محمدرضا طبیب‌زاده ۱- مقدمه یاد دارم در شروع کار مهندسی و در اوایل دهه ۵۰ یکی از بزرگان و پایه‌گذاران صنعت پیمانکاری در ایران، مرحوم زنده‌یاد مهندس حاجی‌اصغرزاده (بنیانگذار شرکت اصغرزاده) که از ایشان به نیکی یاد می‌کنم، درمورد تعهدات طرفین قرارداد (کارفرما/پیمانکار) بنده را نصیحت می‌فرمودند. اینجانب در آن زمان و در شروع […]
محمدرضا طبیب‌زاده
۱- مقدمه
یاد دارم در شروع کار مهندسی و در اوایل دهه ۵۰ یکی از بزرگان و پایه‌گذاران صنعت پیمانکاری در ایران، مرحوم زنده‌یاد مهندس حاجی‌اصغرزاده (بنیانگذار شرکت اصغرزاده) که از ایشان به نیکی یاد می‌کنم، درمورد تعهدات طرفین قرارداد (کارفرما/پیمانکار) بنده را نصیحت می‌فرمودند. اینجانب در آن زمان و در شروع کار مهندسی‌ام در فضای مهندس مشاور مشغول به انجام وظیفه بودم و با ایشان همچون شاگرد و استاد بر سر مسایل قراردادی بحث و گفت‌وگو داشتیم. به بنده می‌فرمودند: فضای شرایط عمومی پیمان ما در همه بخش‌های آن، به طرفین حاضر در قرارداد (کارفرما/پیمانکار) چنین حکم می‌نماید که «کارفرما می‌تواند» و «پیمانکار بایستی» و نتیجه این است که این کارفرماست که تنها در پروژه تصمیم می‌گیرد. اینجانب در طول تجربه طولانی بیش از ۴۰ سال خود و نشستن در هر سه صندلی کارفرما/ مشاور/ پیمانکار، به صحت نگاه آن مرد بزرگ پی بردم. روانش شاد.
خوشبختانه هم‌اکنون در یک فضای مطلوب بازنگری، اصلاح و نگارش مجدد شرایط عمومی پیمان جاری کشور در فضای سازمان مدیریت با دعوت خبرگان و کارشناسان صنعت احداث از هر سه بخش کارفرما/ مشاور/ پیمانکار در دست انجام می‌باشد و در متجاوز از یک سال و نیم و در جلسات متعددی که برگزار شده است، همه حاضران در این نشست‌ها با قبول اصل پروژه‌محوری نگاه برد-برد و بالاخره تقسیم و توزیع عادلانه و منطقی ریسک و مسؤولیت بین دو طرف حاضر در قرارداد (کارفرما/پیمانکار) در مسیر اصلاح شرایط عمومی پیمان قدم برمی‌دارند.
توجه به اهمیت ماده‌های ۴۶ . ۴۸ در فضای شرایط عمومی پیمان و اثرات مهم آن بر روی روابط و عملکرد کارفرما/پیمانکار در پروژه اینجانب را بر آن داشت اقدام به نگارش بنمایم. امید است شرایط عمومی پیمان در دست بازنگری با اجماع و دریافت نظرات همه کاربران آن، تهیه، تنظیم و انتشار یابد. دیدگاه‌های ذیل جهت تدقیق این امر ارایه شده است.
۲- تقسیم ریسک و مسؤولیت
اعتقاد بر این است که برای اجرای یک پروژه با منش و روش منطقی و با نگاه برد-برد حداقل بایستی اصول ذیل در تهیه و تنظیم اسناد قرارداد، خصوصاً شرایط عمومی پیمان به عنوان سند اصلی عملیاتی و تعیین‌کننده روابط حقوقی/مالی بین طرفین، مورد توجه قرار گیرد.
۲-۱- «معادله اختیار-مسؤولیت» برای هریک از طرفین قرارداد بایستی در همه زمینه‌ها و در نظام‌های مختلف اجرایی پروژه‌ها (نظام‌های دو عاملی EPC و ۳عاملی) مورد توجه خاص قرار گیرد. بدین معنی که اگر اختیاری برای هریک از طرفین قرارداد تعریف و درخواست می‌شود آن طرف بایستی پاسخگوی اختیارات تفویض شده به خود، به وضوح باشد و اسناد مدارک قرارداد خصوصاً شرایط عمومی پیمان بایستی به نحوی تهیه و تنظیم شود که به هیچ یک از طرفین قرارداد اجازه عدول از مسیرهای تعیین شده به نحوی که به معادله اصلی «اختیار-مسؤولیت» در پروژه خدشه وارد نماید، را کلاً و جزئاً ندهد.
۲-۲- با توجه به شرایط خاص نظام ۳عاملی و حضور روشن مهندس مشاور به عنوان نماینده کارفرما، شرایط عمومی بایستی به نحوی تهیه و تدوین شود که مهندس مشاور به مسؤولیت‌های تفویض شده به ایشان به صورت مستقل و به درستی عمل نماید. اگرچه چنین فضایی در این سند به طور مستقیم تعریف نشده که مهندس مشاور بایستی در اغلب موارد به صورت عامل میانی (Intermediate) عمل نماید، ولی عملاً و در پاره‌ای موارد، مهندس مشاور به صورت «حکم نانوشته» بایستی به عنوان وکیل دو طرف در قرارداد و در یک فضای کارشناسی به مسأله وارد شود.
