شیوه‌های حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری دولتی سیدحسین میربافقی کارشناس ارشد حقوق، نویسنده مسؤول چکیده: قراردادهای دولتی به اقتضای طبع و ماهیت آن دارای اصول و قواعد ویژه‌ای هستند و قانونگذار در جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه، قوانین و مقررات خاصی برای آنها تدوین نموده است. سالیانه مبلغ زیادی از بودجه عمومی دولت […]
شیوه‌های حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری دولتی
سیدحسین میربافقی
کارشناس ارشد حقوق، نویسنده مسؤول
چکیده:
قراردادهای دولتی به اقتضای طبع و ماهیت آن دارای اصول و قواعد ویژه‌ای هستند و قانونگذار در جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه، قوانین و مقررات خاصی برای آنها تدوین نموده است. سالیانه مبلغ زیادی از بودجه عمومی دولت صرف احداث، تکمیل یا بازسازی طرح‌های عمرانی می‌گردد و از این‌رو در راستای حسن اجرای طرح‌های مزبور، لازم است قراردادهای پیمانکاری مربوط، به نحوی مطلوب منعقد و مفاد آنها اجرا گردد، چنانکه در قانون برگزاری مناقصات شرایط خاصی برای انعقاد و نظارت بر حسن اجرای قراردادهای یاد شده پیش‌بینی شده است. از جهتی نباید از نظر دور داشت که بروز اختلاف در قراردادهای پیمانکاری دولتی، طبیعی است و طرح دعوی جهت حل‌وفصل اختلاف حادث، در مراجع قانونی حق قانونی طرفین قرارداد می‌باشد. بدین علت سازوکارهای خاصی در رسیدگی به این نوع اختلافات توسط مراجع قضایی و شبه‌قضایی در نظر گرفته شده است. در این تحقیق ماهیت حقوقی، نحوه و شیوه رسیدگی این مراجع مورد بررسی قرار خواهد گرفت تا نحوه بررسی این نوع از قراردادها با قراردادهای حقوقی خصوصی که اشخاص با یکدیگر منعقد می‌نماید مشخص گردد. ضمن اینکه پذیرش شرط داوری در این نوع قراردادها متفاوت از قراردادهای حقوق خصوصی خواهد بود.
کلمات کلیدی: مناقصه، هیأت‌رسیدگی به شکایات، مناقصه‌گر، مناقصه‌گزار، قرارداد، داوری
مقدمه
قراردادهای دولتی از مباحث اصلی مورد مطالعه حقوق اداری محسوب می‌شود. قراردادهای پیمانکاری به عنوان دسته‌ای از این نوع قراردادها از اهمیت خاصی برخوردارند و دارای طبیعتی متفاوت از قراردادهای حقوق خصوصی می‌باشند. از آنجایی که شیوه رسیدگی به اختلافات پیمانکاران دولتی توسط حقوقدانان در کتب و مقالات موجود به طور کامل مورد بررسی قرار نگرفته است انجام این تحقیق ضروری به نظر می‌رسد. بنابراین به دلیل اینکه امور پیمانکاری جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه به مرحله ا جرا در می‌آید از حیث استمرار امر خدمات عمومی در این نوع قراردادها، از اقدامات خودسرانه دستگاههای اجرایی جلوگیری خواهد نمود.
از سوی دیگر براساس قوانین و مقررات سابق، از قبیل قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی هیچ مرجعی جهت رسیدگی به امور مناقصات پیش‌بینی نگردیده بود و فقط طرفین قرارداد می‌توانستند به مرجع قضایی (دادگستری یا دیوان عدالت اداری) و داوری، آن هم با شرایط خاصی مراجعه نمایند لاکن قانونگذار در زمان تصویب قانون برگزاری مناقصات، ضمن شفافیت در امور مربوط به مناقصات دولتی، مرجعی به نام «هیأت‌رسیدگی به شکایات» ایجاد نمود تا این هیأت بتواند براساس ضوابط و مقررات در امور مناقصات دستگاههای جرایی و طرح شکایت از مناقصه گران بررسی‌های لازم را انجام دهد از طرفی وجود دستورالعمل‌های متفاوت از سوی معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیسجمهور که در اجرای ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه و آیین‌نامه استانداردهای طرح‌های عمرانی از سه گروه صادر گردیده، برداشت‌های مختلفی در اجرا در پی داشته و باعث بروز اختلاف گردیده است. بر این اساس مراجع خاصی به جز دادگستری که مرجع اصلی رسیدگی به تظلمات و شکایات می‌باشد توسط مقنن پیش‌بینی گردید تا نقش داوری را در رسیدگی‌ها اتخاذ نماید.
۱- شیوه‌های مرسوم جایگزین حل‌وفصل اختلافات
۱-۲- هیأت‌رسیدگی به شکایات در مناقصات
تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، در قوانینی از قبیل قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی در صورتی‌که در جریان مناقصه و قبل یا بعد از انعقاد قرارداد، شکایاتی از سوی افراد شرکت‌کننده در مناقصه صورت می‌گرفت، مرجعی جهت رسیدگی به این شکایات جز مراجع قضایی پیش‌بینی نگردیده بود. لیکن در قانون برگزاری مناقصات، قانونگذار نسبت به این امر توجه نموده و هیأتی را به نام «هیأت‌رسیدگی به شکایات» عهده‌دار این امر نموده است. این مرجع که ماهیت شبه قضایی دارد به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار هیأت‌رسیدگی تشکیل گردید و اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات نیز به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. (ماده۷ قانون برگزاری مناقصات).
۱-۲-۱- ترکیب هیأت‌رسیدگی به شکایات
اعضای هیأت به تناسب دستگاه ملی و دستگاه اجرایی استانی متفاوت می‌باشد. براساس بند (الف) ماده(۲) قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات اعضای هیأت‌مرکزی برای رسیدگی به مناقصاتی که توسط دستگاه ملی برگزار می‌شود عبارتند از:
۱- معاون ذی‌ربط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور.
۲- نماینده وزیر یا رئیس سازمان ذی‌ربط در سطح معاون.
۳- معاون هزینه وزارت امور اقتصادی و دارایی و خزانه‌داری کل.
۴- معاون حقوقی رئیسجمهور.
۵- نماینده تشکل صنفی مربوط با توجه به نوع مناقصه.
۶- یک نفر قاضی مجرب با معرفی رئیس قوه‌قضائیه.
لذا هیأت مربوطه درخصوص اعتبارات مربوط به وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی و … که به عنوان دستگاه ملی تلقی گردیده و از بودجه عمومی دولت استفاده و موافقتنامه آن، ما بین بالاترین مقام دستگاه اجرایی و معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیسجمهور مبادله می‌گردد، تشکیل خواهد شد.
اما طبق بند(ب) ماده۲ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات، ترکیب اعضای هیأت در هریک از استان‌ها برای رسیدگی به مناقصاتی که در دستگاههای اجرایی استانی برگزار می‌شود، عبارتنداز:
۱- استاندار یا یکی از معاونان ذی‌ربط
۲- رئیس دستگاه مناقصه‌گزار
۳- رئیس سازمان امور اقتصادی و دارایی استان
۴- رئیس تشکل صفی با توجه به نوع مناقصه
۵- یک نفر قاضی به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه
«جلسات هیأت با شرکت حداقل چهارنفر از اعضاء رسمیت می‌یابد و مصوبات هیأت با رأی اکثر اعضای حاضر معتبر خواهد بود.» (ماده۳ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)
نقش و حضور شاکی در جلسه هیأت، همچنین اشخاص حقوقدان یا صاحب‌نظر و خبره جهت مشورت در قانون پیش‌بینی گردیده است. بنابراین هیات‌رسیدگی به شکایات «موظف است شاکی را برای شرکت در جلسه رسیدگی به منظور ادای توضیحات لازم (بدون حق رأی) دعوت کند. همچنین میتواند از سایر دستگاههای اجرایی یا اشخاص حقوقدان یا صاحب‌نظر و خبره به منظور مشورت (بدون حق رأی) برای شرکت در جلسه دعوت کند و در هر حال عدم حضور هریک از افراد مذکور مانع رسیدگی و صدور رأی از طرف هیأت نخواهد شد.» (ماده۴ قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات)
۱-۲-۲- صلاحیت و اختیارات هیأت
هیأت، صلاحیت و اختیار رسیدگی به شکایات مربوط به اجرا نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین و مقررات مربوط را خواهد داشت.
منظور از اجرا نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات، این است که دستگاه اجرایی برگزارکننده مناقصه، موادی از قانون را نادیده گرفته و نوعاً اوامر و نواهی قانون را مورد رعایت قرار ندهد.
صلاحیت و اختیارات هیأت به شرح ذیل می‌باشد:
الف- شرکت افراد دیگر در ترکیب کمیسیون مناقصه به جای اعضای مندرج در قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳٫ (بند(الف) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) ترکیب این هیأت براساس ماده۵ قانون برگزاری مناقصات، شامل رئیس دستگاه مناقصه‌گزار یا نماینده وی، ذی‌حساب یا بالاترین مقام مالی دستگاه مناقصه‌گزار حسب مورد، مسؤول فنی دستگاه مناقصه‌گزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار می‌گردد، در مناقصات مربوط به شهرداری‌ها، درخصوص اعتبارات بودجه عمومی دولت، یک نفر از سوی شورای شهر به عنوان ناظر در جلسات کمیسیون مناقصه شرکت دارد و اعضای کمیسیون در شرکت‌های دولتی به انتخاب هیأت‌مدیره خواهند بود. بنابراین هریک از افراد و مسؤولان دستگاه اجرایی که در ترکیب کمیسیون قرار گیرند میبایست دارای شرایط لازم باشند و حضور افرادی غیر از افراد مذکور فاقد شرایط لازم و قانونی بوده و تصمیمات متخذه فاقد اعتبار قانونی می‌باشد. بنابراین مشاهده می‌گردد که در صورتجلسات کمیسیون مناقصه، افرادی به غیر از مقامات قانونی نسبت به امضاء صورتجلسات اقدام می‌نمایند و یا اظهارنظری می‌نمایند لیکن این اظهارات و امضاء در ذیل صورتجلسات، فاقد اعتبار قانونی می‌باشد.
