تحلیل مبانی تعدیل قضایی در حقوق ایران و فقه امامیه

یادداشت تخصصی

سال چهل‌وششم، شماره دوم، پاییز و زمستان ۱۳۹۲

 

تحلیل مبانی تعدیل قضایی در حقوق ایران و فقه امامیه

 

خدیجه مرادی

* استادیار گروه الهیات دانشکده ادبیات و علوم انسانی دانشگاه رازی کرمانشاه

 

تعدیل قضایی عبارتست از: اینکه قاضی به استناد حکم کلی در قانون یا با استنباط از قواعد فقهی یا فتاوای معتبر فقها، در صورتی‌که تعهدات بین دو طرف عقد در اثر حوادث پیش‌بینی‌ناپذیر نابرابر شده باشد، بتواند مفاد قرارداد منعقده بین متعاملین را بازبینی کند. برای توجیه تعدیل قضایی نظریاتی مطرح شده که مهم‌ترین آنها عبارتست‌از:

* نظریه شرط ضمنی،

* غبن حادث،

*قاعده نفی عسر و حرج

* و قاعده میسور.

از بررسی نظریات مطروحه می‌توان نتیجه گرفت که قاعده نفی عسر و حرج و قاعده میسور توان بهتری برای توجیه تعدیل و تغییر مفاد قرارداد دارند.

کلیدواژه‌ها: تعدیل قضایی، غبن حادث، قاعده میسور، قاعده نفی عسر و حرج

****

 

مقدمه

تعدیل مفاد قرارداد به اعتبار سبب و منشأ آن به ۱- تعدیل قراردادی، ۲- قانونی ۳- و قضایی تقسیم می‌شود.[۱]

در تعدیل قراردادی؛ طرفین عقد صریحاً یا تلویحاً در قرارداد تعدیل را پیش‌بینی کرده یا پس از انعقاد قرارداد به تراضی آن را انجام می‌دهند.

در تعدیل قانونی: قانون‌گذار به طور مستقیم در متعادل کردن قرارداد مداخله می‌کند. به عنوان مثال می‌توان به ماده۴ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶؛ ماده۲۷۷ و ۶۵۲ قانون مدنی اشاره کرد.

در تعدیل قضایی: تعدیل قرارداد توسط قاضی است[۲] که باید با استناد به اراده قانون‌گذار از حکم کلی یا از خلال مواد قانونی و یا با استنباط از احکام فقهی معتبر به تغییر مفاد قرارداد و برابر کردن آن (در شرایطی که به علت حوادث پیش‌بینی‌ناپذیر، نابرابر و برای یکی از طرفین تحمل ناشدنی شده است) حکم کند.

آن دسته از نویسندگان حقوقی که به بررسی مسأله تعدیل قرارداد پرداخته‌اند، به چند قاعده یا نظریه در توجیه این امر استناد کرده‌اند که در نوشتار حاضر در گفتاراول: نظریه شرط ضمنی، گفتار دوم: غبن حادث، گفتار سوم: قاعده نفی عسر و حرج و در گفتار چهارم: قاعده میسور نقد و بررسی می‌شوند.

گفتار اول: نظریه شرط ضمنی

از آنجا که عرف روشن‌کننده محدود الزام متعاقدین است، ذکر تمامی خواسته‌های متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد ضروری نیست.

بنابراین چنانچه با بروز حادثه‌ای غیرمترقبه، آنچه به طور متعارف جزء شرایط ضمنی یا بنایی بوده است، دگرگون شود و تعادل و توازن قراردادی را به هم بزند، آیا با استناد به شرط ضمنی، می‌توان التزام به عقد را مبتنی بر ثبات اوضاع و احوال زمان عقد دانست و با تغییر آن شرایط و اوضاع و احوال، پایه التزام بر قرارداد را سست و شانه از زیر بار آن خالی کرد؟ به بیان دیگر آیا می‌توان با در نظر گرفتن اینکه آنچه مدنظر متعاقدین بوده با وضعیت عارض متفاوت است، التزام متعاملین را دچار خدشه کرد و قائل به تعدیل شد.

الف) استدلال راجع به نظریه شرط ضمنی

طرفداران این نظریه بر این باورند که زمان انعقاد قرارداد، طرفین بیش از هر مسأله‌ای، سود خویش را در نظر می‌گیرند و همین مسأله موجب می‌شود تا در غالب موارد تعادلی نسبی بین تعهدات و حقوق متعاملین برقرار شود. اما در قراردادهای مستمر که انجام دادن و اجرای آنها به طول می‌انجامد، هرچند که احتمال تغییر قیمت با ارزش مورد معامله در طول اجرای قرارداد وجود دارد، این نوسان‌های محتمل موجب اختلال در عقد نمی‌شود، بلکه سود بردن از وضع موجود محرکی برای انعقاد بسیاری از این قراردادهای تجاری می‌شود.

اما گاهی این تغییرات به حدی می‌رسد که از حد تصور طرفین و پیش‌بینی‌های متعارف خارج می‌شود، به نحوی که اجرای قرارداد موجب عسرت و مشقت تحمل‌ناپذیر برای یکی از متعاملین خواهد شد، بنابراین نمی‌توان نتایج قرارداد را بر احتمالات و پیش‌بینی‌های اولیه متعاقدین متکی کرد.

پس قائلان به این نظریه بر این باورند که همواره در این‌گونه قراردادها، شرط ضمنی وجود دارد که براساس آن اجرای مفاد قرارداد مبتنی بر دوام وضعیت موجود در زمان عقد است.

لذا هرگاه تغییر اوضاع و احوال، اجرای قرارداد را مشقت‌بار کند، طرف متعسر به اجرای آن ملزم نیست.

به اعتقاد این دسته از حقوقدانان، چنین شرطی همواره در قراردادها مفروض بوده و طرفین با فرض وجود چنین شرطی به انعقاد قرارداد اقدام می‌کنند و به طور تلویحی پذیرفته‌اند که اگر شرایط زمان عقد دچار تغییر اساسی شود، مفاد قرارداد نیز باید بر شرایط جدید منطبق شود.[۳]

مطابق این نظریه باید وجود چنین شرطی را در اداره مشترک طرفین جست‌وجو کرد و چنانچه این امر میسر نشد، باید منشأ آن را عرف حاکم بر معاملات تلقی کرد که در این صورت باید چنین شرطی را از لوازم عقود مستمری دانست که اجرای آنها طولانی‌مدت است.[۴]

برخی از نویسندگان معتقدند که در معاملات مستمر، توجه طرفین به طولانی بودن اجرای عقد و استمرار اوضاع و احوال موجود در زمان عقد، امری بدیهی است، لذا تعدیل یا فسخ قرارداد در شرایط پیش‌بینی‌ناپذیر را باید شرط ضمنی یا بنایی تلقی کرد و به استناد مواد مختلف قانون مدنی به صحت چنین شرطی حکم کرد.[۵]

ب) نقد و بررسی نظریه شرط ضمنی

چنان‌که در استدلال به نظریه بیان کردیم، طرفداران نظریه امکان تعدیل قرارداد در شرایط پیش‌بینی‌ناپذیر را بر شرط بنایی با ضمنی مبتنی کرده‌اند و همان‌طور که می‌دانیم شرط ضمنی هم در قانون و هم در فقه[۶] پذیرفته شده و شروط بنایی هرچند که در پذیرش آن بین فقها اختلاف‌نظر وجود دارد[۷] در ماده۱۱۳۸ قانون مدنی، صراحتاً و الزام‌آور بودن آن تأیید شده است.