۲-۳- مندرجات شرایط عمومی پیمان بایستی به نحوی تهیه و تدوین شود که ذهنیت برتری‌جویی در فضای اختیارات کارفرما ایجاد نماید و برعکس بایستی به نحوی این مسؤولیت‌ها و محدودیت‌ها تعیین شود که هر دو طرف حاضر در پروژه‌ها (کارفرما/پیمانکار) که فی‌الواقع هر دو امین مردم و مسؤول هزینه نمودن سرمایه‌های ملی کشورند به درستی جایگاه خود را بیابند و با صحبت و البته صداقت کامل به آن عمل نماید.
الف) به باور اینجانب آنچه در شرایط کنونی در ماده‌های ۴۶ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان با کاربرد عبارات همچون «فسخ پیمان» یا «خاتمه پیمان» توسط کارفرما تعریف شده است، با حال و هوای یک فضای تعاملی بین طرفین نمی‌باشد و قطعاً به برهم زدن معادله اختیار-مسؤولیت بین طرفین و گرداندن وزنه کنترلی به نفع کارفرما در طول اجرای پروژه منجر می‌گردد که این امر در نهایت به نفع پروژه نخواهد بود. نکات اشاره شده در این شرایط عمومی پیمان تاکنون به نحوی، چنین به طرفین القا نموده است که:
الف-۱: پیمانکار همواره توجه داشته باشد که اختیارات پروژه در اختیار کارفرما است.
الف-۲: تنها پیمانکار در اجرای تعهدات خود قصور می‌نماید و مواردی همچون ماده ۴۶ برای گوشزد نمودن تعهدات خود قصور می‌نماید و مواردی همچون ماده ۴۶ برای گوشزد نمودن تعهدات پیمانکار نوشته شده است و ماحصل، کارفرما در فضای دو جانبه قراردادی، عموماً از خطا بری است و این کارفرما است که براساس مصلحت پروژه تکلیف خطاهای قراردادی پیمانکار روشن می‌نماید.
ب: به جز بندهای (الف-۱۰)، (الف-۱۱)، (الف-۱۳)، (ب-۲) از ماده ۴۶ که به نحوی به شرایط و ماهیت شرکت‌های پیمانکاران مرتبط است (و اثبات موارد فوق نیز با مراجعه قوانین جاریه کشور، نیاز به قضاوت یک حکم و مرجع بی طرف دیگری به جز کارفرما را طلب می‌نماید و تحقق آن با حیثیت و اعتبار هر پیمانکاری مترادف است). در عمل پیمانکار با امضای ذیل پیمان و پذیرش مندرجات ماده ۴۶ به قضاوت یک‌سو و یک‌جانبه کارفرما نسبت به خلع‌ید تن می‌دهد که به هیچ‌وجه با حیثیت و اعتبار پیمانکار تناسب ندارد و قطعاً دریافت چنین تأییدی یک‌جانبه از پیمانکار در قرارداد، وجاهت یک عقد عادلانه و دو جانبه را ندارد.
پ: علی‌رغم تمام ادعاهای ثابت نشده و وارد شده به پیمانکاران در طول اجرای پروژه‌ها پیرامون اثرات تأخیر ناشی از عامل پیمانکار در اجرای پروژه‌ها و تطویل بی‌رویه مدت پیمان‌ها، به روایت کلیه اسناد و مدارک رسمی و تحلیلی منتشر شده در گذشته و حال از طرف مقامات ذیربط من‌جمله سازمان مدیریت، سهم پیمانکاران در کل تأخیرات اجرای پروژه‌های عمرانی کم‌تر از ۵ درصد بوده و بیش از ۶۵ موارد تأخیر به عواملی همچون تأمین منابع مالی و عملکرد کارفرما مرتبط است. (نگاه بفرمایید به آخرین گزارش رسمی نظارت بر بودجه سال ۱۳۸۷ معاونت راهبردی رییس جمهور-۱۳۸۸)
ت: ماده‌های ۴۶ و ۴۸ تحت عنوان «فسخ پیمان» و «خاتمه پیمان» اختیار متوقف کردن عملیات اجرایی پروژه را کلاً به کارفرما داده است. ماده ۴۶ به اصطلاح موجود بین پیمانکاران، «مفارقت غیردوستانه» و ماده ۴۸ «مفارقت دوستانه» می‌باشد. در هر دومورد تشخیص عدم ادامه کار پروژه من‌جمله در ماده ۴۶، به علت قصور پیمانکار در پروژه بوده و کارفرما این موارد را خود تشخیص می‌دهد و ایضاً درمورد ماده ۴۸ نیز کارفرما با شرایط نه‌چندان مطلوب‌تری تحت عنوان «بدون این‌که تقصیری متوجه پیمانکار باشد بنا به مصلحت خود یا علل دیگری» اقدام به متوقف نمودن پروژه می‌نماید. گرچه در ماده ۴۷ و ترتیبات اقدامات پس از فسخ پیمان توسط کارفرما، براساس مصادیق بند الف ماده ۴۶، اشاره‌ای به الزام به تشکیل یک هیأت کنترلی دارد ولی باز پیمانکار در تشکل این هیأت کنترلی هیچ دخالتی نداشته و اعضای هیأت مورد اشاره از ۳ نفر به انتخاب وزیر با بالاترین مقام سازمان‌های دولتی تشکیل شده است که باز این نگاه یک‌جانبه است و مهم‌تر این‌که چنین سیستم کنترلی ایضاً در ماده ۴۸ نیز دیده نمی‌شود.