ب- عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوط از طرف کارگروه فنی بازرگانی در ارزیابی کیفی مناقصه گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها(بند(ب) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)
کارگروه یا کمیته فنی بازرگانی وظیفه ارزیابی کیفی مناقصه‌گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها را در مناقصات دومرحله‌ای و در بعضی از موارد، در مناقصه‌های یک‌مرحله‌ای را دارد. در ارزیابی کیفی میبایست تضمین کیفیت خدمات و محصولات، داشتن تجربه و دانش در زمینه مورد نظر، حسن‌سابقه، داشتن پروانه کار یا گواهینامه‌های صلاحیت در صورت لوزم و توان مالی متقاضی برای انجام کار در صورت لزوم مورد برررسی قرار گیرد. (ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات)
ج- عدم رعایت هریک از موارد مذکور در ماده۶ قانون برگزاری مناقصات توسط کمیسیون مناقصه (بند(ج) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) ماده۶ قانون برگزاری مناقصات راجع به مهم‌ترین وظایف کمیسیون مناقصه می‌باشد. از قبیل تشکیل جلسات کمیسیون مناقصه در موعد مقرر در فراخوان مناقصه، بررسی پیشنهادهای مناقصه‌گران از نظر کامل بودن مدارک و امضای آنها و نیز خوانا بودن و غیرمشروط بودن پیشنهادهای قیمت، ارجاع بررسی فنی پیشنهادها به کمیته فنی بازرگانی در مناقصات دومرحله‌ای، تعیین برندگان اول و دوم مناقصه، تصمیم‌گیری درباره تجدید یا لغو مناقصه، تنظیم صورتجلسات مناقصه و ارزیابی پیشنهادها و تعیین پیشنهادهای قابل‌قبول طبق شرایط و اسناد مناقصه.
د- اعمال تبعیض در تحویل یا تشریح اسناد یا کسری آنها در مقایسه با سایر مناقصه‌گران. (بند(د) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) اصل کلی در مناقصات این است که «تمامی اسناد مناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود» (بند(الف)ماده۱۴ قانون برگزاری مناقصات) بنابراین، عدم رعایت تحویل دادن اسناد به تمام مناقصه‌گران به صورت یکسان، باعث تبعیض خواهد گردید. به طور نمونه، در قسمت شرح کار، مشخصات فنی بازرگانی، استانداردها، نوع کمیت و کیفیت کالا یا خدمات که جزء اسناد مناقصه می‌باشد. برای بعضی از مناقصه‌گران، کمیت و کیفیت کالا یا خدمات را در شرح اسناد حذف گردیده باشد یا مشخصات فنی بازرگانی، که این امر تأثیر در فرآیند مناقصه داشته و باعث می‌گردد بعضی از مناقصه‌گران، کیفیت کالا و خدمات را مورد توجه قرار نداده و کمیسیون مناقصه پس از برگزاری جلسه، که این امر به کمیته فنی بازرگانی ارائه می‌دهد، کمیته آنها را حائز شرایط لازم ندانسته و مورد ارزیابی کیفی قرار ندهد و یا در ارزیابی کیفی امتیازات لازم را حائز نگردند.
هـ – عدم رعایت حداقل مهلت‌های ۱۰روز و یک ماه در قبول پیشنهادها به ترتیب در مورد مناقصه داخلی و بین‌المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه. (بند (هـ) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات)
شرکت‌کنندگان در مناقصه پس از اینکه فراخوان مناقصه از طریق روزنامه‌های کثیرالانتشار یا استان مربوط انتشار یافت و مبادرت به خرید دریافت اسناد نمودند، میبایست پیشنهادهای خود را درخصوص مناقصات داخلی و بین‌المللی به دستگاه مناقصه‌گزار ارائه نمایند. مهلت قبول پیشنهادها در مورد مناقصات داخلی و بین‌المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه به ترتیب نباید کمتر از ۱۰ روز و یک ماه باشد. (بند(ب) ماده۱۵ قانون برگزاری مناقصات)
لذا در صورتی‌که در فراخوان مناقصه مهلت قبول پیشنهادها کمتر از ۱۰ روز در مناقصات داخلی درج گردد و این امر مورد ایراد یکی از مناقصه‌گران قرار گیرد. موضوع از مواردی است که هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد.
و- گشایش پیشنهاد مناقصه‌گران در خارج از زمان و مکان مقرر (بند(و) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) «محل، زمان و مهلت دریافت اسناد، تحویل پیشنهادها و گشایش آنها» از مواردی است که جزء اسناد مناقصه می‌باشد. بنابراین در اکثر مناقصات، در اسناد مناقصه زمان یا تاریخ گشایش پیشنهادها و مکان بازگشایی پیشنهادها در اسناد مناقصه به طور مشروح به اطلاع مناقصه‌گران خواهد رسید. بنابراین در فرضی که دستگاه مناقصه‌گزار زمان یا تاریخ بازگشایی را ۲۰/۱۰/۸۹ و مکان آن را حوزه معاونت پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی مشهد قید نماید، لاکن تاریخ بازگشایی اسناد مناقصه روز ۲۱/۱۰/۸۹ و مکان دفتر فنی دانشگاه باشد یا تاریخ بازگشایی ۲۰/۱۰/۸۹ لاکن مکان آن دفتر فنی دانشگاه باشد هریک از این موارد که مورد رعایت دستگاه مناقصه‌گزار نگردیده و این امر مورد اعتراض و شکایت مناقصه‌گران قرار گیرد از مواردی است که هیأت‌رسیدگی به شکایات جهت تصمیم‌گیری وارد رسیدگی خواهد شد.
ز- عدم رعایت ترتیبات باز کردن پاکت‌های مناقصه. (بند(ز) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)
طبق بند(ب) ماده۱۶ قانون برگزاری مناقصات، پاکت‌های مناقصه شامل تضمین شرکت در مناقصه (پاکت الف) پیشنهاد فنی بازرگانی (پاکت ب) و پیشنهاد قیمت (پاکت ج) خواهد بود که مناقصه‌گران میبایست آن را مورد رعایت قرار دهند. کمیسیون مناقصه نیز میبایست به ترتیب یادشده نسبت به بازگشایی پاکت‌ها اقدام نماید، لذا عدم رعایت هریک از موارد و اینکه پاکت‌ها به ترتیب لازم توسط کمیسیون مناقصه بازگشایی نگردد خود از مواردی است که در صورت شکایت، هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی می‌گردد. به طور مثال کمیسیون مناقصه بدون در نظر گرفتن پاکت (الف) و عدم بازگشایی آن تصمیم بگیرد اول پاکت (ب) که پیشنهاد بازرگانی است مورد بازگشایی قرار گیرد تا موقعی که کمیته فنی بازرگانی پیشنهادها را مورد ارزیابی کیفی قرار داد نسبت به بازگشایی پاکت(الف) اقدام نماید یا کمیسیون مناقصه تصمیم بر آن گیرد که ابتدا قیمت‌های پیشنهادی را (پاکت ج) مورد بازگشایی قرار دهد تا ترتیبات لازم جهت بررسی اسناد کسانی که قیمت کمتر را با کیفیت مطلوب ارائه داده‌اند توسط کمیته فنی و بازرگانی صورت گیرد.
ح- هرگونه قصور در دعوت که منجر به عدم امکان حضور مناقصه‌گران در هریک از جلسات گشایش پاکت‌ها شود. (بند(ز) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) تکلیف قانونگذار برای دستگه برگزارکننده مناقصه این است که براساس بند(د) ماده۱۸ قانون برگزاری مناقصات، دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است از مناقصه‌گران یا نمایندگان آنها جهت حضور در جلسه گشایش پیشنهادهای مالی دعوت نماید. بنابراین کوتاهی در دعوت از مناقصه‌گران که در جلسات گشایش پیشنهادهای مالی که شامل پاکت‌های تضمین(الف۹ و پیشنهاد قیمت(ج) می‌باشد. از مواردی است که در صورت شکایت، هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد.
ط- شکایت مناقصه‌گران از تبانی بین مناقصه‌گران با یکدیگر یا بین مناقصه‌گران با مناقصه‌گزار. (بند ز) ماده۵ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات) تبانی در لغت به معنی «با یکدیگر قراری نهادن، نهانی پیمان بستن (بیشتر تبانی ضدشخص ثالثی)» است. (معین،۱۳۷۱: ۱۰۱۹)
بنابراین امکان دارد مناقصه‌گران با تبانی یکدیگر قیمت را به گونه‌ای پیشنهاد دهند که پس از پایان مناقصه و اعلام برنده اول و دوم مناقصه و قبل از انعقاد قرارداد، برنده مناقصه نسبت به پرداخت مبلغی به دیگر مناقصه‌گران اقدام نماید و این امر در روند صحیح و قانونی مناقصه اختلال ایجاد نماید. یا یکی از مناقصه‌گران با ایجاد رابطه با بعضی از مسؤولان دستگاه برگزارکننده مناقصه و با ایجاد تبانی، نسبت به اطلاعات از قیمت متناسب آگاهی پیدا نموده و مبلغ پیشنهادی را ارائه نماید، که این امر خود از موجبات تبانی بوده و در صورت اثبات آن و شکایت یکی از مناقصه‌گران، هیأت‌رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد.
لذا در نتیجه تبانی، میبایست ضرر متوجه دولت باشد، بنابراین طبق ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی «اشخاصی که در معاملات یا مناقصه‌ها و مزایده‌های دولتی یا شرکت‌ها و مؤسسات وابسته به دولت یا مأمور به خدمات عمومی و یا شهرداری‌ها با یکدیگر تبانی کنند و در نتیجه تبانی ضرری متوجه دولت و یا شرکت‌ها و مؤسسات مذکور شود به حبس تأدیبی از یک تا سه سال و جزای نقدی به میزان آنچه من غیرحق تحصیل کرده‌اند. محکوم می‌شوند. هرگاه مستخدمین دولت یا شرکت‌ها و یا مؤسسات مزبور یا شهرداری‌ها و همچنین کسانی که به نحوی از انحاء از طرف دولت یا شرکت‌ها و یا مؤسسات فوق در انجام معامله یا مناقصه یا مزایده دخالت داشته باشند و با علم و یا اطلاع از تبانی معامله را انجام دهند یا به نحوی در تبانی شرکت یا معاونت کنند به حداکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و شرکت‌ها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداری‌ها محکوم خواهند شد. در کلیه موارد مذکور در صورتی که عمل مطابق قانون مستوجب کیفر شدیدتری باشد مرتکب به مجازات اشد محکوم خواهد شد.» بنابراین عدم ضرر و زیان به دولت و … که در نتیجه تبانی مؤثر است، خود از اموری خواهدت بود که در صورت ثبوت آن، هیأت رسیدگی به شکایات این امر را مورد توجه قرر خواهد داد و در فرضی که تبانی بین مناقصه‌گران صورت گرفته لاکن هیچ ضرر و زیانی به دولت نرسیده است، از موجبات تبانی تلقی نمی‌گردد. بنابراین «در صورتی که طی فرآیند رسیدگی به شکایات برای هیأت روشن شود تبانی صورت گرفته است (اعم از اینکه با اطلاع مناقصه‌گزار بوده باشد یا بدون آن) ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه همه تبانی‌کنندگان به نفع دولت ضبط می‌شود.» (تبصره بند(ط)ماده۵ اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات)
ی- تفکیک موضوع معامله در حالی که به طور متعارف یک مجموعه تلقی می‌شود توسط مناقصه‌گزار برای تغییر حدنصاب معاملات، «مبلغ یا برآورد معاملات مشمول هریک از نصاب‌های… نباید به تفکیک اقلامی که به طور متعارف یک مجموعه واحد تلقی می‌شوند، به نصاب پایین‌تر برده شود.» (تبصره۳ ماده۳ قانون برگزاری مناقصات) به طور مثال در یک معامله بزرگ برای ساختن یک مدرسه که میبایست از طریق مناقصه به پیمانکار واجد شرایط واگذار گردد. به گونه‌ای انجام شود که قسمتی از معامله به صورت کوچک و قسمتی به صورت معامله متوسط و قسمتی به صورت معامله بزرگ باشد. در صورتی‌که موضوع هریک از معاملات در داخل همان موضوع ساختن مدرسه قرار دارد و در قالب یک معامله عمده امکان‌پذیر خواهد بود.