* سؤال اساسی که در این زمینه به ذهن متبادر می‌شود این است که مسأله مورد بحث از مصادیق شروط بنایی یا ضمنی است یا خیر؟

در پاسخ به این سؤال باید اذعان کرد که شروط بنایی وابسته به مصداق‌های جزیی هستند و امکان قائل شدن به وجود چنین شرطی در گروهی از قراردادها، با مشکلات جدی روبه‌رو است، پس بعید به نظر می‌رسد که بتوان تعدیل قرارداد در شرایط پیش‌بینی‌ناپذیر را به اراده متعاقدین منتسب کرد. در عین حال حتی برخی از حقوقدانان معتقدند فرض چنین شروطی امکان‌پذیر نیست، زیرا طرفین زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع اوضاع و احوال استثنایی (که شرایط اجرای قرارداد را به طور کلی دگرگون کند) را نمی‌دهند تا به استناد این احتمال بتوانند به چنین ضمانت اجرایی استناد کنند.[۸]

همچنین استناد به شرط ضمنی نیز توجیه‌کننده تعدیل قرارداد نیست، زیرا اگر متعاقدین امکان تجدیدنظر در قرارداد را در شرایط پیش‌بینی نشده مدنظر داشتند، قطعاً نسبت به شروطی که تعادل اقتصادی مورد نظر آنها را تأمین کند، اقدام می‌کردند، بنابراین سکوت متعاقدین در زمان انعقاد، نشانگر تصمیم آنها به الزام به مفاد قرارداد و اجتناب از هرگونه نقض اجرای قرارداد است.[۹]

از منظر برخی مخالفان نه‌تنها شرط ضمنی مبتنی بر تعدیل قرارداد در صورت بروز حوادث پیش‌بینی نشده وجود ندارد، بلکه هدف متعاقدین از انعقاد قراردادهای مستمر، جلوگیری از تبعات وقوع چنین حوادثی است. به اعتقاد این افراد، متعاقدین علاوه بر اینکه به مصون ماندن از تبعات ناشی از تغییر اوضاع و احوال می‌اندیشند، به سود حاصل از چنین اوضاع و احوالی امید دارند و بر همین اساس به انعقاد قرارداد اقدام می‌کنند، بنابراین تعدیل قرارداد و بازنگری مفاد آن با این تحلیل، مخالف اراده متعاقدین و عرف است.[۱۰]

بنابراین پس از بررسی دلایل موافقان و مخالفان این نظریه، باید اذعان کرد که شرط ضمنی که احتمال وجود آن در چنین مصادیقی به سهولت تصورشدنی نیست، مستند تعدیل قرارداد واقع نمی‌شود.

گفتار دوم: غبن حادث

این نظریه که اولین‌بار در حقوق فرانسه مطرح شد، به دلیل وجود اشکالاتی که بر آن وارد بود، پس از مدتی اعتبار اولیه خود را از دست داد (همان). پس برای توجیه تعدیل قضایی براساس نظریه فوق لازم است وسعت مفهوم نظریه غبن را بپذیریم. بنابراین برای واضح کردن این مسأله ابتدا استدلال طرفداران را بیان می‌کنیم و سپس آنها را نقد و بررسی خواهیم کرد.

الف) استدلال طرفداران نظریه غبن حادث

برخی از طرفداران تعدیل قرارداد در حقوق ایران سعی کرده‌اند این نهاد را برپایه غبن توجیه کنند، مطابق این نظریه، غبن و آثار ناشی از آن را نباید به زمان انعقاد قرارداد محدود کرد، بلکه همان‌طور که عدم تعادل فاحش در زمان انشاء، خیار غبن را برای مغبون ثابت می‌کند، اگر تغییر اوضاع و احوال پیش‌بینی نشده در زمان اجرای قرارداد به نابرابری عرفی تعهدات طرفین منجر شود، بتوان به استناد آن به تعدیل قرارداد حکم کرد.[۱۱]لذا با این تفسیر باید در هرجایی که تعادل اقتصادی عوضین بر هم بخورد، این قاعده کارآیی داشته باشد.[۱۲]

حال با توجه به صراحت قانون مدنی در محدود کردن غبن به زمان انعقاد عقد، این سؤال مطرح می‌شود که چگونه می‌توان در زمان اجرای عقد به غبن استناد کرد؟

پاسخ سؤال فوق مبتنی بر مبنای خیار غبن است؛ اگر مبنای خیار غبن جلوگیری از ضرر ناشی از نابرابری اقتصادی ایجاد شده باشد، امکان توجیه تعدیل قرارداد براساس آن وجود خواهد داشت، اما اگر مبنای خیار غبن، اختلال در تراضی باشد، بر هم خوردن تعادل در زمان آینده توجیه‌کننده تعدیل قرارداد نیست، زیرا در جایی که در اثر بروز شرایط پیش‌بینی‌ناپذیر، تعادل اقتصادی عوضین بر هم می‌خورد، هیچ خللی بر تراضی طرفین وارد نمی‌آورد. برخی از حقوقدانان معتقدند مبنای اصلی خیار غبن جلوگیری از ضرر زیان دیده است.[۱۳] البته شایان‌ ذکر است که هرچند بیشتر فقها، مبنای خیار غبن را لاضرر می‌دانند، معقتدند معیار افزایش یا کاهش قیمت، زمان انعقاد قرارداد است، نه زمان اجرای آن و حتی بر این مسأله ادعای اجماع هم کرده‌اند.[۱۴]