۳- محدودیت‌های ماده ۴۶ و ۴۸
به اعتقاد نگارنده شرایط یک جانبه کارفرما در اعمال نظرات خود به منظور ختم پیمان مندرج در ماده ۴۸، نسبت به ماده ۴۶، به دلایل ذیل از وجاهت کم‌تری برخوردار است.
الف- در ماده۴۶ حداقل کارفرما بایستی با استناد به دلایلی (دلایل مندرج در بندهای الف و ب) اقدام به فسخ پیمان و خلع پیمانکار نماید و از طرفی براساس ماده ۴۷ به منظور کنترل و نظارت بر اعمال کارفرما در اجرای مندرجات بند الف ماده ۴۶، هیأتی با انتخاب وزیر با رییس سازمان مربوطه، بدون دخالت پیمانکار، به عنوان سیستم کنترلی تعریف شده است.
ب- اما این بار در ماده ۴۸، تصمیم خاتمه پیمان نیاز به ادله و دلیلی توسط کارفرما و ارایه آن به طرق مقابل یعنی پیمانکار ندارد و کارفرما به مصلحت خود و بدون ذکر دلیل، بدون هیچ نوع سیستم کنترلی و نظارتی و به دلایل عدیده که نیاز به اثبات شرط نیست، اقدام به فسخ پیمان و خلع‌ید از پیمانکارمی‌نماید. این بدان معنی است که در هر زمانی از پروژه، کارفرما می‌تواند به دلایلی خارج از قصور پیمانکار و مستقیماً حاصل از فعل خود، در عدم ارزیابی صحیح از شرایط پروژه، پیمانکار را به صحنه وارد نموده و در پی آن تحت عنوان مصلحت خود، پیمان را ختم بنماید. قطعاً این اتفاق اگر در فضای نیمه عملیات پیمان (۵۰درصد پیشرفت کار) یا پس از آن حادث شود، بار مالی/حیثیتی بسیار سنگین برای پیمانکار خواهد داشت. لازم به یادآوری است که به منظور کنترل عملکرد کارفرما و نگاه‌های یک سویه ایشان برای ختم پیمان، ضوابط فیدیک و سایر استانداردهای بین‌المللی بر این باور دارند که چنانچه کارفرما از این فضا (فسخ اختیاری پیمان) استفاده نموده و نسبت خاتمه پیمان اقدام نماید، اختیار اجرای ادامه کار را به صورت برون‌سپاری (Out Sourcing) یا به صورت امانی (In House) نخواهد داشت. در ادامه مقاله به این مطلب پرداخته می‌شود.
لذا به باور نگارنده و در نگاه کلان و در ماهیت امر، هر دو ماده ۴۶ و ۴۸ دارای یک اثر نامطلوب برای پیمانکار بوده که تجربه طولانی در این زمینه، نشان داده است که اجرای این موارد در نهایت به نفع پروژه نبوده و فسخ و با خروج پیمانکار با استفاده از هر یک از ماده‌های فوق، موجب تطویل بی‌رویه مدت پیمان و بالا رفتن هزینه پروژه گردیده و از این منظر است که درخواست می‌شود که ابتدا مصادیق ماده‌های ۴۶ و ۴۸ به نحوی مطلوب تعیین و تدقیق شود که بعضی از کارفرمایان و مجریان نتوانند با اتصال به این ماده‌ها به عنوان ابزاری فشاری، در برهم زدن تعادل طرفین در اجرای پروژه عمل نمایند.
۴- نگاه‌های بین‌المللی درمورد فسخ پیمان
۴-۱- از جدی‌ترین و چالش‌برانگیزترین مباحثی که با ظرافت خاصی در اسناد بین‌المللی پیمان‌ها به آن پرداخته شده و به عنوان یک حق اساسی برای هر دو طرف قرارداد است. بدین معنی که با امضای پیمان، هر دو طرف قرارداد است. بدین معنی که با امضای پیمان، هر دو طرف (کافرما/پیمانکار) دارای تعهدات و مسؤولیت‌های مشخصی (معادله اختیار-مسؤولیت) نسبت به طرف مقابل خود هستند که چنانچه در انجام آن، هر طرف کوتاهی نماید متقابلاً طرف دیگر می‌تواند مبادرت به احقاق حق خود و یا فسخ پیمان نماید.
۴-۲- در متون نوشته شده بین‌المللی برای شرایط پیمان، چنین نگاه عموماً یک‌جانبه همچون شرایط عمومی پیمان ایران و تفویض اختیار یک‌سویه به کارفرما در انجام خلع‌ید پیمانکار، کم‌تر دیده می‌شود. محور اصلی تمام متون پیمان‌های بین‌المللی عبارت از ایجاد یک تعادل و توازن در حق خاتمه پیمان توسط کارفرما و پیمانکار می‌باشد. به عبارت دیگر همان‌طوری که کارفرما می‌تواند در چارچوب معین و شفاف نسبت به خاتمه پیمان اقدام نماید. متقابلاً این حق به پیمانکار نیز داده شده است که در صورت عدم تأمین شرایط پیمان، طبق ضوابط و پس از اعلام آن به کارفرما، نسبت به خاتمه پیمان اقدام نماید.