ل- انعقاد قرارداد با مناقصه‌گران فاقد صلاحیت
شرکت‌کنندگان در مناقصه در هر رشته میبایست صلاحیت‌های لازم را از مراجع ذی‌صلاح اخذ و گواهینامه آن را در هر رشته کسب نمایند. بنابراین از آنجایی که «داشتن پروانه کار یا گواهینامه صلاحیت» براساس جزء(۴) بند (الف) ماده ۱۲ قانون برگزاری مناقصات از مراحل ارزیابی کیفی تلقی می‌گردد، لذا کمیته فنی بازرگانی میبایست بررسی صلاحیت پیمانکاران را مدنظر داشته باشد.
م- وجود هر نوع ابهام یا ایرادی که بر صحت مناقصه لطمه وارد کند
براساس بندهای (الف وب) ماده ۱۷ قانون برگزاری مناقصات چنانچه شرکت‌کننده در اسناد مناقصه ابهام یا ایرادی مشاهده کند، میتواند از مناقصه‌گزار توضیح بخواهد از طرفی توضیحات و پاسخ به پرسش‌های مناقصه‌گران و همچنین در صورت تشکیل جلسه توضیح اسناد، رونوشت صورتجلسه آن مطابق ماده ۲۲ این قانون به طور یکسان برای همه شرکت‌کنندگان مناقصه‌گر ارسال خواهد شد.
بنابراین وجود ابهام یا ایراد در بعضی از مناقصات و اسناد برای مناقصه‌گران اجتناب‌ناپذیر می‌باشد. در اینجا مناقصه‌گر این حق را خواهد داشت تا از دستگاه مناقصه‌گزار توضیحات لازم را بخواهد. بنابراین ابهام مطرح شده امکان دارد به گونه‌ای باشد که مناقصه‌گزار را متوجه ایراد و ابهام در سناد نماید و میبایست پاسخ و رفع ابهام را مطرح نماید.
در پاسخ به پرسش مناقصه‌گران، مناقصه‌گزار به دو طریق میتواند رفتار کند:
۱- پاسخ به پرسش مناقصه‌گران از طریق ارسال نامه و رفع ابهام و ایراد به صورت کتبی
۲- تشکیل جلسه توضیح اسناد. (اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات ۳۵۹)
در مرحله اول، ابهام مطرح شده به اندازه‌ای ساده می‌باشد که نیاز به تشکیل جلسه نداشته و می‌توان با ارسال نامه، اجمال و ابهام اسناد را رفع نمود.
لاکن روش دوم، به گونه‌ای مهم است که به جز تشکیل جلسه و انجام پرسش و پاسخ، رفع ایرادات مطروحه امکان‌پذیر نخواهد بود. بنابراین، امکان دارد بعضی از مناقصه‌گران در جلسه حضور پیدا ننمایند و برای حفظ حقوق افراد غائب، لازم است رونوشت صورتجلسه توضیح اسناد به صورت یکسان و مساوی و بدون هر نوع تبعیض به همه مناقصه‌گران ارسال گردد.
لذا در صورتی که ابهامات و ایرادات مطرح شده به گونه‌ای باشد که دستگاه مناقصه‌گزار نتواند آن ابهامات را برای مناقصه‌گران تشریح نماید یا عدم برگزاری و پاسخگویی به ابهامات و ایرادات مطرح شده از سوی دستگاه مناقصه‌گزار، تأثیر در صحت مناقصه نداشته باشد، از مواردی است که در صورت شکایات، هیأت‌رسیدگی به شکایات نسبت به آن رسیدگی خواهد نمود.
۱-۲-۳- روش مراجعه به هیأت جهت شکایت از دستگاه مناقصه‌گزار
مطابق بند(الف، ب وج) ماده۲۵ قانون برگزاری مناقصات چنانچه هریک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشند میتواند به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار شکایت کند از طرفی دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است در مهلت ۱۵روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض مطابق مقررات مربوطه اقدام نماید و در صوتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین‌شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند و «در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت‌رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی ۱۵ روز اعلام خواهد کرد. در صورت اعتراض هریک از طرفین، موضع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذی‌صلاح ارجاع می‌شود و فرآیند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد.
بنابراین جهت مراجعه به هیأت‌رسیدگی به شکایات، مناقصه‌گر میبایست ابتدا روال قانونی مذکور را به انجام برساند و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه کماکان به اعتراض خود باقی باشد یا اینکه به رغم انقضای مهلت ۱۵ روز کاری برای پاسخگویی دستگاه، پاسخی دریافت نکرده باشد، معترض ۱۰ روز از زمن دریافت جوابیه یا از زمان انقضای مهلت ۱۵ روز و عدم دریافت جوابیه، برای مراجعه به هیأت مهلت دارد (تبصره بند(م) ماده۵ قانون اساسنامه)
۱-۲-۴- موارد عدم صلاحیت هیأت‌رسیدگی به شکایات جهت رسیدگی
براساس ماده(۶) قانون اسناسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، هیأت‌صلاحیت رسیدگی به اعتراضات زیر را ندارد:
الف- معیارها و روش‌های ارزیابی
منظور از معیارها و روش‌های ارزیابی طبق تبصره بنده(الف) ماده۶ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات «آن دسته از معیارها و روش‌های ارزیابی کیفی، فنی و بازرگانی است که در اسناد مناقصه اعلام شده باشد» ارزیابی پیشنهادها عبارتی است عام که هم شامل ارزیابی پیشنهادهای فنی-بازرگانی و هم شامل ارزیابی پیشنهادهای مالی می‌شود. در مناقصات یک‌مرحله‌ای فقط پیشنهادهای مالی مورد بررسی قرار می‌گیرد. ولی در مناقصات دو مرحله‌ای پیشنهادهای فنی-بازرگانی به گونه‌ای در پیشنهادهای قیمت اثر گذاشته و در نهایت به مناسب‌ترین قیمت منتهی می‌شود.» (اسماعیلی‌هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات۲۷۹) بنابراین در صورت عدم ذکر روش‌های ارزیابی پیشنهادها در اسناد مناقصه و تصمیم خود سرانه و بدون ضابطه توسط دستگاه مناقصه‌گزار، از مواردی خواهد بود که هیأت‌رسیدگی به شکایات میتواند نسبت به آن، به علت عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوط از طرف کار گروه فنی بازرگانی در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها وارد رسیدگی گردد.
ب- ترجیح پیشنهاد‌دهندگان داخلی به نحوی که در اسناد مناقصه قید شده باشد.
در مناقصات بین‌المللی، مناقصه‌گران داخلی نسبت به مناقصه‌گران خارجی ترجیح دارند. نحوه ترجیح مناقصه‌گران داخلی در اسناد مناقصه قید خواهد شد. مناقصاتی که در آنها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد، باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود. (بند(د) ماده۲۰ قانون برگزاری مناقصات) از طرفی طبق ماده۳ قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی … ارجاع کار خدمات… و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی صرفاً به مؤسسات و شرکت‌های داخلی مجاز است و در صورت عدم امکان بنا به پیشنهاد دستگاه اجرایی و تصویب شورای اقتصاد از طریق مشارکت از شرکت‌های ایرانی –خارجی مجاز خواهد بود. حداقل سهم ارزشی کار طرف ایرانی ۵۱درصد خواهدبود.
بنابراین برای رعایت قوانین و حفظ و انضباط در انجام برگزاری و فرآیند مناقصه، نحوه ترجیح مناقصه‌گران داخلی نسبت به مناقصه‌گران خارجی بایستی به صورت شفاف و واضح در اسناد مناقصه تبیین گردد. عدم قید این موضوع در اسناد مناقصه، امکان طرح شکایت را از طرف مناقصه‌گران در هیأت‌رسیدگی به شکایات را در برخواهد داشت.
ج- شکایاتی که یک ماه پس از انقضاء اعتبار پیشنهادها به هیأت واصل شده باشد.
اعتراضات انجام شده، به طور کلی دارای محدودیت زمانی و مرور زمان یک‌ماه می‌باشد. شروع اعتراض، در هر مرحله از مراحل برگزاری مناقصه امکان‌پذیر خواهد بود. مدت اعتبار پیشنهادها از جمله مواردی است که در اسناد مناقصه این مدت بیان گردیده است. بنابراین مناقصه‌گر میبایست در این مدت زمان، نسبت به طرح شکایت اقدم بنماید و در صورت اعتراض پس از یک‌ماه، این امر مشمول مرور زمان خواهد گردید و طرح شکایت خارج از مهلت مقرر، قابل رسیدگی و اعتراض در هیأت‌رسیدگی به شکایات نخواهد بود.
د- شکایت برنده مناقصه پس از انعقاد قرارداد
در قانون برگزاری مناقصات (بند۴ تبصره۱ ماده۸) به «شکایات برندگان مناقصه پس از انعقاد قرارداد» اشاره گردیده است و اینگونه استنباط می‌گردد که برندگان اول و دوم مناقصه نمی‌توانند نسبت به طرح شکایت پس از انعقاد قرارداد اقدام نمایند. از طرفی برنده دوم مناقصه که قراردادی با وی منعقد نمی‌گردد نیز حق شکایت از وی نوعاً سلب گردیده است. لاکن قبل از انعقاد قرارداد و پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها این حق شکایت برای برندگان در مناقصه محفوظ خواهد ماند و می‌توانند در موارد خلاف قوانین و مقررات را اعلام نمایند.