دکتر کاتوزیان در نقد استدلال به اجماع مقرر می‌دارد: «درباره اجماع منقول از علامه حلی، می‌توان گفت؛ نه‌تنها از مفاد نوشته‌ها چنین برمی‌آید که بحث در این‌باره پایان نیافته است، احتمال دارد پایه اتفاق‌نظر در عهد علامه ارتباط دادن غبن به تراضی باشد، چنانکه خود او نیز چنین می‌اندیشیده است. وانگهی، آنچه فقیهان در نظر داشته‌اند با  مسأله حادث کنونی تفاوت دارد. آنان می‌خواسته‌اند فزونی و کاستی بهای مبیع را در فاصله میان عقد و تسلیم در غبن بی‌اثر بدانند و این امر، به عنوان قاعده، منطقی و قابل قبول است. در حالی که مسأله ما به امری استثنایی و زاده تحول‌های شدید اقتصادی در سده اخیر مربوط می‌شود؛ پدیده‌های دور از انتظار و ناگهانی که باعث دگرگونی چهره عقد و ایجاد عسر و حرج می‌شود و تعادل قراردادی را چنان بر هم می‌زند که تناسب تعهد یک طرف با دیگری صوری می‌نماید. پس، شهرت در فقه با ادعای اجماع، اگر وجود داشته باشد، به دلیل اختلاف در موضوع نمی‌تواند مانع اجتهاد رویه قضایی و حرکت نظریه‌های حقوقی در این زمینه شود.[۱۵]

پس قائلین به نظریه غبن حادث در تردید بین دو ضمانت اجرای غبن حادث، یعنی بازبینی قرارداد توسط دادرس یا ایجاد حق فسخ برای مغبون، راه‌حل دوم یعنی ایجاد حق فسخ را ترجیح می‌دهند. زیرا اولاً پذیرش این ضمانت اجراء با ملاک قوانین ما سازگارتر است. هرچند که استناد به خیار غبن با غبن حادث تفاوت‌هایی دارد. مبنای هر دو جلوگیری از ورود ضرر ناروا به زیان دیده است، ثانیاً به لحاظ عملی و از نظر قواعد حاکم بر قرارداد و همچنین حفظ آزادی اشخاص، دادن حق فسخ به متضرر بهتر است؛ زیرا در این صورت هم مشکلات ناشی از تبدیل قرارداد توسط قاضی را به همراه ندارد و هم اینکه حکم جدیدی خارج از اراده متعاقدین را بر آنها بار نمی‌کند، چون در تعدیل بر فرض که دادرس به تعدیل حکم کند، آنچه را که به نظرش عادلانه می‌رسد، بر متعاملین تحمیل می‌کند.

ب) نقد و بررسی نظریه غبن حادث

همان‌گونه که ذکر کردیم استدلال طرفداران نظریه غبن حادث بر این مبتنی بود که مبنای غبن قاعده لاضرر باشد و حال آنکه امکان نظر در متون فقها نشانگر این مسأله است که درخصوص اینکه قاعده لاضرر مبنای غبن باشد، در بین فقها اتفاق‌نظری وجود ندارد، بلکه فقهای فاخری همچون شیخ انصاری لاضرر را مؤید خیار غبن تلقی می‌کنند و حتی دلیل اصلی بر خیار غبن را اجماع می‌دانند.[۱۶]

علامه حلی علت خیار غبن را اختلال در تراضی متعاقدین بیان می‌کنند و معتقدند اصل در معاملات، تعادل نسبی بین عوضین است و طرفین با فرض وجود چنین تعادلی بر انشای عقد تراضی می‌کنند و چنانچه معلوم شود این تعادل وجود ندارد، رضایت طرفین نیز مخدوش خوهد بود. به همین دلیل است که اگر طرف غابن (متعهدله) اصرار بر انجام دادن تعهد داشته باشد، چون رضایت مغبون وجود ندارد در واقع «اکل مال به باطل» است.[۱۷]

برخی دیگر از فقها مبنای غبن را شرط ضمنی می‌دانند یعنی بنای متعاقدین در قراردادهای معوض، وجود تناسب نسبی بین دو عوض است، بنابراین حتی اگر متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد واقعاً چنین چیزی را مرقوم یا بیان نکنند، عرف آن را مفروض می‌داند.[۱۸]

نظریه شرط ضمنی در توجیه خیار غبن علاوه بر فقها، توسط برخی از حقوقدانان نیز پذیرفته شده است[۱۹] و عده‌ای از آنها معتقدند که دلالت التزامی ماده ۴۱۸ قانون مدنی با توجیه فوق سازگار است.[۲۰]

اشکال دیگری که می‌توان بر استدلال به نظریه غبن وارد کرد، این است که اکثر قریب به اتفاق فقها، عدم تعادل عوضین را در صورتی موجب خیار غبن می‌دانند که این عدم تناسب فاحش، در زمان انعقاد قرارداد باشد و بر این مسأله حتی ادعای اجماعی هم کرده‌اند (علامه حلی، همان) و اگر این نابرابری در زمان انعقاد عقد نباشد، خیار غبنی نیز نخواهد بود، پس برای امکان فسخ قرارداد بدون نابرابری اولیه باید به دنبال مبنای دیگری بود.

بر فرض که بپذیریم نظریه غبن مبنای تعدیل قرارداد باشد، این نظریه با هدف تعدیل قرارداد سازگار نیست، زیرا هدف اصلی از تعدیل قرارداد ایجاد راه‌حلی است که در تعهدات متعاقدین تعادل ایجاد کند تا هم عسرت و مشقت متعهد را برطرف و هم امکان اجرای قرارداد را نیز مهیا کند و حال آنکه اثر اولیه غبن، ایجاد حق فسخ برای مغبون است که با این وصف یا عقد باید توسط متعهد اجراء و وی دچار سختی یا احیاناً ورشکستگی شود یا با انتخاب فسخ توسط متعهد، متعهدله دچار ضرر شود.

گفتار سوم: قاعده نفی عسر و حرج

قاعده نفی عسر و حرج یکی از قواعد مهم و اساسی حقوق اسلام است که علاوه بر جریان آن در بسیاری از ابواب فقه، در قوانین موضوعه نیز تجلی یافته است. برای استدلال به این قاعده و اینکه آیا توان توجیه تعدیل قرارداد را دارد، ابتدا باید پیرامون مفهوم قاعده و مستندات و قلمرو آن بحث و سپس استدلال طرفداران و مخالفان را بررسی کنیم.

الف) مفهوم قاعده عسر وحرج

عُسر و حَرَج

عسر به ضمن عین اسم مصدر و به معنای شدت و ضیق است[۲۱] این واژه متضاد «یسره»[۲۲] و در معنای صعب، تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل، سخت، سختی شدید[۲۳] و سخت شدن روزگار، تنگی، دشواری، تنگدستی[۲۴]، فقر و تهیدستی[۲۵] به کار می‌رود.