۴-۳- بعضاً در متون بین‌المللی به معادل‌های Cancellation و Termination اشاره می‌شود و از آن ها به عنوان خاتمه و فسخ پیمان استفاده می‌شود. با یک مقایسه لغوی چنین به نظر می‌رسد که این دو واژه چندان تفاوت ملموسی ندارند. اما با بررسی دقیق‌تر در زمینه اختلاف دو واژه، مشخص می‌شود که به کارگیری معادل Cancellation در یک عقد بین دو طرف، به نحوی جاری می‌شود که توقف کار از ناحیه طرف اول به منافع طرف دوم بعضاً صدمه و خدشه‌ای وارد نمی‌نماید. فی‌المثل قرار آبونمان یک روزنامه و یا یک بیمه توسط بیمه‌گذار به نحوی متوقف می‌شود که به بیمه‌گر خسارتی وارد نمی‌شود. برعکس به کارگیری واژه Termination در مقابل توقف و فسخ کار بدین صورت است که در قرارداد، دو طرف با قبول شرایطی حق را به یکدیگر برای متوقف کردن کار داده‌اند و هر یک با استناد به این حقوق، کار را متوقف می‌نمایند. البته اگر ماده ۴۸ شرایط پیمان موجود به نحوی با فضای Cancellation داده شود، با این تفاوت که ختم یک جانبه از طرف (کارفرما) نبایستی به منافع طرف دوم یعنی پیمانکار خسارت وارد نمود و چنانچه کارفرما اقدام به فسخ مصلحت خود نمود بایستی جبران کلیه خسارات وارده به پیمانکار را بنماید.
۵- نگاه‌های بین‌المللی درمورد حکم‌های ماده ۴۶ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان
۵-۱- قبل از وارد شدن به نقد و بررسی ماده‌های ۴۶ و ۴۸ موجود شرایط عمومی پیمان و تدقیق حدود و ثغور معادله و مسؤلیت اعضای حاضر در پروژه (کارفرما/پیمانکار)، لازم است به صورت گذرا به پاره‌ای از متون بین‌المللی اشاره‌ای شود و از این نگاه تمرکز بیش‌تری بر روی آخرین ضوابط فیدیک، که به نحوی در فضای اجرای پروژه‌های عمرانی داخلی عمومیت بیش‌تری دارد، معطوف گردد.
گرچه آخرین شرایط عمومی پیمان فیدیک دارای محدودیت‌های بسیاری نسبت به سایر استانداردهای بین‌المللی، که در پروژه‌های بزرگ (mega project) کاربرد دارد، بوده ولی باز دارای انعطاف بیش‌تری در حوزه مسؤولیت‌های دو طرف قرارداد (کارفرما/پیمانکار) در جهت خاتمه دادن یا فسخ پیمان نسبت به ضوابط داخلی ایران، می‌باشد.
لذا در ذیل به استاندارد فیدیک توجه شده ا ست.
۵-۲- در ضوابط سال ۱۹۸۷ فیدیک، اختیارات وسیعی به مهندس مشاور در حل و فصل مسایل جاری پروژه و خصوصاً به عنوان حَکَم بین طرفین (کارفرما/پیمانکار) داده شده بود. ولی مسؤولان و کارشناسان فیدیک در طول سالیان بعد و با کاربرد این ضوابط در پروژه‌های بین‌المللی، به این باور رسیده‌ا‌ند که بایستی تغییرات اساسی و بنیادی در فضای شرایط عمومی پیمان فیدیک داده شود و به نحوی تعادل منطقی در فضای مسؤولیت و اختیار بین اعضای پروژه ( کارفرما/مشاور/پیمانکار) به وجود آید. لذا فیدیک، آخرین نشریات منتشره سال ۱۹۹۹،کتاب‌های قرمز «Constuction» زرد«Design & Build»، و نقره‌ای «EPC» را به شرح ذیل در فضای نظام اجرایی دو عاملی و سه عاملی انتشار داد:
۱- Conditions of contract for Constuction (نظام سه عاملی)
۲- Conditions of contract for plant and Design-Build (نظام دو عاملی)
۳- Conditions of contract for EPC trun key project (نظام دو عاملی)
در متون فوق گرچه حدود اختیارات مهندس مشاور با ایجاد یک هیأت حل اختلاف (DAB) محدود شده است ولی باز در اغلب موارد در فضای اجرایی سه عاملی (کتاب قرمز)، مهندس مشاور دارای اختیارات بسیار وسیعی بوده که در این ارتباط انجمن بین‌المللی پیمانکاران اروپایی(EIC)، اقدام به انتشار نشریه‌ای تحت عنوان «نقد EIC بر روی شرایط عمومی پیمان فیدیک» درمورد کتاب قرمز و حدود اختیارات مهندس مشاور نموده‌است. در این نقد باز در موارد عدیده‌ای مهندس مشاور با استناد به ماده ۳٫۲ (Determination) در فضای تصمیم‌سازی بین طرفین قرارداد کارفرما/پیمانکار قرار گرفته است.
اینجانب به منظور مقایسه نقش مهندس مشاور در فضای ضوابط فیدیک و همچنین ضوابط داخلی، مقاله‌ای تحت عنوان «مهندس مشاور در روش های مختلف اجرای پروژه» (فصلنامه مهندس مشاور، شماره ۴۴، تابستان ۱۳۸۸) ارایه نمودم که علاقه‌مندان می‌توانند به آن مراجعه بفرمایند.
۵-۳- نگاه به ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در مقایسه با ضوابط فیدیک
در ضوابط فیدیک تحت عنوان فسخ پیمان توسط کارفرما (Termination by employe) اختیارات فسخ پیمان با اشاره به مصادیق ذیل داده شده است. (ماده ۱۵)
– چنانچه پیمانکار قادر به انجام تعهدات قراردادی خود نباشد و اصلاح کار معیوب توسط مهندس مشاور از ایشان خواسته شده باشد (بند ۱۵-۱)
– چنانچه پیمانکار تضامین لازم جهت انجام تعهدات خود را ارایه ننماید. (بند ۴-۲)
– از ادامه کار در مقاطع (شروع کار، رفع تأخیرات، تعلیق) به وجود آمده از فعل خود و یا پس از تعلیق کار به نحوی تعلل ورزد. (ماده ۸)
– به صورت روشن و به وضوح ادامه را ترک نماید.