۱-۲-۵- آیین دادرسی در هیأت‌رسیدگی به شکایات
الف- نحوه تسلیم و رسیدگی به شکایات
براساس بند (ض) ماده۱۱ آیین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، قبول شکایت در یکی از دو حالت زیر پذیرفته محسوب می‌شود: ۱- سه روز کاری پس از دریافت شکایت و اعلام صلاحیت هیأت ۲- حداکثر پنج روز کاری از دریافت شکایت و خودداری هیأت از اعلام عدم صلاحیت.
در ماده۷ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در بندهای مختلف تشریح گردیده است. در این خصوص شاکی مکلف است که شکایت خود را در مهلت مقرر قانونی به دبیرخانه هیأت تسلیم کند و دبیرخانه هیأت مکلف است پس از وصول شکایت دریافت آن را کتباً تأیید کند. در صورتی که هیأت خود را برای رسیدگی صالح نداند، مکلف است ظرف سه روز کاری از دریافت شکایت، مراتب را حداکثر ظرف دو روز کاری از طریق دبیرخنه به اطلاع شاکی برساند. دبیرخانه تکلیف دارد که ظرف پنج روز کاری از زمان قبول و دریافت شکایت، زمان تشکیل جلسه رسیدگی را که بین پنج تا ۱۰ روز کاری آینده است، به اتمام اصحاب دعوی اعلام و از افراد مذکور جهت شرکت در جلسه دعوت به عمل آورد. در اعلام مذکور کلیه مدارک و مستندات مورد نیاز هیأت میبایست به دعوت‌شدگان اعلام گردد. در این راستا، طرفین مکلف خواهند بود کلیه مستندات لازم و مورد نیاز هیأت را تا ۲۴ ساعت کاری قبل از تشکیل جلسه رسیدگی به هیأت ارائه و رسید دریافت نمایند. در صورتی که شاکی از ارائه مدارک و مستندات مورد درخواست هیأت، خودداری و امتناع نماید. این امر به منزله انصراف از شکایت تلقی گردیده و موضوع طرح شکایت منتفی خواهد شد. لاکن در صورتی که دستگاه مناقصه‌گزار از ارائه اطلاعات و مدارک به هیأت خودداری نماید، مصداق نقص قانون تلقی و قابل پیگیری در مراجع ذی‌صلاح خواهد بود.
انصراف از شکایت نیز طبق بند(ط) ماده۱۱ آیین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه، در دو حالت قابل تصور خواهد بود: ۱- خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیأت از طریق دبیرخانه ۲- انصراف کتبی شاکی از شکایت پس از تسلیم به دبیرخانه.
ب- نحوه رسیدگی و صدور رأی توسط هیأت رسیدگی به شکایات
براساس ماده۸ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، هیأت موظف خواهد بود که نخستین جلسه رسیدگی را تشکیل و رأی خود را ظرف مدت ۱۵روز کاری از زمان دریافت شکایت صادر و به طرفین ابلاغ نماید. در صورتی که فرآیند ارجاع کار مناقصه جهت بررسی بیشتر موضوعات نیاز به توقف داشته باشد با رأی اکثریت اعضای هیأت، به مدت پنج تا حداکثر ۱۰ روز کاری فرآیند ارجاع کار متوقف خواهد شد.
طبق ماده۹ این قانون، در صورتی‌که هیأت در رسیدگی‌ها انجام شده به یکی از جرائم عمومی یا تخلفات اداری برخورد نماید، موظف خواهد بود مراتب را جهت رسیدگی به جرم یا تخلف صورت گرفته به مراجع ذی‌صلاح قضایی یا هیأت رسیدگی به شکایات اعلام می‌نماید. این رسیدگی که توسط مراجع قضایی یا تخلفات اداری صورت می‌گیرد، مانع از رسیدگی هیأت و صدور رأی ظرف مهلت مقرر نخواهد بود.
در نهایت هیأت رسیدگی به شکایات براساس ماده۴ آیین‌نامه اجرایی قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، پس از شنیدن نظرات طرفین و بررسی اسناد و مدارک و مستندات مربوط، در رسیدگی‌های انجام گرفته، رأی خود را در جهات ذیل صادر می‌نماید:
الف: لغو مناقصه
ب: تجدید مناقصه
پ: رد شکایت
ت: تعلیق قرارداد
ث: فسخ قرارداد
ج: جواز ادامه قرارداد
چ: تأیید انصارف از شکایت
در صورتی که در موارد (الف) و (ب) هیأت به دلیل تقصیری که متوجه دستگاه مناقصه‌گزار بوده، رأی به تجدید یا لغو مناقصه صادر نماید. «باید میزان خسارتی را که از تجدید یا لغو مناقصه متوجه شرکت‌کنندگان در مناقصه می‌شود از طریق کارشناسان رسمی تعیین کند و دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است معادل آن خسارت را به شرکت‌کنندگان بپردازد.» (تبصره۲ ماده۱۰ قانون اساسنامه) در زمانی که قرارداد بین برنده مناقصه و دستگاه اجرایی منعقد و اعتراض نسبت به آن صورت گرفته باشد و هیأت شکایات را وارد تشخیص دهد موظف است در رأی صادره صراحتاً نسبت به تعلیق، فسخ یا جواز ادامه قرار داد اعلام‌نظر نماید.
(تبصره۱ ماده۱۰ قانون اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات)
۱-۳- حل‌اختلاف در قراردادها
در اکثر یت قراردادهای دولتی قید گردیده که در صورت وجود اختلاف بین طرفین (کارفرما و پیمانکار) طرفین براساس ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان عمل نمایند. بنابراین در صورت وجود این قید، پیمانکار یا کارفرما نمی‌تواند برخلاف مفاد قرارداد عمل و موضوع اختلاف را به مراجع قضایی منعکس نماید بلکه میبایست موارد لحاظ شده در ماده مذکور را پیگیری نماید.
۱-۳-۱- استعلام از سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور
براساس جزء(۱) بند(الف) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌هایی که به استناد ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است هریک از دو طرف از سازمان برنامه‌وبودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوط را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از طرف سازمان برنامه و بودجه اعلام می‌شود، عمل کنند.
طبق ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه، برای تعیین معیارها و استانداردها، همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی آیین‌نامه‌ای تهیه و پس از تصویب هیأت‌وزیران براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاههای اجرایی موظف به رعایت آنها می‌باشند. براین اساس و طبق آیین‌نامه استانداردهای طرح‌های عمرانی بخشنامه‌های متعددی از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور تهیه و تصویب و جهت اجرا به کلیه دستگاه‌ها ابلاغ گردیده است که این بخشنامه در سه نوع گروه دسته‌بندی گردیده‌اند. لذا صدرو بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های مختلف در کلیه رشته‌ها، این امکان و احتمال را دارد که برداشت‌های متفاوتی از مواد یا بخشنامه صادره توسط دستگاه اجرایی و مناقصه‌گر مطرح و نظرات هرکدام متفاوت است. زیرا هریک از طرفین برای تأمین منافع بیشتر خود ممکن است متن بخشنامه را به گونه‌ای تفسیر کند که به نفع خود و به ضرر طرف مقابل باشد. (اسماعیلی هریسی، مبانی حقوقی پیمان، ۱۳۸۷، ص۴۲۷)
برای رفع اختلاف و پایان دادن به آن، جهت حل این موضوع هریک از دو طرف میتواند از سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور استعلام می‌نماید و طبق نظر وی عمل می‌نمایند. اما تبعیت و پیروی از نظر اعلام شده از سوی سازمن مدیریت و برنامه‌ریزی کشور برای طرفین لازم‌الاجرا نست و براساس بندهای (ب) و (ج) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، در صورت عدم قبول موضوع جهت ارجاع به داوری به رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی اعلام می‌گردد تا در صورت موافقت وی به شورایعالی فنی ارجاع گردد. بنابراین به نظر می‌رسد «که برای ارجاع اختلاف توافق طرفین لازم نیست به عبارت دیگر اگر یکی از طرفین با استعلام از سازمان موافق نباشد نمی‌تواند مانع استعلام طرف مقابل شود هرچند طرف مخالف میتواند با عدم متابعت از نظر سازمان، اقدام طرف مقابل را خنثی کند.» (سکوتی، حاجی‌نوری،۱۳۸۹، ص۱۸۳)
۱-۳-۲- ارجاع موضوع امر به کارشناسی یا هیأت‌کارشناسی
در مورد اختلاف‌نظرهایی که خارج از شمول بند۱، است، رسیدگی و اعلام‌نظر درباره آنها به کارشناسی یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، در چارچوب پیمان قوانین و مقررات مربوط اعلام می‌گردد، عمل کنند. (جزء۲ بند(الف) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان )
به طور مثال ممکن است دو طرف پیمان در مورد صورت وضعیت موقت یا قطعی یا به‌کارگیری مصالح و تجهیزات و مانند اینها، اختلافاتی با هم داشته باشند، در این‌صورت هرگاه کارفرما و پیمانکار به حل‌وفصل اختلافات به صورت مسالمت‌آمیز رضایت دهند. رسیدگی و اعلام‌نظر در این خصوص به کارشناس یا هیأت کارشناسی که توسط دو طرف انتخاب گردیده ارجاع خواهد شد و هر دو طرف براساس نظریه‌ای که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، اعلام می‌گردد، عمل خواهد نمود. این روش نیز برای طرفین میتواند الزام‌آور نباشد: اول اینکه در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی اختلاف داشته باشند، دوم اینکه در صورت نداشتن اختلاف راجع به انتخاب کارشناسی یا هیأت کارشناسی، نظریه کارشناسی مورد قبول یکی از طرفین قرار نگیرد. در این صورت مطابق بند(ب) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان، برای حل‌اختلاف موضوع را به معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیسجمهور اعلام می‌نمایند تا در صورت موافقت وی، جهت ارجاع به داوری به شورای‌ع الی فنی ارسال گردد. «در صورتی که طرفین اختلاف خود را به کارشناس یا هیأت کارشناس ارجاع دهند و نظر کارشناس یا هیأت کارشناسی را بپذیرند محصول این رسیدگی سازش و مصالحه است.» (سکوتی،حاجی‌نوری،۱۳۸۹،ص۱۸۴). با توجه به جمیع جهات، نظر کارشناسی برای طرفین قابلیت اجرا نداشته و می‌توانند طرفین موضوع را از طریق دادگاه پیگیری یا برای حل‌وفصل موضوع به داوری مراجع نمایند.
