندسی، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران.

– بیگدلی، سعید، ( ۱۳۸۶ )، تعدیل قرارداد، چاپ اول، نشر میزان، تهران.

– جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ( ۱۳۴۶ )، ترمینولوژي حقوق، چاپ اول، انتشارات ابن‌سینا، تهران.

– شاول، استیون، ( ۱۳۸۸ )، مبانی تحلیل اقتصادي حقوق، ترجمه، محسن، اسماعیلی، چاپ اول، انتشارات مرکز پژوهش‌هاي مجلس شوراي اسلامی، تهران.

شعاریان، ابراهیم، ترابی، ابراهیم، ( ۱۳۸۹ )، اصول حقوق قراردادهاي اروپا و حقوق ایران

(مطالعه تطبیقی)، چاپ اول، انتشارات فروزش، تبریز.

– شهیدي، مهدي، ( ۱۳۸۶ )، شروط ضمن عقد، چاپ اول، جلد چهارم، انتشارات مجد، تهران.

– شیروي، عبدالحسین، ( ۱۳۹۰)، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران.

– عباسی، محمد مسعود، ( ۱۳۸۸)، ترجمه و توضیح مکاسب(خیارات)، جلد نهم، چاپ اول، نشر دارالعلم، قم.

– عمید، حسن، ( ۱۳۶۳)، فرهنگ فارسی، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، تهران.

– فخارطوسی، جواد، ( ۱۳۸۵)، در محضر شیخ انصاري( شرح خیارات) ،جلد هفتم، چاپ اول، نشر مرتضی، قم.