حرج به فتح «حاء» و «راءه اسم مصدر به معنای تنگی، ضیق[۲۶]، مشقت[۲۷]، سختی، دشواری زیاد (موسوی، ذیل‌کلمه)، تنگنا، حرام و گناه (جبران، ذیل‌کلمه) است.

با توجه به مفهوم لغوی کلمات عسر و حرج، باید گفت که مفهوم قاعده این است که هرگاه انجام تکلیفی برای مکلف با مشقت و سختی تحمل‌ناپذیر همراه شود، انجام دادن آن از عهده مکلف ساقط می‌شود.

ب) مبانی قاعده نفی عسر و حرج

مبانی فقهی در اثبات قاعده نفی عسر و حرج عبارتنداز: کتاب، سنت، اجماع و عقل که در حد لزوم پیرامون هریک از آنها بحث خواهد شد.

۱- کتاب

۱-۱- آیه ۷۸ سوره حج

«و جاهدوا فی‌ا… حق جهاده هو اجتباکم و ما جعل علیکم فی‌الدین من حرج»

«جهاد کنید در راه خداوند آن طوری که شایسته جهاد در راه اوست و او شما را برگزیده و در دین برای شما حرجی قرار نداده است»

آیه شریفه فوق رساترین و محکم‌ترین آیه در بیان قاعده عسر و حرج است[۲۸] و از دیگر سو در اخبار و روایات بسیاری به آن استناد شده است.[۲۹] در برخی از این روایات از آیه مذکور به عنوان حکمت و مصلحت تشریع احکام و در بعضی دیگر به عنوان علت تشریع احکام یاد شده است. با وجود این تردیدی در دلالت این آیه بر مطلوب باقی نمی‌ماند و با عنایت به روایاتی که در آنها به آیه شریفه استناد شده است. شک در دلالت آیه بر قاعده عسر و حرج باقی نمی‌ماند.[۳۰]

البته باید یادآوری کرد که آیه فوق مخصوص جهاد نیست و تنها بر حکم شرعی جهاد حاکمیت ندارد، بلکه واژه دین در این آیه در تمامی احکام و تکالیف شرعی ظهور دارد و خداوند متعال با حکم خود خواسته است احکام حرجی را از مؤمنان و بندگان خود بردارد.[۳۱]

علاوه بر آیه مذکور آیه۶ سوره مائده و آیات ۱۸۵ و ۲۸۶ سوره بقره نیز به عنوان مستند این قاعده ذکر شده است.[۳۲]

۲- سنت

روایت‌های متعددی از معصومانه(ع) نقل شده است که مبنای قاعده عسر و حرج قرار گرفته‌اند. برخی از روایات صریحاً به قاعده اشاره دارند و در این میان برخی ردشدنی و بعضی تأییدپذیرند. در این قسمت برخی از این روایات را ذکر می‌کنیم که به چگونگی دلالت قاعده و عمومیت آن اشاره دارند.

۲-۱- روایت عبدالاعلی موسی آل‌سام

«قلت لأبی عبدا…(ع) عثرت فانقطع ظفری فجعلت علی إصبعی مراره فکیف أصنع بالوضوء؟ قال تعرف هذا و أشباهه من کتاب ا… قال ا… عزوجل: «ما جعل علیکم فی‌الدین من حرج امسح علیه»[۳۳]

از این پاسخ امام نکات زیر استنتاج می‌شود:

۱- نفی حرج قاعده‌ای کلی است و طبق رهنمود امام(ع) می‌توان از آن برای رفع احکامی استفاده کرد که برای مکلفان مضیقه‌ساز و مشقت‌آورند. زیرا نفی حرج در این روایت از قبیل علت حکم است نه حکمت حکم که قابل سریال به سایر موارد نباشد. بنابراین هرجا حرجی به شخصی وارد شد، قابل برداشت است (مکارم شیرازی، همان)

۲- از اینکه امام(ع) به جای نفی حرج ذیل آیه وضو-که تناسب بیشتری با سؤال دارد- به نفی حرج مذکور در آیه ۷۸ سوره حج استناد می‌کند، چنین برمی‌آید که لاحرج مذکور در آیه اخیر، از عمومیت و شمول بیشتری نسبت به آیه وضو برخوردار است.[۳۴]

۳- اجماع

هرچند علمای اسلام بر عدم جواز جعل حکمی حرجی اجماع دارند، این اجماع پذیرفته نیست، زیرا دلیل مجمعین، آیات و روایاتی بوده است که ذکر شد. پس اجماع مدرکی فاقد اعتبار است.[۳۵]

۴- عقل

در اثبات قاعده نفی عسر و حرج – به عنوان دلیل عقلی- به طور کلی به دو دلیل تمسک شده است، یکی بنای عقلا و دیگری قاعده لطف.[۳۶]

ج) قلمرو عسر و حرج

در این قسمت از بحث برای شناخت بهتر قاعده و کاربرد آن برای توجیه تعدیل قرارداد قلمرو و دامنه قاعده نفی عسر و حرج ابتدا نسبت به احکام اولیه و سپس پیرامون احکام وضعی و جنبه اثباتی این قاعده بررسی می‌کنیم.

ج-۱- جنبه اثباتی قاعده نفی عسر و حرج

این مسأله که در بیشتر کتاب‌های قواعد فقهی با عنوان قلمرو قاعده نفی عسر و حرج نسبت به امور عدمی مطرح می‌شود، این است که وقتی از یک حکم عدمی یا به عبارت دیگر از عدم یک حکم، عسر و حرج بر یک شخص لازم آید، آیا قاعده این عدم را طرد می‌کند و اثبات حکمی را خواهد کرد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال دو نظر متفاوت ابراز شده است:

ج-۱-۱- نظر اول

قاعده فقط شامل احکام وجودی است نه عدمی و احکام عدمی را شامل نمی‌شود.[۳۷] زیرا معنای دلیل لاحرج نفی حکم شرعی مستلزم حرج است، اما عدم یک حکم مثل عدم سلطنت مالک بر اموالش، حکم شرعی نیست تا با قاعده نفی حرج نفی شود. دلیل لاحرج ناظر به احکام مجعوله شریعت است و تقیید آن به صورت عدم حکم، حکم مجعولی نیست تا لاحرج شامل آن شود. به علاوه اگر قاعده، احکام عدمی را دربرگیرد باید فقه جدیدی تأسیس کرد و بسیاری از مسائلی که در فقه جایز شمرده می‌شود ممنوع و بسیاری از اعمال ممنوع مجاز شود.[۳۸] به عبارت دیگر گسترش قاعده لاحرج به امور عدمی، دارای چنان نتایج غیرعادی است که پذیرفتن این امر به معنای تغییر بسیاری از احکام الهی و در نتیجه ایجاد فقهی جدید است.