– کل مسؤولیت‌های قرارداد را به دیگران منتقل نماید.
– در شرایط انحلال و ورشکستگی و نظایر آن قرار گیرد.
در ضوابط فیدیک تعیین تکلیف کارهای مورد لزوم پس از فسخ پیمان، به منظور حصول توافق و تعیین ارزش کالا، خدمات و تجهیزات پیمانکار و دیگر مبالغ بدهی کارفرما به پیمانکار در ماده ۱۵-۳ تصریح شده است.
۵-۴- نگاه به ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان و مقایسه با ضوابط فیدیک
در ضوابط فیدیک در همان ماده مربوط به فسخ پیمان، تحت عنوان «حق کارفرما جهت فسخ پیمان» امکان فسخ اختیاری را به کارفرما داده است. این حق برای کارفرما نوشته شده که «در هر زمانی و بنا به مصلحت خود» نسبت به فسخ پیمان اقدام نماید. طبق ماده (۱۵-۵) در این حالت کارفرما بایستی ابتدا تضامین نزد خود را به پیمانکار عودت داده و علاوه بر آن حق انجام بقیه کار، یا به صورت انتخاب پیمانکار sub contactor یا به صورت امانی In-house از ایشان سلب شده است.
توضیح این‌که ترتیبات ادامه کار پس از ختم پیمان مترادف با ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، در همان ماده فسخ پیمان نوشته و تأکید شده است.
۵-۵- نگاه فیدیک درمورد تعلیق و فسخ پیمان توسط پیمانکار ((suspensions and termination by contactor در ضوابط فیدیک، به طور مشخص و به منظور حفظ تعادل بین طرفین قرارداد (کارفرما/پیمانکار) شرایط و اختیارات ذیل متقابلاً به پیمانکار داده شده است.
الف: بحث عدم انجام تعهدات کارفرما (ماده ۱۶) مصادیق این امر به شرح ذیل تأکید شده است.
– مهندس مشاور صورت کارکردهای پیمانکار را تأیید نماید (بند ۱۴-۶)
– کارفرما نتواند اسناد و مدارک لازم را به پیمانکار ارایه نماید که نشان دهد قادر است منابع مالی پیمان را تأمین نماید. (بند ۲-۴)
توضیح این‌که تأمین منابع مالی پیمان توسط کارفرما در ضوابط فیدیک از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بوده و ایضاً براساس مندرجات ماده ۱۰ قانون مناقصات داخلی، تأکید بیش‌تری در این مورد به کارفرمایان گردیده است و کارفرمایان موظفند در زمان مناقصه، روش تأمین مطمئن منابع مالی (Secured means payment) را در اسناد مناقصه به اطلاع مناقصه‌گران برسانند. با توجه به ماده (۲-۴) تحت عنوان ترتیبات مالی کارفرما، کارفرما بایستی توان پرداخت‌های مبلغ پیمان را داشته باشد و همچنین با توجه به ترتیبات موضوع پیش‌پرداخت و نحوه پرداخت صورت کارکردهای پیمانکار (بند۱۴-۷)، چنانچه کارفرما قادر به انجام تعهدات خود نباشد، پیمانکار می‌تواند با اعلام کتبی حداقل ۲۱ روز، کار را به تعلیق درآورده یا میزان پیشرفت کار را کاهش دهد و این عمل پیمانکار، حق فسخ قرارداد را از ایشان سلب نمی‌نماید.
– کارفرما اساساً قادر به انجام تعهدات خود نباشد.
– مهندس مشاور نتواند ظرف ۵۶ روز پس از دریافت صورت کارکردهای پیمانکار، گواهی پرداخت صادر نماید.
– کارفرما نتواند ظرف ۴۲ روز پس از انقضای مدت قانونی مندرج در ضوابط پرداخت، پیش‌پرداخت و یا صورت کارکردهای خود را پرداخت نماید. (ماده ۱۴-۷)
– کارفرما نسبت به امضای موافقت‌نامه پیمان، ظرف ۲۸ روز بعد از اعلام قبولی خود در مناقصه (LOI) اهتمام نورزد. (بند ۱-۶)
– کارفرما بدون موافقت پیمانکار، نسبت به واگذاری کار به دیگری عمل نماید. (بند۱-۷)
– ادامه تعلیق یا توقف یا توقف کار توسط کارفرما، به شرح توضیحات بند ب زیر صورت گیرد. (بند ۸-۱۱)
– ورشکستگی یا انحلال یا حکم اجرایی علیه کارفرما در مجامع قانونی صادر شود
ملاحظه می‌شود که شرایط فیدیک توانسته است یک تعادل منطقی بین مصادیق فسخ پیمان توسط هر یک از طرفین (کارفرما/پیمانکار) ایجاد نماید.
ب: بحث تعلیق کار ماده (۸-۱۱) مصادیق این امربه شرح ذیل نوشته شده است.
– چنانچه اجرای کار به تعلیق درآید و مدت آن بیش از ۸۴ روز به طول انجامد. پس از آن پیمانکار می‌تواند اجازه شروع کار را از مهندس مشاور درخواست نماید.