۱-۳-۳- داوری در قراردادها
داوری با حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معمولاً آنها را به تراضی انتخاب می‌کنند یا مراجع قضایی با قرعه برمی‌گزینند. (مدنی،۶۶۷) از طرفی قرارداد داوری، عقدی است که بر طبق آن افراد متعهد می‌شوند که اختلاف و دعوای تحقق یافته و یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهارنظر شخص یا اشخاص غیر از مراجع رسمی قضایی واگذار نمایند(مدنی،۱۳۷۲،ص۶۷۶) بنابراین داوری، مجموعه اقداماتی که منجر به صدور رأی توسط شورایعالی فنی، در مورد طرح تملک دارایی‌های سرمایه‌ای، عمرانی خواهد شد. (بند(ج) ماده۱ آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه‌های انجام داوری توسط شورایعالی فنی مورخ ۷/۳/۸۵ هیأت‌وزیران).
از طرفی «اختیار داوری در حل‌اختلافات ناشی از قرارداد(عقد) میان طرفین اختلاف است، اما اختیار قاضی در حل‌اختلاف ناشی از اقتدار دولت است. بنابراین داوری را می‌توان به یک دادگستری خصوصی تشبیه کرد که به هرحال اعتبار آن منوط به معتبر شناختن قرارداد حل‌اختلاف (قرارداد داوری) از سوی دولت» (کاویانی،ص۱۳۱).
همچنین هیأت‌وزیران در این خصوص مصوبه‌ای را به شماره ۵۰۰۵/ت۲۸۵۹۱ هـ مورخ ۱۲/۳/۸۲ هیأت‌وزیران براساس اصل یکصدوبیست‌وهفتم تصویب نموده است که براساس یکی از بندهای مصوبه، «هرگاه در اجرا بین دو طرف قراردادهای یادشده اختلاف‌نظری پیش آید که راجع به اموال باشد، هریک از طرف‌ها میتواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به نماینده یادشده ارائه نماید.»
نماینده یادشده، در حال‌حاضر معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیسجمهور می‌باشد که با توجه به تغییر ریاست، وی به عنوان نماینده ویژه رئیسجمهور برای ارجاع اختلاف‌های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی به شورایعالی فنی تعیین می‌شود. بر همین اساس چنانچه نماینده یادشده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل‌اختلاف شورایعالی فنی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور خواهد بود. بنابراین اگر طرفین در قرارداد مرجع حل‌اختلاف در شورایعالی فنی موافقت ننماید، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود که این امر در ماده ۴۶۳ آیین دادرسی مدنی نیز لحاظ گردیده است. براساس ماده مذکور «هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگر نیز تراضی ننمایند، رسیدگی به اختلاف، در صلاحیت دادگاه خواهد بود.»
براساس اصل۱۳۹ قانون اساسی «صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت‌وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارج باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.» از طرفی در ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی این موضوع نیز توسط قانونگذار بیان شده است: «ارجاع دعاوی مراجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»
نکته مهم و قابل بحث در اینجا این است که این نوع داوری در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان و مصوبه هیأت‌وزیران آیا ارتباطی با اصل۱۳۹ قانون اساسی دارد یا بی‌ارتباط از هم می‌باشند؟
در پاسخ به این سؤال میبایست مواردی از مصوبات هیأت‌وزیران، مورد بررسی قرار گیرد:
الف- مصوبات درخصوص اصل۱۳۹
۱- مصوب شماره ۱۰۹۴۴۷/ت۳۷۶۸۶ هـ مورخ۸/۷/۸۶ [۱]
۲- مصوبه شماره ۲۱۷۸۷۶/ت۴۱۵۲۲ هـ مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۸۷[۲]
ب – مصوبه مربوط به اصل یکصدوبیست‌وهفتم:
۱- مصوبه شماره ۲۲۸۶۶/ت۳۷۳۶۰ ن مورخ ۳۰/۲/۱۳۸۶ [۳]
۲- مصوبه شماره ۱۹۵۶۸۱/ت ۴۱۶۹۳ ن مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۷
بنابراین با توجه به نوع تصویب مصوبات هیأت‌وزیران به عنوان مرجع حل‌اختلاف، داوری در قراردادهای پیمانکاری با داوری اصل۱۳۹ متفاوت از هم می‌باشد چون در اکثر مصوباتی که در اجرای اصل۱۲۷ تصویب می‌گردد با اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی نمی‌رسد لاکن مصوبات داوری راجع به اصل ۱۳۹ به مجلس شورای اسلامی ارسال می‌گردد. بنابراین به نظر می‌رسد که اصل ۱۳۹ «تنها شامل اختلافاتی می‌باشد که در دادگاه به عنوان دعوی طرح شده‌اند. زیرا: اولاً، واژه دعوی در معنای اخص و اصطلاحی خود به آن تنازع و اختلافی اطلاق می‌شود که به منظور رسیدگی و صدور حکم به دادگاه صالح ارجاع شده است. در فرهنگ حقوقی ایران نیز غلبه قطعی با مواردی است که لفظ دعوی به معنای اخص به کار رفته است. چنانچه در اصل۱۶۷ قانون اساسی نیز لفظ دعوی به همین معنا استفاده شده نیز که در اصل۱۳۹ قانون اساسی به کار رفته است اماره بر «طرف دعوی» است. ثانیاً اصطلاح این است که اصل۱۳۹ تنها شامل اختلافاتی می‌شود که در دادگاه به عنوان دعوی مطرح شده‌اند. بدین ترتیب اختلافاتی که هنوز به عنوان دعوی در دادگاهها طرح نشده‌اند مشمول اصل۱۳۹ نمی‌شوند. بنابراین «حکم اصل۱۳۹ منصرف از مواردی است که مرجع داوری یک نهاد دولتی است و با توجه به اینکه مرجع داوری در پیمان به موجب ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان شورایعالی فنی معاونت مدیریت و نظارت راهبردی ریاست‌جمهوری که یک مرجع دولتی است، می‌باشد در نتیجه ارجاع اختلافات ناشی از اجرای پیمان به داوری (شورایعالی فنی) مشمول اصل۱۳۹ قانون اساسی نمی‌باشد.» (سکوتی، حاجی‌نوری، رضا و غلامرضا،۱۳۸۹،ص۱۸۶)
در رویه قضایی صادره شرکت آ-س-پ سهامی خاص دادخواستی به طرفیت خانم… و آقای… مبنی بر صدور حکم بر ابطال و فسخ قرارداد جهت فروش ششدانگ یک دستگاه آپارتمان مطرح نموده که به استناد ماده ۱۳ قرارداد اختلاف ناشی از قرارداد به داوری محول نموده است که دادگاه طی قراری به اعتبار بند۱۳ قرارداد، قبل از رجوع به داور طرح دعوی به عدلیه را مسموع ندانسته و قرار عدم استماع دعوی صادر می‌نماید که پس از تجدیدنظرخواهی، شعبه ۲۱ دیوان‌عالی کشور اینگونه رأی صادر نموده است:
«… اساساً نظر به اینکه طبق اص یکصدوسی‌ونهم قانون اساسی «صلح دعوی راجع به اموال عمومی و یا ارجاعان به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت‌وزیران گردیده «و حسب فتوکپی نامه شماره ۵۱۲۵۶-۲۴/۵/۶۶ دبیر هیأت دولت موضوع اختلاف شرکت آ-س-پ (متعلق به بانک صادرات ایران) با اشخاص ثالث در جلسه مورخ ۱۸/۵/۶۶ هیأت‌وزیران مطرح و» عدم ارجاع به داوری «مورد تصویب قرار گرفته است بنابراین ایراد و اعتراض تجدیدنظرخواه وارد و قرار تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی تشخیص..» (بازگیر،۱۳۸۶،ص۶۲ و ۶۳)
در حال‌حاضر براساس مصوبه شماره ۱۵۸۸۱۶/ت۳۸۸۵۷ مورخ ۱/۱۰/۱۳۸۶ هیأت‌وزیران اجازه ارجاع به داوری (موضوع اصل۱۳۹) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به وزرای عضو کمیسیون لوایح تفویض گردیده است. لاکن در صورتی که قرارداد از نوع قرارداد بین‌المللی باشد مرکز داوری بین‌المللی به طور مستقل در تهران تشکیل گردیده است . براساس بخشنامه شماره ۱۶۷۰۲۸ مورخ ۲۶/۷/۱۳۸۹ معاون اول رئیسجمهور «کلیه وزارتخانه‌ها، سازمانها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی و عمومی، نهادهای انقلاب اسلامی و استانداری سراسر کشور در قراردادهای خود، در صورت عدم توافق طرفین قراردد بر تعیین دادگاه‌های ایران عنوان مراجع حل‌اختلاف، به جای درج مراجع داوری دیگر با متقاعد و توجیه نمودن طرف قرارداد و اعتمادسازی متقابل دائر بر استقلال مرکز داوری مزبور و جدایی آن از هر سازمان دولتی و با رعایت اصل۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مرکز منطقه‌ای داوری تهران را به عنوان مرجع حل‌اختلاف انتخاب نمایند.» همچنین براساس نظریه مشورتی شماره ۲۴۲۱/۷ مورخ ۱/۴/۸۳ «چنانچه در قرارداد طرفین ملزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف به داوری مراجعه نمایند، اما قبل از مراجعه به داوری، در دادگاه عمومی مبادرت به طرح دعوی نمایند، دعوی مطروحه قانوناً قابلیت استماع ندارد.»
به طور کلی قرارداد داوری دارای آثار و نتایج می‌باشد:
«اولاً: با انعقاد قرارداد داوری، صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اختلاف از میان می‌رود و چنانچه قرارداد قبل از بروز اختلاف منعقد گردد، مانع ایجاد صلاحیت برای دادگاه خواهد بود.
ثانیاً: رأی داور پس از طی تشریفاتی ساده قابل اجراست. بنابراین برای اصحاب دعوی، نتیجه رأی داور با نتیجه رأی قاضی از این حیث یکسان است.» (کاویانی،۱۳۲)
۱- آیین دادرسی در داوری
داوری در قراردادهای پیمانکار متفاوت از داوری در قراردادهای خصوصی است. این امر از جهت حساسیت قانونگذار در جلوگیری از طرح شکایات در مراجع قضایی و حل‌اختلاف از طریق داوری می‌باشد. ضمن اینکه تعیین شخص داور در قراردادهای دولتی توسط مرجع قانونی (هیأت وزیران) مشخص گردیده و افراد حق دخالت در تعیین آن را ندارند اما در قراردادهای خصوصی افراد در تعیین و تغییر داور دارای آزادی هستند. همچنین تصمیمات شورایعالی فنی برای دولت براساس قانون لازم‌الاجرا می‌باشد لاکن در قراردادهای خصوصی این امر به گونه‌ای دیگر است. از طرفی مطابق ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی، «داوران در رسیدگی و رأی، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند.» وظیفه داوری در قراردادهای دولتی، براساس ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان برعهده شورایعالی فنی می‌باشد.