به نظر می‌رسد؛ منشأ این نظریه آن است که رفع حکم، حکم تلقی نشده است تا صدق عنوان «جعل‌شرع» بر آن بشود، پس آیه نفی حرج شامل امور عدمی نیست در حالی که عسر و حرج از صفات فعل مکلفین است و نه از صفات احکام خداوند، بنابراین منافاتی در نفی جعل احکام حرجی و حرجی بودن افعال مکلفین وجود ندارد.[۳۹]

ج-۱-۲- نظر دوم

قاعده هم شامل احکام عدمی و هم احکام وجودی است. زیرا خداوند چیزی را بدون حکم نگذاشته و برای هر چیز، حکمی جعل کرده است. در نهایت برخی احکام، وجودی و برخی عدمی هستند؛ همان‌طور که برخی وضعی و برخی تکلیف است.[۴۰]به عبارت دیگر مطابق این نظریه عدم جعل حکم در موضوعی که قابلیت جعل حکم را دارد، در واقع جعل آن حکم است. بنابراین عدم حکم در این موارد خود حکمی مجعول است. به ویژه آن که شارع مقدس هیچ چیزی را بدون حکم باقی نگذاشته و برای همه چیز حکمی جعل کرده است که برخی وجودی و برخی دیگر عدمی است.[۴۱]

طرفداران این نظریه معتقدند: هدف شارع از جعل این حکم امتنانی، برطرف کردن سختی و تنگناهای گریبانگیر بندگان است و در این زمینه تفاوتی وجود ندارد که مشقت و سختی موجود ناشی از حکم وجودی باشد یا عدمی. به‌علاوه اینان می‌گویند، دلایل ناظر به نفی حرج مانند: «ما جعل علیکم فی‌الدین من‌حرج» غالباً مطلقند و دلیلی بر انحصار آنها به احکام وجودی مشاهده نمی‌شود، پس مقید کردن قاعده، دلیل عقلانی ندارد.[۴۲]

علاوه بر این عرف تفاوتی بین «حکم» و «رفع حکم» از نظر نفی حرج در مقام امتنان خداوند نمی‌بیند و چنانکه برخی استدلال کرده‌اند، بسیاری از امور عدمی قابل برگشت و تغییر به امور وجودی هستند[۴۳] مثلاً چنان‌چه فردی از سوی حاکم از اقامت در خانه غیر نمی‌شود و از طرفی ترک اقامت در خانه غیرمستلزم حرج وی باشد، ترک اقامت تعبیر شدنی به رفتن به منزل دیگری است.

به نظر می‌رسد نظریه دوم غنی‌تر است به ویژه با توجه به اینکه برخی از فقهای بزرگ در مسأله طلاق زنی که در اثر مفقود شدن زوج به عسرت و مشقت افتاده، به استناد قاعده نفی عسر و حرج، حکم به جواز طلاق زوجه توسط حاکم داده‌اند.[۴۴]

ج-۲- قلمرو قاعده نسبت به احکام وضعی

همان‌طور که در مبانی قاعده مشاهده کرده‌ایم، اکثر قریب به اتفاق آنها ناظر به احکام شرعی بودند و این امر موجب شده تا برخی از فقها این قاعده را مختص احکام تکلیفی بدانند. اما با امعان نظر در دلایل این قاعده باید اذعان کرد که این ادله به دو گروه تقسیم می‌شوند، گروهی که در جواب سؤالات خاص مطرح شده از سوی مکلفین بیان شده‌اند و گروه دیگر مستقلاً در مقام تبیین قاعده ارائه شده است، هرچند اکثر قریب به اتفاق روایات یا آیات گروه اول ناظر به احکام تکلیفی هستند، اما تقریباً گروه دوم به صورت مطلق بیان شده است. پس منحصر کردن قاعده با احکام تکلیفی عقلا با فلسفه وضع این قاعده توسط شارع منافات دارد، به ویژه با دقت نظر در آیاتی همچون «یُریدا… بکم الیسر ولا یرید بکم العسر»[۴۵] و «ما یُریدا… لیجعل علیکم من حرج»[۴۶]

بر همین اساس بسیاری از فقها صراحتاً یا ضمناً بر شمول قاعده نسبت به احکام وضعی صحه گذاشته‌اند.[۴۷]

برخی شواهد فقهی همچون امکان فسخ اجاره توسط اجیر در صورتی که کندن چاه بر اثر برخورد با لایه‌های سنگی یا سفت، با مشکل مواجه شود[۴۸] و نیز حکم به طلاق زوجه در صورتی که ادامه زندگی زناشویی سبب عسر و حرج وی باشد[۴۹] و نمونه‌های دیگری از این قبیل که در عبارات فقها وجود دارد.[۵۰]

ج-۳- قاعده لاحرج در قوانین ایران

قاعده نفی عسر و حرج در برخی از قونین ایران به صراحت مورد استناد قرار گرفته است که به اهم آنها اشاره می‌کنیم.

ج-۳-۱- در قوانین ایران مقررات متعدی درباره اعسار مدیون یا کسی که ملزم به پرداخت مال است، وجود دارد. ماده ۲۷۷ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «… حاکم می‌تواند نظر به وضع مدیون مهلت عادله با قرار اقساط دهد» و در ماده۶۵۳ قانون مزبور در باب قرض نیز چنین آمده است: «در موقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت با اقساطی قرار می‌دهد.» قانون اعسار (مجموعه قوانین سال۱۳۱۳ روزنامه سرمی کشور، ۳۶) مصوب آذرماه۱۳۱۳، به کسی که به موجب حکم دادگاه به پرداخت مال در حق اشخاص محکوم یا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است و به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود، قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده است با مراجعه به دادگاه و اثبات اعسار خود، موقتاً تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف شود با ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط به وی داده شود، به موجب ماده۳۷ قانون مذکور دادگاه و اداره ثبت در تعیین میزان و مدت وعده اقساطی که باید پرداخت شود، باید عایدات بدهکار و معیشت ضروری او را در نظر بگیرند. ماده۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، لباس و اشیایی که برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یک ماده محکوم علیه و اشخاص واجب‌النفقه او و سایل و ابزار کار ساده کسب و پیشه‌وران و کشاورزان را توقیف‌ناپذیر اعلام کرده است.»

ج-۳-۲- در ماده۹ روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳/۲/۱۳۶۲ آمده است: «در مواردی که دادگاه، تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن، موجب عسر و حرج مسأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می‌تواند مهلتی برای مستأجر قرار بدهد.»