– چنانچه مهندس مشاور ظرف ۲۸ روز از درخواست کتبی پیمانکار، جهت شروع کار، اجازه شروع را صادر ننماید پیمانکار محق به حذف بخشی از فعالیت‌های مورد تعلیق خواهد بود و یا این که
– اگر تعلیق برای کل کار اثر گذار باشد، پیمانکار می‌تواند درخواست فسخ پیمان نماید. (ماده ۱۶-۲)
۵-۶- اختیار فسخ به هر دو طرف قرارداد
در شرایط فورس‌ماژور در ضوابط فیدیک براساس ماده ۱۹-۶ اختیار فسخ را به هر یک از طرفین داده است و این در حالتی است که چنانچه میزان قابل توجهی از کارهای در دست اجرای پروژه به دلایل و شرایط فورس ماژور به مدت ۸۴ روز، به صورت پیوسته یا فواصل مقطعی که کل آن از ۱۴۰ روز نبایستی تجاوز نماید، امکان پذیر باشد، هریک از طرفین می‌توانند اطلاعیه فسخ را به طرف مقابل بدهند.
۶- نگاه به ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان موجود
الف: به اعتقاد نگارنده۱- مصادیق فسخ پیمان۲- حدوث این مصادیق و ۳- بالاخره تعریف سیستم رفتاری و قضاوتی بین کارفرما/پیمانکار درمورد اثبات حدوث مصادیق فسخ پیمان و علت‌یابی در این مورد از اولویت برخوردار است و به ظاهر و در طول ۴۰ سال گذشته، نگارندگان و تهیه‌کنندگان شرایط عمومی پیمان چنین استنباط و درک دارند که از موارد عدیده‌ای که ممکن است در طول اجرای پروژه از منظرهای عملیاتی/ مالی بین طرفین حاضر در قرارداد (کارفرما/پیمانکار) حادث شود و به نحوی با نگاه کارفرما موجب برهم زدن شرایط قرارداد (Breach of Contract) توسط پیمانکار شود. همانا مصادیق مندرج در بندهای الف و ب ماده ۴۶ پیمان است که می‌تواند موجب فسخ پیمان و خلع ید پیمانکار گردد. از نگاه نگارنده موارد اشاره شده در ماده ۴۶ به شرح توضیحات ذیل، هر یک می‌تواند با یک نگاه تعاملی و به عنوان حوادث و مشکلات اجرای پروژه تلقی شده و در شرایط عمومی پیمان، برای رفع آنها راهکار منطقی و متناسب تعیین و در مواد ذیربط و با تعیین تکلیف روشن، برای حدود در اختیارات طرفین عمل نمود و با حذف فضای تقابلی موجود در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان حاضر و تبدیل آن به فضای تعاملی بین کارفرما و پیمانکار، کمک شایسته به پیشبرد اهداف پروژه نمود تا در این رهگذر یک تعادل بین عملکرد طرفین در طول اجرای پروژه حاصل گردد.
ب: با توجه به فضای ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در فرم اولیه و قدیمی (موضوع بخشنامه شماره ۴۶۹۰/۵۴/۱۲۷۸۱-۱ مورخ ۲۱/۱۱/۵۹ فرم اول). در شروع انقلاب، پیمانکاران مواجه با درخواست یک جانبه ضبط ضمانت‌نامه‌ها از طرف کارفرمایان توسط بانک‌ها شدند. ابن حجم وسیع به نحوی بود که مسؤولان کشور را در آن زمان و به منظور حل مسأله و رفع مشکل وارد صحنه نمود و به نحوی از ضبط ضمانت‌نامه‌ها از طرف کارفرمایان توسط بانک‌ها شدند. این حجم وسیع به نحوی بود که مسؤولان کشور را در آن زمان و به منظور حل مسأله و رفع مشکل وارد صحنه نمود و به نحوی از ضبط ضمانت‌نامه‌های پیمانکاران جلوگیری شد. متأسفانه در سند تنظیمی شرایط عمومی پیمان بعدی و حاضر در سالیان بعد (موضوع بخشنامه شماره ۵۴۱۸۴۲-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۰۳/۰۳/۷۸ فرم دوم) عموماً کم و بیش همان مندرجات شرایط عمومی پیمان قبلی دنبال شد که البته امید است ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در دست بازنگری، با نگاه به جلو و نگاه برد-برد توسط سازمان مدیریت تهیه و انتشار یابد.
ذیلاً دیدگاه‌های اجمالی در مورد بندهای مختلف ماده ۴۶ نوشته شده است:
بند الف-۱: در تغییرات و انعطاف انجام‌شده در فرم دوم و دادن اختیار به پیمانکار در مورد خاتمه پیمان (موضوع تبصره ذیل بند ج ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان) نشان‌دهنده و مؤید این امر بوده است که کارفرمایان نتوانستند به تعهدات خود در مورد تحویل زمین به درستی عمل نمایند واز این نگاه بود که در (فرم ۲) اختیار خاتمه پیمان به پیمانکار نیز تفویض شد. لذا به اعتقاد و باور اینجانب، این بند می‌تواند حذف و تکلیف طرفین پیمان در همان ماده ۲۸ مشخص شود و تجربه گذشته بارها نشان داده است که عدم تحویل زمین و استحصال اراضی توسط کارفرمایان دچار مشکل جدی بوده است و ما شاهد پروژه‌هایی بوده‌ایم که از این منظر، کار دچار وقفه جدی گردیده است.