شورایعالی فنی طبق ماده واحده تبصره ۸۰ قانون بودجه سال ۱۳۵۶، (تبصره‌های دائمی بودجه) «مرکب از سه نفر که بنا به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و تصویب هیأت‌وزیران تشکیل و…»
بنابراین براساس بند(ج) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان، هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف‌نظر پیش آید، هریک از طرف‌ها میتواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی ارائه نماید. چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود. مرجع حل‌اختلاف شورایعالی فنی خواهد بود.
۲- روش رسیدگی در شورایعالی فنی
طبق تبصره(۲و۳) بند(ج) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان رسیدگی و اعلام نظر این شورا باید در چارچوب قرارداد منعقده و قوانین و مقررات مربوط انجام شود. پس از اعلام نظر شورا، طرف‌ها بر طبق آن عمل خواهند نمود همچنین ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای یاد شده تغییری در تعهدات قراردادی ایجاد نمی‌نماید و موجب آن نمی‌شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند. رسیدگی در شورایعالی فنی، مستلزم پرداخت هزینه داوری است که به منظور تأمین هزینه‌های انجام داوری دریافت می‌شود. این امر قانونی، در قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت توسط قانونگذار مقرر گردیده است. براساس ماده(۳) این قانون به سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور اجازه داده می‌شود به منظور تأمین هزینه‌های انجام داوری توسط شورایعالی فنی از متقاضیان داوری در مورد طرح‌های عمرانی، هزینه‌های مربوط را براساس تعرفه‌ای که به تصویب هیأت‌وزیران می‌رسد اخذ و به حساب درآمد عمومی واریز نماید.
میزان هزینه داوری، یک‌درصد خواسته تعیین می‌گردد. پرداخت هزینه داوری به عهده خواهان است. چنانچه نتیجه داوری به نفع خواهان باشد، هزینه داوری با پیش‌بینی در رأی صادره از خوانده اخذ خواهد گردید. چنانچه در جریان کار داوری طرفین سازش نمایند و یا خواهان اعلام انصراف نماید، هزینه داوری تا آن مقطع، که کمتر از ۵۰درصد هزینه داوری نخواهد بود توسط شورا تعیین و دریافت خواهد شد. این هزینه دادرسی پس از دریافت از خواهان به حساب درآمد عمومی واریز می‌شود. این موضوع در مواد(۱) الی (۶) آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه‌های انجام داوری توسط شورایعالی فنی مورخ ۷/۳/۸۵ به شماره ۲۳۱۸۹/ت۳۵۰۸۲ هـ هیأت‌وزیران بیان گردیده است.
از آنجایی که ارجاع به داوری، توسط شورایعالی فنی در قراردادهای پیمانکاری اختیاری است، لاکن «قرارداد داوری که در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان به صورت شرط ضمن عقد پیش‌بینی شده است چون ضمن عقد لازم (موافقتنامه) بین کارفرما و پیمانکار به امضاء می‌رسد لذا هریک از آن دو چنانچه به نمایندگی از طرف اصیل، پیمان را امضاء می‌کند براساس اصل فوق، لازم است اختیار مخصوص ارجاع اختلاف به داوری را نیز داشته باشد». (اسماعیلی هریسی، مبانی حقوقی پیمان،۱۳۸۷، ص۴۳۳) بنابراین شورایعالی فنی درخصوص قراردادهایی که اعتبارات آن از محل بودجه عمومی دولت و براساس موافقتنامه مبادله مباین سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مبادله می‌گردد و در امور پیمانکاری می‌باشد دارای صلاحیت رسیدگی است و در خصوص امور غیرعمرانی فاقد صلاحیت می‌باشد. از طرفی درخصوص دستگاه‌هایی که دارای منابع داخلی می‌باشند از جمله شرکت‌های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی دارای صلاحیت رسیدگی نمی‌باشد.
براساس ماده۴۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی «چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش‌بینی نکرده باشند داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع‌کننده دعوا به داور، یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید». بنابراین آراء داوری شورایعالی فنی پس از صدور، از طرف دبیرخانه شورا به طرفین ابلاغ خواهد شد و نوعی وظیفه این دبیرخنه خواهد بود و نیازی به ابلاغ رأی به دفتر دادگاه نخواهد داشت و ابلاغ رأی شورا براساس ماده۴ آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه‌های انجام داوری توسط شورایعالی فنی «منوط به دریافت بقیه هزینه داوری خواهد بود.»
۳- اعتبار آراء داوری شورایعالی فنی
در مورد لازم‌الاجرا بودن رأی داوری حکمی در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان مقرر نگردیده است. از طرفی «مطابق مقررات عام حاکم بر داوری (ماده۴۸۰ آیین دادرسی مدنی) می‌توان گفت که طرفین ملزم به تبعیت از رأی داور و اجرای آن می‌باشند و فقط در مواردی که مقررات داوری تعیین کرده، می‌توانند به رأی داور دردادگاه صالح اعتراض نمایند.») سکوتی، حاجی‌نوری، ۱۳۸۹،ص۱۸۵) لیکن برخلاف نظریه فوق، براساس بند(و) تبصره ۸۰ قانون بودجه سال ۵۶ که از تبصره‌های دائمی می‌باشد، «مصوبات شورایعالی فنی… برای دولت لازم‌الاجراست». بنابراین استنباط می‌گردد که آراء این شورا برای دولت و دستگاههای اجرایی وابسته به آن قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود ودستگاه اجرایی نمی‌تواند به علت خلاف بودن رأی صادره به مرجع قضایی شکایت نماید لاکن پیمانکار یا طرف قرارداد میتواند در صورت داشتن دلایلی به مرجع قضایی شکایت نماید.
براساس ماده۴۸۹ قانون آیین‌دادرسی در امور مدنی، رأی داوری در موارد زیر باطل است قابلیت اجرایی ندارد:
۱- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.
۲- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.
۳- داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می‌گردد.
۴- رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.
۵- رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دراای اعتبار قانونی است مخالف باشد.
۶- رأی به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده‌اند.
۷- قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.
در یک رأی صادره از شورایعالی فنی که به نفع دستگاه اجرایی صادر گردیده بود، پیمانکار نسبت به رأی صادره از دادگاه تقاضای ابطال رأی داور به علت عدم توجه شورا به مفاد ماده۲۹- هـ شرایط عمومی پیمان در تعلق شاخص سه‌ماهه چهارم سال۷۹ به عنوان مبنای پیمان را مردود دانسته و اعلام داشته چون رأی داور برخلاف مراضات حاصله و توافقات قراردادی بوده تقاضای ابطال آن را نموده است که دادگاه در رأی صادره اعلام می‌نماید:
«… این نتیجه حاصل می‌شود که آنچه مورد توافق اصحاب دعوی بوده استفاده از شخاص سه‌ماهه اول سال۸۱ بوده نه سه ماهه چهارم سال۷۹ به عنوان نره مبنای تعدیل، لذا با عنایت به مراتب فوق و مستند به مواد ۱۹۱ و ۱۹۳ قانون مدنی و ماده۴۸۲ قانون آیین‌دادرسی مدنی دعوی خواهان را غیرثابت تشخیص و…» (رأی صادره به شماره دادنامه ۸۹۰۹۹۷۳۸۱۰۲۰۰۱۰۴ مورخ ۲۱/۲/۱۳۸۹ صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر کرد)
بنابراین، این حق برای پیمانکار وجود دارد تا در صورتی که رأی داور را برخلاف قوانین و مقرارت تشخیص دهد به مراجع قضایی شکایت نماید. براساس ماده (۴۸۲) قانون آیین دادرسی مدنی، «رأی داور باید موجه و مدلل باشد و مخالف با قوانین موجد حق نباشد». مقصود این است که «داورها نمی‌توانند صرفاً بر طبق عدل و انصاف رأی دهند و باید مانند دادرسان رسمی قوانین را رعایت کند و در صورت تخلف رأی باطل است و نهایت دادرسان آنها را از رعایت مقررات قانونی که صرفاً جنبه تشریفاتی داشته باشد معاف کرده است. مراد از قوانین موجود حق طرفین مربوط به حقوق مادی و ماهوی است مانند مقرارت قانون مدنی و قانون تجارت و…» (متین دفتری،۱۳۸۷، ص۹۰) همچنین «مرجع داوری برخلاف مراجع قضایی عمومی که صلاحیتی عام دارند، تنها در محدوده موضوع دوری که در موافقتنامه داوری تعیین شده میتواند نسبت به صدور رأی اقدام نماید. البته آن هم در صورتی که طرفین در مراجعه به داور مأموریت رسیدگی داور را محدودتر از موضوع موافقتنامه نکرده باشند». (شمس،۱۳۸۹،ص۵۶۱و۵۶۲)
۱-۳-۴- داوری توسط شورای فنی استان
شورای فنی استان‌ها براساس لایحه قانونی واگذاری اختیارات فنی به استان‌ها مصوب ۱/۱۲/۵۸ به شماره ۲۶۵۳/د شورای انقلاب جمهوری‌اسلامی‌ایران تشکیل گردیده‌اند. یکی از وظایف وی براساس تبصره بند(۴) این قانون، «حل‌اختلاف میان دستگاههای اجرایی استان و عوامل اجرایی در چارچوب وظایف و مقررات موضوع شورای فنی استان به خود شورا خواهد بود. شورا میتواند با طرف قرارداد توافق کند. این توافق برای طرفین قابل اجرا و غیرقابل اعتراض است و در صورت عدم حصول توافق، مدعی میتواند به دادگاه صلاحیت‌دار دادگستری مراجعه نماید». بنابراین شورای فنی استان‌ها که در حال‌حاضر در حوزه معاونت عمرانی استانداری‌ها فعالیت می‌نماید، در حال اختلاف پیمانکاران با دستگاه اجرایی در رابطه با اجرای پروژه و طرحها به عنوان مرجع حل‌اختلاف توسط قانونگذار پذیرفته شده است.