تبصره: شورای‌عالی قضایی مکلف است در اولین فرصت دادگاه‌های ویژه‌ای را تشکیل داده و کلیه احکام تخلیه که از طرف دادگاه‌ها یا اداره ثبت صادر گردیده و هنوز اجراء نشده است، مورد تجدیدنظر قرار دهند. چنان‌چه تخلیه منزل مستلزم عسر و حرج برای مستأجر باشد، آن حکم را متوقف سازد.[۵۱] پس از تصویب قانون مزبور، در سال ۱۳۶۴ قانون‌گذار اجرای مفاد قاعده عسر و حرج را به اماکن استیجاری آموزشی نیز تعمیم داد و به موجب ماده واحده قانون الحاق یک تبصره۱ به ماده۹ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۲۸/۶/۱۳۶۴ چنین مقرر داشت: «… در مواردی که دادگاه صدور حکم تخلیه اماکن آموزشی را به علت کمبود جای مناسب موجب عسر و حرج تشخیص دهد، دادگاه مکلف است تا رفع عسر و حرج به مدت پنج سال از صدور حکم خودداری کند و این قانون از تاریخ تصویب لازم‌الاجراست.»

ج-۳-۳- به موجب ماده۱۱۲۹ قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس شده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه» همچنین به موجب ماده۱۰۲۹ قانون مذکور، هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند. علاوه بر موارد مذکور که از مصادیق عسر و حرج هستند، ماده ۱۱۳۰ به طور کلی به زن اجازه داده است که چنانچه دوام زوجیت موجب عسر و حرج برای او باشد، برای اجبار زوج به طلاق به دادگاه رجوع نماید و در صورت میسر نشدن اجبار زوج به طلاق، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده شود.

د) استدلال طرفداران نظریه عسر و حرج و نقد و بررسی آن

د-۱- بیان استدلال

چنانکه در بررسی قاعده بیان کردیم مفهوم قاعده عبارت بود از اینکه هرگاه حکمی اعم از وضعی یا تکلیفی، موجب عسرت و مشقت مکلف شود، به استناد قاعده مذکور آن حکم ساقط می‌شود، بنابراین اگر اجرای قرارداد مستمر طویل‌المدت با حوادثی که پیش‌بینی‌ناپذیر است. مواجه شود و این مسأله موجبات مشقت و سختی را برای متعهد به همراه داشته باشد، به‌گونه‌ای که این عسرت قابل تحمل نباشد، اصولاً باید وی بتواند به قاعده مذکور استناد و از دادرس صدور حکم به تعدیل یا فسخ قرارداد را مطالبه کند.

زیرا در بحث قلمرو قاعده لاحرج نسبت به احکام اولیه متذکر شدیم که این قاعده بر سایر قواعد و احکام اولیه حکومت دارد، بنابراین قاعده بر اصل لزوم حاکم و لزوم اجرای تعهد از عهده متعهد برداشته می‌شود که نتیجه آن فسخ یا تعدیل قرارداد خواهد بود. از طرفی در قلمرو قاعده در قوانین ایران مشاهده کردیم که قانون‌گذار صراحتاً در مواردی در رفع مشکلات و نیازهای جامعه به این قاعده استناد کرده است. به ویژه در طلاق توسط حاکم در صورت عسر و حرج زوجه نیز به این قاعده تمسک شده است، هرچند در بین فقها طرفدار چندانی ندارد.

چنانکه مبرهن است در فقه اسلامی اختیار طلاق به مرد داده شده است و به استناد روایت «الطلاق بید من أخذ بالساق»، تنها اراده مرد در انشاء طلاق مؤثر است. علاوه بر این با توجه به اهمیت طلاق و صحت آن از دیدگاه شرعی، نمی‌توان رأیی را یافت که به نحوی اجازه طلاق را به زن داده باشد و ظاهراً در میان فقهای امامیه در ابتدا شهید اول[۵۲] و سپس سیدمحمدکاظم یزدی[۵۳] در این زمینه با اعمال مفاد قاعده نفی عسر و حرج، انجام دادن طلاق توسط حاکم در شرایط عسر و حرج زوجه را پذیرفته‌اند. بنابراین پذیرفتن این رأی نادر میان فقها توسط قانون‌گذار در ماده ۱۱۳۰ هرچند از احتیاط فقهی دور بوده، بیانگر اهمیت بسیار قاعده مذکور است.

طرفداران نظریه معتقدند با توجه به مفاد فقهی قاعده لاحرج و مخصوصاً امکان اجرای آن در احکام وضعی، همچنین صدق تمام شرایط لازم برای اعمال قاعده نسبت به مصادیق نظریه عدم پیش‌بینی، به علاوه پذیرش عملی قاعده توسط قانون‌گذار، مستلزم آن است که لزوم عقل-به عنوان عامل ایجاد حرج- از میان برداشته شود.

براساس این دیدگاه اگر وصف الزام‌آور بودن عقد از بین برود، برای رفع حرج از متعهد، بیشتر از دو راه‌حل وجود نخواهد داشت:

یا باید قاضی شرایط قرارداد را برای رفع عسر و حرج متعهد، تغییر دهد(تعدیل قرارداد) یا در صورت عدم امکان تعدیل، حکم به جواز فسخ عقد توسط متعهد دهد.[۵۴]

د-۲- نقد و بررسی دلایل طرفداران

مخالفان اثبات تعدیل به استناد قاعده نفی عسر و حرج از دلایل طرفداران را چنین انتقاد می‌کنند:

قاعده نفی عسر و حرج بنا به رأی بسیاری از فقها، فقط احکام حرجی را نفی کرده است و اثر اثباتی ندارد، یعنی مثبت حکم نخواهد بود. بنابراین در صورت حرجی شدن قرارداد برای متعهد، حتی اگر تمامی شرایط هم موجود باشد، قاعده لاحرج فقط لزوم عقد را برمی‌دارد و دادرس برای تعدیل قرارداد یا عادلانه کردن تعهدات طرفین و بازبینی در مفاد قرارداد به دلیلی غیر از این قاعده نیاز دارد، چرا که قاعده نفی عسر و حرج توان اثبات تعدیل قرارداد را ندارد.