بند الف-۲: عدم تحویل برنامه زمان‌بندی تفصیلی پروژه توسط پیمانکار نمی‌تواند و نبایستی عامل خلع‌ید پیمانکار تلقی شود. چنانچه پیمانکار در این مورد عدول نمود، کارفرما می‌تواند با دادن ضرب‌العجل و هشدار به پیمانکار درخواست رفع مشکل را بنماید و باز در صورت عدم تمکین پیمانکار، کارفرما راساً نسبت به تهیه و تنظیم برنامه‌ریزی تفصیلی توسط مهندس مشاور اقدام و برای اجرا به پیمانکار ابلاغ و در این حالت پیمانکار موظف به تمکین به آن خواهد بود. این تصریح می‌تواند در شرایط عمومی پیمان آورده شود. بند الف-۳: وقوع عدم تجهیز کارگاه و خطای قراردادی احتمالی یک یا چند پیمانکار را نبایستی با عمومیت دادن به موضوع، از مصادیق خلع ید تلقی نمود. این نقیصه نیز به نحوی به عملکرد کارفرما درانتخاب پیمانکار اصلح از همان ابتدا برخواهد گشت. قطعاً همه پیمانکاران تلاشگر و با نیت انجام همه جانبه پروژه وارد می‌شوند و منطق چنین حکم می‌کند که چنین عملی به صورت عمومی از هیچ پیمانکاری، آن هم در ابتدای کار که منجر به مخدوش نمودن رابطه خود با کارفرما خواهد شد، سر نخواهد زد و تنها در شرایط خاص، ممکن است این اتفاق حادث شود لذا این شرایط خاص نیز بایستی مورد بررسی قرار گیرد و برای آن راهکار تعیین شود.
ردیف‌های الف-۴الی الف-۶: مواردی همچون تأخیر در شروع عملیات یا تأخیر در تمام کردن هر بخش از کار، نبایستی به عنوان یک اهرم فشار سنگین، آن هم خلع ید در اختیار کارفرما قرار داده شود. بدون شک وقوع هر یک از موارد فوق، براساس دلایلی در کل پروژه حادث شده است که طرفین بایستی با یک فضای تعاملی نسبت به بررسی و رفع آن اقدام نموده و راهکار لازم برای حل آنها تعیین نمایند و پس از آن در صورتی که محرز شد و کارفرما تعهدات خود را انجام داده و به ادعاهای پیمانکار رسیدگی کرده و آنگاه پیمانکار رسیدگی کرده و آنگاه یا نمی‌خواهد یا قادر نیست به تعهدات قراردادی خود عمل نماید، در آن مرحله است که کارفرما می‌تواند تصمیم جدی در مورد چگونگی فسخ کار بگیرد. بند الف- ۷قطعاً پس از عوامل مندرج در ماده ۴۳ (فورس ماژور) چنانچه پیمانکار حاضر به ادامه کار نباشد بایستی مسأله در فضای کارشناسی بین طرفین حل و فصل شود و با علت یابی امر، به مسأله برخورد و موضوع حل وفصل شود. در این مورد به صورت منطقی، در ضوابط فیدیک راهکار ارایه شده است.(نگاه بفرمایید به بندهای ۱۹-۲، ۱۹-۶)
بند الف۸- قطعاً بدون سرپرست گذاشتن کارگاه توسط پیمانکار نبایستی به عنوان یک عامل سنگین فسخ پیمان توسط کارفرما تلقی شود. ساختار سازمانی پیمانکار در کارگاه من‌جمله رییس کارگاه، معاون کارگاه و بقیه اعضا قبلاً به کارفرما و مشاور ارایه می‌شود، بدون شک چنانچه رییس کارگاه در پروژه حضور نداشته باشند معاون ایشان می‌توانند عمل نمایند. رییس کارگاه معذورات دیگری داشته باشد که بایستی توسط پیمانکار تعویض شود.
بند الف-۹ قطعاً عدم انجام دستورات مهندس مشاور توسط پیمانکار را نمی‌توان به عمد تلقی نمود، ممکن است پیمانکار نیز نظراتی داشته و لذا این موارد بایستی به صورت مسایل و مشکلات پروژه در DAB (هیأت کارشناسی رفع اختلاف) حل و فصل شود و نبایستی عامل خلع ید پیمانکار باشد.
بندهای الف-۱۰، الف-۱۱، الف-۱۳ و بند ب این بندها به ساختار شرکت پیمانکار مربوط بوده و در صورت احراز آن توسط یک حکم بی‌طرف می‌تواند به عنوان اخطار و انجام فسخ پیمان توسط کارفرما تلقی گردد.
بند الف-۱۲ تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران برای بیش از یک ماه، فی‌النفسه عمل صحیح و منطقی تلقی نمی‌گردد ولیکن این مسأله نبایستی به عنوان ابزار خلع‌ید توسط کارفرما تلقی شود. چنانچه پیمانکار قصور در این امر نمود به راحتی ابزار برای رفع آن در اختیار کارفرما قرار دارد و کارفرما هم می‌تواند از صورت کارکردهای ماهیانه بعدی پیمانکار و یا تضامین پیمانکار، نسبت به پرداخت مطالبات معوقه کارگری اقدام نماید.