در یک رأی داوری صادره از شورای فنی استان که نتیجه رأی داوری به نفع کارفرما بوده، پیمانکار خواستار ابطال نظریه داور از دادگاه از حیث شکلی به علت کیفیت ارجاع امر به داوری، تشکیل جلسات داوری، عدم رعایت مدت زمان داوری، عدم ابلاغ رأی داور و از لحاظ ماهوی، آن را موجه و مدلل نبودن نظریه مذکور مخالف قوانین موجد حق بودن آن، اختلاف مذکور در نظریه اساساً متوجه کارفرما و مدیر پروژه بوده و پیمانکار در این زمینه قصوری نداشته است که رأی به ضرر پیمانکار صادر گردیده است. استدلال دادگاه بر این بود که مدت داوری زمانی که تعیین نگردیده طبق قانون سه ماه از تاریخ ابلاغ به داور بوده که این امر رعایت نگردیده و خارج از موعد اعلام شده و همچنین رأی داور از طریق دفتر دادگاه ابلاغ نشده است که براین اساس رأی بر ابطال نظریه داوری صادر شده است.
در تجدیدنظر خواهی از این رأی صادره، شعبه تجدیدنظر از آنجایی که شورای فنی دارای ضوابط خاصی بوده و مقررات داوری در مورد ارجام به شورای فنی رعایت نگردیده، رأی صادره از شعبه بدوی را تأیید می‌نماید.
بنابراین ملاحظه می‌گردد که نظریات شورای فنی استان که به صورت داوری صادر گردد میبایست مقررات داوری از جمله ابلاغ آن توسط دفتر دادگاه و یا مدارکی دال بر ابلاغ رأی توسط شورا به طرفین را در مهلت زمان مقرر از سوی شورا جهت امر داوری را رعایت نمایند. و عدم رعایت هریک از این موارد خود از موجبات بطلان رأی توسط مراجع دادگستری خواهد بود.
۲- شیوه‌های قضایی حل‌وفصل اختلافات
۲-۱- دیوان عدالت اداری
صلاحیت و حدود اختیارات دیوان در ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۲۵/۹/۸۵ بیان گردیده است. درخصوص ایجاد اختلاف در قراردادهای دولتی و طرح شکایت از طرف پیمانکاران، از دو روش قابل بررسی در این مرجع را خواهد داشت:
الف- آراء صادره از هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات
یکی از موارد قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری، مطابق بند(ب) ماده فوق‌الذکر، «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاه‌های اداری، هیأت‌های بازرسی و … منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها می‌باشد». از آنجایی که آراء صادره از هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات طبق قانون قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد لذا بعضی معتقدند «از آنجا که به نظر می‌رسد دادگاهها، هیأت‌ها و کمیسیون‌ها مطرح شده در بند۲ ماده۱۳ قانون دیوان عدالت اداری به صورت حصری است، نه تمثیلی و چون نامی از هیأت موضوع ماده۷ ق.ب.م در آن بند وجود ندارد، ظاهراً آراء هیأت‌رسیدگی به شکایات قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری نیست». (اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات،۲۸۷) لیکن در رویه صادره از شعب دیوان عدالت اداری در این خصوص، مشخص می‌گردد که شعب مذکور وارد رسیدگی خواهند شد. در یک مورد که دستگاه اجرایی، پس از برنده شدن پیمانکار از انعقاد قرارداد با وی خودداری و مجدداً مناقصه را برگزار نموده و پیمانکار شکایت را به دستگاه مناقصه‌گزار اعلام لاکن غیرمؤثر واقع و اعتراض به هیأت‌رسیدگی به شکایات به دلیل عدم تشکیل آن در استان بدون پاسخ مانده است، در نهایت چنین رأی صادر نموده است:
«… حال با توجه به مراتب و از آنجا که اولاً مشتکی عنه در مورد عدم وجود هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در استان… که شرکت شاکی را مجبور به طرح شکایت در دیوان نموده هیچ پاسخی نداده است اصل طرح شکایت در دیوان را موجه دانسته و دیوان را رسیدگی به موضوع مطروح صالح می‌داند در ماهیت شکایت نیز با توجه به اعتراف مشتکی عنه به اینکه پس از برگزاری مناقصه اول تازه متوجه گردیده که پروژه واگذار شده به شرکت برنده ناقص بوده و نیاز به اضافه کردن تقاطع هم‌سطح با حجم زیاد نیز ضروری است (که در جای خود مبین میزان تخصص اداره مزبور در امر راه‌وترابری است) این موضوع نمی‌تواند ناقض حق مکتسبه شرکت شاکی گردد زیرا نیاز به تقاطع هم‌سطح ملازم با ابطال مناقصه نبوده و ضعف تخصص را نمی‌توان وسیله اضرار به غیر نمود در نتیجه و با وضع موجود پرونده و اعتراف ضمنی مشتکی عنه به ناتوانی در پیش‌بینی طرحها و پروژه‌‌های قابل واگذاری شکایت را وارد تلقی و حکم به لغو و نقض تصمیم کمیسیون مناقصه به شرح دادخواست شرکت شاکی صادر می‌نماید…» (رأی صادره به شماره دادنامه ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۱۲۰۰۵۱۱ مورخ ۳۱/۳/۱۳۹۰ شعبه دوازدهم دیوان عدالت اداری)
بنابراین، آرای هیأت در زمینه چگونگی فرآیند مناقصه هرچند قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد لیکن این موضوع قابلیت طرح شکایت در این مرجع قضایی را خواهد داشت. هرچند رأی صادره به دلیل عدم تشکیل هیأت مربوطه در استان می‌باشد.
ب- رسیدگی به اختلافات توسط دیوان عدالت اداری درخصوص قراردادها پس از انعقاد قرارداد و در مرحله ا جرا و یا پس از خاتمه آن.
عده‌ای از حقوقدانان معتقدند «قراردادهای اداری دولت اعم از قراردادهای حقوق خصوصی دولت و قراردادهای اداری او، خارج از کنترل دیوان است، به این دلیل که قرارداد یک عمل اداری محض نیست، بلکه از توافق دو اراده ناشی می‌شود. رسیدگی به اختلافات ناشی تفسیر و اجرای قراردادهای دولت و سازمانها در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است، لکن تصمیمات اداری جدا از قراردادها در دیوان قابل طرح و شکایت هستند…» (طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، پیشین،۱۳۸۴،ص۴۳۰)
در قراردادها این گونه استنباط می‌‌گردید که شکایات و اعتراضات پیمانکاران ناشی از تصمیمات و اقدامات رؤسای دستگاههای اجرایی در صلاحیت این دیوان باشد لکن هیأت عمومی این دیوان در دو رأی صادره، صلاحیت رسیدگی به قراردادها را به طور کلی از خود سلب نموده است. متن آراء به شرح ذیل می‌باشد:
«نظر به اینکه رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسائل حققوی می‌باشند و باید به صورت ترافعی در محاکم صالحه دادگستری مورد رسیدگی حقوق قرار گیرند در مقررات دیوان عدالت اداری مقرر نشده و شکایات مطروحه که مستند به قرارداد اجاره مطرح گردیده از مصادیق دعاوی ناشی از قرارداد و خارج از حدود صلاحیت دیوان عدالت اداری بوده است…» (شماره ددنامه۵۹ کلاسه پرونده ۱۹۵و۷۰، به نقل از شماره ۱۴۲۷۵- ۱۴/۱۲/۱۳۷۲ روزنامه رسمی)
«نظر به اینکه رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسائل حقوقی می‌باشد و باید به صورت ترافعی در محاکم قضایی صالح مورد رسیدگی قرار بگیرند، خارج از شمول ماده۱۱ قانون دیوان عدالت اداری بوده و قابل طرح در دیوان مذکور نمی‌باشد. علیهذا دادنامه شماره ۸۵۶-۸/۶/۷۳ شعبه پانزدهم موافق قانون تشخیص می‌گردد. این رأی مستنداً» به ذیل ماده۲۰ قانون دیوان عدالت اداری، در موارد مشابه برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط لازم‌الاتباع است» شماره دادنامه: ۳۳ کلاسه پرونده» ۶٫۷۵ مورخ ۲۹/۲/۱۳۷۵ (نقل از شماره ۱۵۰۲۴- ۹/۷/۱۳۷۵ روزنامه رسمی)
با توجه به دو رأی صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، می‌توان این نتیجه را گرفت که پیمانکاران نمی‌توانند به علت اقدامات و یا تصمیماتی که مقامات دولتی در رابطه با فرآیند برگزاری مناقصه و یا در حین اجرا از جمله فسخ یا تعلیق یا تأخیر پیمان و دیگر موارد اتخاذ می‌شود در دیوان شکایت نمایند و در صورت وجود شکایت، شعب این دیوان قرار عدم صلاحیت صادر خواهند نمود. منظور از «تصمیمات» مندرج در جزء (الف) ماده۱۳ قانون دیوان عدالت اداری، «اعمال یکجانبه اداری خاص مانند احکام استخدامی‌ها، گواهی‌ها و جوازها و تصمیمات دیگری است که از ادارات و سازمانها صادر می‌شود و برای اشخاص ایجاد حق و تکلیف می‌کند.» (طباطبایی مؤتمنی،۴۳۱) این تصمیمات زمانی قابل شکایت دارد که تصمیم از ناحیه یک مقام اداری صادر گردیده باشد. منظور از اقدامات اداری «هرگونه عمل مادی و اجرایی است که به منظور تهیه مقدمات تصمیمات اداری و یا اجرایی آنها صورت می‌گیرد. قانون دیوان این دسته از اعمال اداری را که مبنای تصمیم‌گیری‌‌های اداری قرار می‌گیرند و به طور غیرمستقیم آثار حقوقی بر آنها مترتب می‌شود قابل اعتراض و شکایت می‌داند (طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۸۴، ص۴۳۱) لذا «مقررات دو بند مزبور تصمیمات و اقداماتی را در برمی‌گیرد که واحدهای یاد شده و یا مأمورین آنها، با توجه به اختیارات و وظایف قانونی که دارا بوده و نوعاً خاص آنها، من حیث هو، می‌باشد، برخلاف قانون یا خارج از صلاحیت خود یا با تجاوز و یا سوءاستفاده از اختیارات خویش انجام داده‌اند و از این بابت حقوق تضییع نشده است». (شمس، آیین‌دادرسی مدنی، جلد اول۱۱۸)
۲-۲- مراجع دادگستری
از جمله اصول بدیهی و مسلم علم حقوق و امر قضا، حق دادخواهی هر فرد می‌باشد. براساس اصل۳۴ قانون اساسی، «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس میتواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.». طبق اصل ۶۱ قانون اساسی، «اعمال قوه قضاییه به وسیله دادگاه‌های دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکل شود و به حل‌وفصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت و اقامه حدود الهی بپردازد.» همچنین براساس اصل۱۵۹ قانون اساسی، «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است» لذا «درصورتی بروز اختلاف، علی‌الاصول طرفین برای حل‌اختلاف خود به دادگاه‌های دادگستری مراجعه می‌نمایند و رأی دادگاه فاصل خصومت بین آنان است و حکمی که از طرف رئیس دادگاه صادر می‌شود، چون دارای سمت عمومی است، برای طرفین لازم‌الاتباع است». (شمس، آیین‌دادرسی مدنی، ۱۳۸۹،ص۴۱۷)
«مسائل مربوط به صلاحیت از امور حکمی است و در دادرسی دارای اهمیت بسیاری است چرا که معیار شایستگی هر دادگاه برای رسیدگی به اختلافات مطروحه رعایت قواعد مربوط به صلاحیت می‌باشد و به منظور حسن جریان امور تقسیم اقتدار قضایی بین مراجع مختلف، صلاحیت هریک نسبت به دیگری مشخص شده است. لذا جای تعجب نیست که قانونگذار همواره یکی از موارد نقض رأی صادره را، عدم صلاحیت مرجع رسیدگی‌کننده دانسته است». (قائم‌مقام فراهان،۱۳۸۴،ص۱۵۹) بنابراین طرفین قرارداد، در زمانی که در قرارداد منعقده، هرگونه حل‌اختلاف را به مرجع قضایی ارجاع داده باشند و یا اینکه موضوع را به ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ارجاع و در نهایت پیمانکار رأی داوری را مورد قبول نداشته باشد میتواند در اختلافات حاصله نسبت به شکایات یا طرح دادخواست اقدام نمایند و این حق سلب‌شدنی نیست. لذا براساس اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «احکام ددگاه‌ها باید مستدل و مستند به قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است». از طرف دیگر طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فناوری معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».