همچنین برخی حقوقدانان بر این باورند که تغییر مفاد قرارداد توسط دادرس به لحاظ عملی نیز قابل دفاع نیست، زیرا قاعده لاحرج قرارداد را به حکم ثانوی جایز می‌کند، ولی نظم جدیدی بر دو طرف تحمیل نمی‌کند، در حالی که اگر دادرس مجوز تعدیل قرارداد را صادر کند، آنچه را که عادلانه می‌بیند به جای عقد می‌نشاند.[۵۵]

ممکن است در پاسخ ایرادات فوق به ماده۱۱۳۰ قانون مدنی استناد شود که براساس مفاد آن عسر و حرج زوجه، موجب حق طلاق برای حاکم شده است، یعنی قاعده نفی عسر و حرج در مسأله مذکور اثر اثباتی دارد، در جواب به این استدلال، باید که این مسأله امری استثنایی است که قانون‌گذار به هر دلیل برخلاف نظر مشهور فقها چنین قانونی را وضع کرده است، پس این مسأله موجب نمی‌شود تا در موارد مشکوک یک مورد استثنایی مورد استناد قرار گیرد.[۵۶]

با این اوصاف امکان فسخ قرارداد توسط متعهد در صورت بروز حوادث پیش‌بینی‌ناپذیر با قاعده نفی عسر و حرج سازگاری بیشتری دارد که این امر با دقت‌نظر در قراردادهای طولانی‌مدت حاکی از ورود ضرر یا حرج و مشقت برای طرف مقابل است که علاوه بر مخالفت با امتنانی بودن قاعده، با  انصاف و عدالت نیز تنافی دارد.

گفتار چهارم: قاعده میسور

یکی از قواعد فقهی قاعده میسور است که هم در عبادات و هم در معاملات جریان دارد. برای استدلال به این قاعده در توجیه تعدیل قرارداد لازم است ابتد مفهوم قاعده و مستندات و قلمرو آن را بررسی و سپس استدلال طرفداران را تحلیل کنیم.

الف) مفهوم قاعده میسور

اسم مفعول از یسر[۵۷] (به ضم عین) متضاد معسور و به معنای سهل و آسان است.[۵۸] و در روایت گفته شده «إن هذا الذین یسره» یعنی دینی که بر پیروانش سختگیری نمی‌نماید.[۵۹]

باتوجه به مفهوم لغوی کلمه میسور باید اذعان کرد، مضمون قاعده این است که هرگاه انجام دادن تکلیفی به صورت کامل با تمام اجزا و شرایط با تمام مصادق آن دشوار یا ناممکن شود، به جا آوردن بخشی از آن، که برای مکلف ممکن و مقدور هست، از عهده او ساقط نمی‌شود، به عبارت دیگر هرگاه انجام تکلیفی برای مکلف مشکل باشد یا نتواند به طور کامل انجام دهد، آن تکلیف به طور کلی ساقط نمی‌شود بلکه آن اندازه که ممکن و مقدور باشد باید انجام دهد.[۶۰]

برمبنای این قاعده، هرگاه مولا یا قانون‌گذار موضوع مرکبی مثل نماز را که از اجزا و شرایط مخصوص ترکیب یافته است، از مکلف طلب کند یا به موضوعی کلی که مصادیقی دارد، مثل اکرام علما و دانشمندان امر کند، ولی مکلف از امتثال آن مرکب (صلاه) یا عام (اکرام علما) به صورت کامل عاجز شود، برای مثال به علت ضیق وقت نتواند سوره را بخواند یا به علت ناتوانی از ایستادن در اثنای نماز نتواند در حال ایستاده اقامه کند- یا در مثال اگرم علما به قدرت اکرام تمام آنها را نداشته باشد، مشهور اصولیون بر این اعتقادند که مکلف باید همان مقدار ممکن و میسور را انجام دهد.

ب) مستندات قاعده میسور

هرچند که در حجیت این قاعده بین فقها اختلاف‌نظر وجود دارد، بیشتر فقها آن را حجت دانسته‌اند و در بسیاری از احکام تکلیفی و وضعی به آن استناد می‌کنند. قائلان به حجیت این قاعده علاوه بر روایات، به استصحاب نیز تمسک جسته‌اند.

۱- روایات

۱-۱- روایت اول از حضرت رسول‌اکرم(ص) است، به این بیان «إذا أمرتکم بشیء فأتوا منه ما استطعتم»[۶۱] یعنی زمانی که درباره چیزی به شما دستوری دادم، هر مقدار از آن را که می‌توانید انجام دهید. این روایت از روایات مشهور است که فقها به آن عمل کرده‌اند و همین مسأله موجب جبران ضعف سند حدیث شده است.[۶۲]

در استدلال به این روایت گفته‌اند که کلمه «من» برای تبعیض است، پس مرجع ضمیر «منه» شیء است و آن شیء باید مرکب و دارای اجزا باشد که چنانچه قدرت براتیان تمام اجزا را نداشته باشیم، همان مقدار مقدور را باید انجام دهیم.[۶۳]

برخی استدلال کرده‌اند که روایت به تکلیفی کلی که دارای مصادیق متعدد است مربوط می‌شود، ولی شامل تکلیف مرکب نیست[۶۴] اما برخلاف این گروه شیخ انصاری معتقد است که روایت هر دو نوع تکلیف را شامل می‌شود.[۶۵]

۱-۲- روایت دوم از حضرت علی(ع) است که می‌فرمایند: «المیسور لایسقط بالمعسوره»[۶۶] یعنی انجام دادن مقدار از تکلیف که از دست مکلف برمی‌آید به علت دشواری یا غیر مقدور شدن مقداری از آن، کل تکلیف ساقط نمی‌شود.

در دلالت این روایت و شمول آن نسبت به هردو تکلیف کل و کلی هیچ تردیدی وجود ندارد، زیرا اطلاق روایت واضح در این امر است.[۶۷]

۱-۳- روایت سوم نیز از حضرت علی(ع) نقل شده است: «ما لایدرک کله لایترک کله»[۶۸] یعنی کاری را که نمی‌توان به شکل کامل انجام داد، نباید از اساس ترک کرد.

این روایت نیز همانند روایات قبلی مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته و از لحاظ دلالت هرچند که تعبیر «کل» در آن به کار رفته است، بیشتر فقها معتقدند که شامل هر دو نوع حکم می‌شود (یعنی هم کل و هم کلی را دربرمی‌گیرد)[۶۹]

۲- اصل استصحاب

همان‌طور که بیان کردیم جایی این قاعده اعمال می‌شود که تکلیفی دارای اجزای متعدد باشد و در زمان انجام دادن بعضی از اجزای آن سخت یا غیرمقدور شده باشد. از این جهت شک و تردید به وجود می‌آید که آیا انجام آن تکلیف واجب است یا نه؟ با این وصف عناصر استصحاب که عبارتست از یقین سابق (وجوب کل تکلیف) و شک لاحق (مشکل یا غیرمقدور شدن مقداری از تکلیف) فراهم است و اصل استصحاب جریان می‌یابد.[۷۰]

ممکن است اشکال شود که در ما نحن فیه وحدت موضوع استصحاب وجود ندارد. فقهای بزرگ به این اشکال پاسخ داده‌اند که در استصحاب، وحدت عرفی موضوع کفایت می‌کند[۷۱] و در مسأله مذکور چنین وحدتی وجود دارد.