۷٫ نگاه به ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان
در بندهای گذشته اشاره شد که وجاهت و مقبولیت قبولی ماده ۴۸ توسط پیمانکار، به عنوان طرف دوم قرارداد کم‌تر از ماده ۴۶ می‌باشد. به این معنی که در ماده ۴۸ کارفرما بدون هیچ گونه محدودیتی و بدون ذکر و ارایه ادله به پیمانکار و تنها به مصلحت و تشخیص خود می‌تواند پروژه را در هر مقطعی فسخ نموده و پیمانکار را از پروژه خارج نماید. تجربیات گذاشته نشان داده است پروژه‌هایی که براساس این ماده خاتمه یافته، عمدتاً پروژه‌هایی بوده است که کارفرمایان و دستگاه‌هی اجرایی در تهیه و تأمین ابزارهای مهم اجرایی پروژه، من‌جمله نقشه و مشخصات، استحصال اراضی و مهم‌تر تأمین منابع مالی آن، برنامه‌ریزی صحیح و دقیق ننموده‌اند و لاجرم در مقاطع بینابینی پروژه، پیمانکار را دچار مشکل نموده و با استناد به این ماده و تحت عنوان مصلحت پروژه یا علل دیگر، نسبت به خاتمه پیمان اقدام نمودند. لذا به نظر می‌رسد چنین ساختاری قطعاً بایستی مورد بازنگری جدی در تدوین شرایط عمومی پیمان آینده با نگاه پروژه محوری و برد-برد تعریف و اصلاح شود. نکته قابل اشاره در این مورد این است که در شرایط عمومی پیمان بایستی سازوکار، به نحوی مشخص شود که کارفرما از ابتدا با توجه به منافع دولت، برنامه‌ریزی صحیح برای اجرای پروژه با هماهنگی و تبادل نظر با پیمانکار، نسبت به توقف کار اقدام نموده و بالتبع بایستی ضرر و زیان‌های وارده به پیمانکار را جبران نماید.
نتیجه‌گیری و پیشنهادات:
۱- با توجه به گذشته نه چندان مقبول ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، پیشنهاد دارد به کارگیری کلماتی همچون «خاتمه پیمان»، «فسخ پیمان»، «برکناری پیمانکار»، «خلع‌ید پیمانکار» و عباراتی نظایر آن هم از نظر روانی هم از منظر حقوقی، مورد توجه قرار گرفته و کلمه معادل و موجه برای فضای مورد نظر تعریف شود. اینجانب کلمه «فسخ» را من جمیع جهات پیشنهاد می‌نمایم.
۲- پیشنهاد می‌شود ماده‌های ۴۶،۴۷ و ۴۸ تحت یک ماده و با نام «فسخ پیمان» در دو بخش یکی «حق فسخ پیمان توسط کارفرما» و دیگری «حق فسخ پیمان توسط پیمانکار» نوشته شود. بدیهی است مندرجات ماده ۴۷ که روش و ترتیبات انجام کار پس از خاتمه پیمان توسط هر یک از طرفین می‌باشد نیز می‌تواند به عنوان بخشی از این ماده نوشته شود.
۳- مصادیق اشاره شده در ماده ۴۶ به عنوان مهم ترین چالش این ماده بایستی مورد بازنگری جدی قرارگرفته و به شرح توضیحات ارایه شده در متن مقاله، در سه محور اعتقاد نگارند: ۱- مصادیق فسخ پیمان ۲- حدوث این مصادیق و بالاخره۳- تعریف سیستم رفتاری و قضاوتی بین کارفرما/پیمانکار درمورد اثبات حدوث مصادیق فسخ پیمان برای مواردی که می‌توان برای آنها راهکار در طول اجرای پروژه (تشویقی/تنبیهی) تعیین نمود، مشخص و حذف شود.
۴- براساس توضیحات ارایه شده در مقاله درمتون خارجی به بحث Cancellation و انطباق احتمالی این ماده با ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، تأکید می‌گردد که در مسأله Cancellation در حقیقت یکی از طرفین حاضر در قرارداد، قطع خدمات فی‌مابین را درخواست می‌نماید ولی در این حالت عملاً به طرف مقابل ضرر و زیان وارد نمی‌نماید ولی برعکس در ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان داخلی به شرح توضیحات این مقاله، یکی از طرفین (کارفرما) به رأی مصلحت خود اقدام به قطع خدمات طرف مقابل (فسخ قرارداد- termination اختیاری) می‌نماید که این امر بدون شک در هر شرایطی به ضرر طرف مقابل یعنی پیمانکار بوده و البته کارفرما مکلف است که ضرر و زیان‌های ناشی از فسخ پیمان، از جمله عدم‌النفع کار باقی‌مانده را پرداخت نماید.
۵- بحث ضبط ضمانت‌نامه‌های پیمانکار توسط کارفرما، از چالش‌های اصلی در این ارتباط می‌باشد. موضوع تغییر در متن ضمانت‌نامه‌های جاری و اعمال یک سیستم کنترلی در آن به منظور احتراز ضبط ضمانت‌نامه‌های دفعتاً واحد توسط کارفرما، قبل از حضور یک هیأت مستقل، در سال‌های گذشته در دستور کار قرار داشت که متأسفانه اجماع در این امر توسط ذی‌ربطان ( وزارت اقتصاد، وزارت دارایی، بانک مرکزی، دستگاه‌های اجرایی و…) حاصل نشد. لذا پیشنهاد این است که فرم ضمانت‌نامه‌های جاری اصلاح و به نحوی تغییر یابد که ضبط ضمانت‌نامه‌ها توسط کارفرما، النهایه با حضور یک سیستم نظارتی صورت گیرد. البته بر این اساس بایستی در شرایط عمومی پیش‌رو و در موارد مترتبه به موضوع (من‌جمله ماده ۵۳) ترتیبات ضبط ضمانت‌نامه‌ها توسط کارفرما، پس از تأیید یک سیستم نظارتی و کنترلی فوق‌الذکر نوشته شود.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.