* در پایان و در یک پرسش و پاسخ، اینگونه مطرح گردیده، «قراردادهایی که براساس مواد ۴۵ و ۴۷ شرایط عمومی پیمان توسط ادارات دولتی فسخ می‌گردد آیا امکان پذیرش تقضاای ابطال، فسخ یا دادرسی فوری وجود دارد یا خیر؟
نظر به اینکه بین پیمانکار و کارفرما درخصوص اعتبار یا بی‌اعتباری فسخ طبع قضایی دارد و اختلاف درخصوص انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی است، بنابراین مرجع صالح در این خصوص دادگاه عمومی است.» (معاونت آموزش قوه‌قضاییه،۹۱)
۳- نتیجه‌گیری:
الف- از آنجایی که اموال عمومی و دولتی متعلق به عموم افراد جامعه است، نمی‌توان آن را مورد مصالحه و داوری قرار داد و دوری در واقع، پذیرش حل‌اختلاف حاصله از سوی مراجع غیررسمی و غیرقضایی است و مرجع ذی‌صلاح رسمی در حل‌اختلافات، دادگاه است که رأی آن دارای اعتبار و وجهه قانون می‌باشدو بنابراین تصویب و امضاء تیپ سند قرارداد و شرایط عمومی و خصوصی پیمان به منزله جواز ارجاع اختلاف به داوری نمی‌باشد. زیرا در هنگامی که طرفین نسبت به تنظیم قرارداد و شرط داوری در آن اقدام می‌نمایند، دعوی هنوز محقق نگردیده و نیازی به تصویب هیأت‌وزیران یا مجلس نمی‌باشد. بنابراین در هریک از پیمان‌ها در صورت اختلاف بین کارفرما و پیمانکار، میبایست رعایت موارد مندرج در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ۴۵۷ آیین دادرسی مدنی مورد لحاظ قرار گیرد. این امر به این خاطر است که اختلافات راجع به اموال دولتی به آسانی مورد تعرض قرار نگرفته و نمایندگان مردم نیز در جریان این امور باشند. از طرفی در اصل ۱۳۹ قانون اساسی بیان گردیده، که موارد مهم را قانون تعیین می‌کند که تاکنون راجع به این موضوع قانون خاصی از سوی مجلس شورای اسلامی به تصویب نرسیده است که این امر برداشت‌های متفاوتی را از این اصل بیان نموده است و علی‌رغم استفساریه حاصله از شورای نگهبان درخصوص این اصل، موارد آن تاکنون مشخص نگردیده است بنابراین اصل ۱۳۹ و ماده ۴۵۷ تاکنون قانونمند نگردیده و شورای نگهبان هم نتوانسته آن را به نحو جامع و مانع مورد تفسیر قرار دهد. لذا ضرورت دارد طرح یا لایحه قانونی از سوی دولت یا نمایندگان مجلس شورای اسلامی در این خصوص تهیه تا درخصوص تعیین موارد داوری در آن موارد تصمیم‌گیری نهایی گردد.
ب- در آراء شورایعالی فنی براساس ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی، داوران در رسیدگی و رأی، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند، لیکن در بررسی آراء صادره، این قاعده از حیث مدت زمان رسیدگی داور، نحوه ابلاغ رأی توسط دفتر دادگاه رعایت نمی‌گردد که این امر باعث ابطال آراء صادره از سوی مراجع قضایی می‌گردد که پیشنهاد می‌گردد مقررات مربوطه توسط شورای فنی استان‌ها مورد رعایت قرار گیرد.
ج- از آنجایی که در اساسنامه هیأت‌رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه اجرایی آن، پس از صدور رأی توسط هیأت، هیأت تجدیدنظری پیش‌بینی نگردیده است بنابراین ازحیث عدم تضییع حقوق افراد شکی، شایسته است تا قانونگذار مرجع جدیدی را در این خصوص پیش‌بینی نماید.
از طرفی از آنجایی که طبق قانون آراء صادره از هیأت مربوطه، لازم‌الاجرا می‌باشد لذا این استنباط تلقی می‌گردد که آراء مذکور قابلیت طرح در دیوان عدالت اداری را نخواهد داشت، بنابراین پیشنهاد می‌گردد قانونگذار مرجع رسیدگی نهایی را به صراحت در قانون مشخص نماید.
منابع و مأخذ
الف: کتب
۱- اسماعیلی هریسی، ابراهیم،(۱۳۸۷) مبانی حقوقی پیمان، تهران، انتشارات جاودانه جنگل، چاپ چهارم
۲- اسماعیلی هریسی، ابراهیم (۱۳۸۷)، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، تهران، انتشارات دادگستر، چاپ اول
۳- بازگیر، یدا…،(۱۳۸۶)، داوری و احکام راجع به آن، تهران، انتشارات فردوسی، چاپ دوم
۴- رضایی‌زاده، محمدجواد،(۱۳۸۵) حقوق اداری۱، تهران،نشر میزان، چاپ اول
۵- شمس، عبدا…(۱۳۸۹) آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، چاپ بیست‌ودوم، جلد اول
۶- شمس، عبدا…(۱۳۸۹)، آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، چاپ شانزدهم، جلد سوم
۷- طباطبایی مؤتمنی،(۱۳۸۴) منوچهر، حقوق اداری، تهران، انتشارات سمت، چاپ دهم
۸- متین دفتری، احمد(۱۳۸۷)، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول
۹- مدنی، سیدجلال (۱۳۷۲) آیین ددرسی مدنی، جلد دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم.
۱۰- معاونت آموزش قوه‌قضاییه (۱۳۸۶) رویه قضایی در ارتباط با دادگاه‌های عمومی حقوقی، تهران، انتشارات جنگل، جلد اول
۱۱- معین، محمد(۱۳۷۱) فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر
ب: مقالات
۱- سکوتی، حاجی‌نوری، رضا و غلامرضا، (زمستان۸۹) «روش حل‌اختلاف در قراردادهای ساختمانی» فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم شماره۳۱
۲- قائم‌مقام فراهانی، محمدحسین، (تابستان ۸۴) «صلاحیت در رسیدگی به امورد مدنی» مجلسه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره۶۸
۳- کاویانی، کوروش، اصل۱۳۹ قانون اساسی و شرط داوری در قراردادهای مصوب مجلس شورای اسلامی، پژوهش حقوق و سیاست، ص۱۳۱
هـ قوانین و مقررات
۱- قانون اساسنامه رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، مصوب ۱۶/۱۲/۸۸ مجلس شورای اسلامی
۲- قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۵/۸/۱۳۸۴ مجلس شورای اسلامی، شماره روزنامه رسمی ۱۷۷۰۵ مورخ ۱۴/۹/۱۳۸۴
۳- قانون برگزاری مناقصات، مصوب ۳/۱۱/۸۳ مجمع تشخیص مصلح نظام، شماره روزنامه رسمی ۱۷۴۷۴ مورخ ۲۹/۱۱/۱۳۸۳
۴- قانون برنامه و بودجه کشور، مصوب ۱۰/۱۲/۱۳۵۱ شماره روزنامه رسمی ۸۲۱۰ مورخ ۱۲/۱۱/۱۳۵۲
۵- قانون دیوان عدالت اداری، مصوب ۹/۳/۸۵
۶- قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنفی و اجرایی کشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات، مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵ مجلس شورای اسلامی، شماره روزنامه رسمی ۱۵۱۸۷ مورخ ۳/۲/۱۳۷۶
[۱] این مصوبه بنا به پیشنهاد وزارت صنایع و معادن، ارجاع اختلاف ناشی از اجرای قرارداد بین شرکت نیرپارس تابع سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران با شرکت کاغذسازی کارون وابسته به شرکت آتیه دماوند به داوری مجاز دانسته است که رونوشت به انضمام تصویرنامه اشاره شده در متن برای اطلاع ریاست‌محترم مجلس شورای اسلامی ارسال شده است.
[۲] این مصوبه بنا به پیشنهاد وزارت صنایع و معادن، اختلاف قراردادی بین شرکت مجتمع کشتی‌سازی و صنایع فراساحل ایران (ایزوایکو) و شرکت ماشین‌سازی منگان موضوع نامه یادشده با توجه به توافق قراردادی از طریق داوری حل‌وفصل گردد.
[۳] این مصوبه براساس تصمیم نماینده ویژه رئیسجمهور در مورد ارجاع اختلاف‌های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور که اختلاف‌های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای عمرانی دستگاههای اجرایی با پیمانکاران و مشاوران مربوط، به شرح زیر برای داوری به شورایعالی فنی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ارجاع گردیده است: ۱- اختلاف شرکت ایران سردشت یا نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در ارتباط با قراردادهای شماره۱۰۶/۰۲۷/ن/ق مورخ ۱۵/۱۱/۱۳۸۱ و ۱۲۳/۰۲۷/ن/ق مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۸۲٫
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.