قلمرو قاعده میسور

درخصوص قلمرو قاعده ذکر چند نکته لازم است:

۱- قاعده هم شامل حکم تکلیفی می‌شود و هم وضعی، زیرا روایاتی که در این باب به آنها استناد شد، مطلق بودند و هر دو دسته حکم را شامل می‌شدند.

۲- قاعده هم کل را در برمی‌گیرد و هم کلی را. کل در برابر جزء و عبارت ازمجموعه یا مرکبی است که وجودش به اجتماع اجزای آن بستگی دارد، به‌گونه‌ای که اگر یک یا چند جزء آن از بین برود، کل نیز به وجود نخواهد آمد، مانند نماز و کلی در برابر جزیی و می‌توان گفت معنایی است که در ضمن افرادی به وجود می‌آید مانند اکرام علما که ضمن اکرام هرکدام از علما مصادیقی از آن به وجود می‌آید.

۳- قلمرو این قاعده شامل تکالیف و احکامی می‌شود که مقدور و میسور بتواند مصداق آن تکلیف معسور باشد، مثلاً عرف نماز نشسته را نماز می‌گوید(در صورت معذور بودن مکلف از خواندن نماز ایستاده) اما عرف، روزه نصف روز را، روزه نمی‌داند.

۴- این قاعده مختص عبادات نیست، هرچند که بیشتر فقها در مورد عبادات به آن استناد کرده‌اند، بلکه در معاملات نیز می‌توان مواردی را یافت که قاعده در آن کاربرد دارد. مثلاً هرگاه طرفین یا یکی از آنها از اجرای صیغه عقد عاجز باشد، فقها معتقدند اشاره کافی است[۷۲] یا در ذبح حیوان اگر مهیا کردن برخی شرایط معسور باشد، اکتفا به شرایط موجود برای حلیت ذبح کفایت می‌کند.[۷۳]

د) استدلال به قاعده میسور

در بررسی قاعده میسور مشاهده کردیم که این قاعده به احکام تکلیفی محدود نیست و اگر حکم وضعی نیز سبب عسرت و مشقت شود، این قاعده حکم می‌کند که آن مقدار معسور برداشته شود. بنابراین در قرارداد مستمری که طویل‌المدت است، اگر در حین اجراء حوادث پیش‌بنیی‌ناپذیری روی دهد که موجب مشقت بار شدن اجرای تعهد شود، متعد باید به میزان توان به تعهدش عمل کند. به عبارت دیگر عمل متعهد به میزان میسور، همان تعدیل قرارداد است.

حتی برخی از فقهای معاصر از خطبه‌های نهج‌البلاغه مثالی آورده‌اند که شاید مؤید استدلال فوق باشد. مضمون خطبه به این صورت است که شخصی چند برده از کارگزار امام خرید، همه را آزاد کرد و بی‌آنکه بهای آنها را بدهد، فرار کرد، امام فرمود: «لو أقام لأخذناه میسوره» یعنی اگر می‌ماند ما آنچه را مقدور او بود، از او می‌گرفتیم.[۷۴]

اصولاً

همچنین شایان ذکر است که قاعده میسور اصولاً برای از میان برداشتن آن مقداری از تکلیف است که به طور نامتعارف مشقت‌بار و سخت شده است.

هدف

و هدف اولیه آن دخل و تصرف در اصل تکلیف نیست، بلکه فقط مقدار معسور تکلیف را ساقط کرده یا تکلیف میسوری جایگزین آن را بر مکلف بار می‌کند.

بنابراین، استناد به این قاعده با اصل لزوم قرارداد نیز هماهنگی دارد، زیرا متعهد را ملزم می‌کند که قرارداد را فسخ نکند، بلکه به میزان توانش به تعهد عمل کند که در واقع تشخیص میزان توان متعهد در اجرای قرارداد به دادرس سپردن می‌شود که با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان قرارداد و اجرای آن و همچنین با لحاظ وضعیت متعهد و متعهدله قرارداد را مورد بازبینی قرار دهد و به تعدیل قرارداد حکم کند.

نتیجه‌گیری

از بررسی مبانی که برای توجیه تعدیل قرارداد ذکر شد، می‌توان نتیجه گرفت که:

اولاً: پذیرش نظریه شرط ضمنی، هرچند بازبینی و تعدیل قرارداد را بر اراده طرفین مبتنی کرده و نیازی به مراجعه به احکام ثانویه باقی نمی‌گذارد، استناد به آن در مصادیق مورد بحث با تردیدهای جدی مواجه است، بنابراین نمی‌توان اصل لزوم را که مبنای استحکام و ثبات قراردادهاست، مورد تعرض قرار داد و به استناد شرط ضمنی به فسخ یا تعدیل قرارداد اقدام کرد.

ثانیاً: نظریه غبن حادث هرچند در نظام حقوقی ایران –برخلاف فرانسه- غبن به عنوان قاعده‌ای عمومی پذیرفته شده، پذیرش آن به عنوان مبنای تعدیل با تردیدهای جدی روبه‌رو است، زیرا علاوه بر اینکه ملاک برای غبن فاحش زمان انعقاد قرارداد است نه زمان اجرای آن، اثر مستقیم این قاعده عمومی فسخ قراراد است نه تعدیل آن.

ثالثاً: قاعده نفی عسر و حرج هرچند که نسبت به نظریه شرط ضمنی و غبن حادث، توان بالاتری در توجیه تعدیل قضایی دارد، بیشتر فقها جنبه اثباتی آن را نپذیرفته‌اند و اثبات تعدیل به استناد این قاعده با مشکلات عدیده‌ای همراه است.

رابعاً: قاعده میسور از این نظر که به توان اجرای فرد در انجام تکلیف اشاره دارد، به عنوان مبنای تعدیل در حقوق ایران مطرح می‌شود، زیرا همان‌طور که در مستندات این قاعده متذکر شدیم، معسور موجب سقوط میسور نمی‌شود و در قراردادهای طویل‌المدتی که اجرای آن متعهد را به مشقت و سختی می‌اندازد، دادرس می‌تواند به استند این قاعده، متعهد را در حد یسر و توانش به اجرای قرارداد ملزم کند که همان مفهوم تعدیل است.