بررسی مبانی تهیه فهرست‌های سیاه و ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها در دستگاه‌های دولتی اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی صیانت از منافع شرکت‌ها نیازمند فرایندی قانونی است که بتوان اقدام مناسبی در قبال تخلف از تعهدات قراردادی ایفاء نمود. این موضوع گاهی از طریق ایجاد محدودیت‌های متعدد و حتی محرومیت‌های دائمی ایجاد می‌گردد. فعالیت‌های اقتصادی یکی از […]
بررسی مبانی تهیه فهرست‌های سیاه و ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها در دستگاه‌های دولتی
اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی
صیانت از منافع شرکت‌ها نیازمند فرایندی قانونی است که بتوان اقدام مناسبی در قبال تخلف از تعهدات قراردادی ایفاء نمود. این موضوع گاهی از طریق ایجاد محدودیت‌های متعدد و حتی محرومیت‌های دائمی ایجاد می‌گردد. فعالیت‌های اقتصادی یکی از مهم‌ترین حقوق اجتماعی می‌باشد که ممانعت از آن نیازمند مجوزهای قانونی و رأی دادگاه و اجرا از سوی نهادهای تخصصی است. اصل تفکیک قوا به عنوان مهم‌ترین عامل در جلوگیری از اقدامات خودسرانه و خارج از صلاحیت‌های قوای سه گانه، مانع از اعمال مجازاتهای کیفری از سوی قوه مجریه و دستگاه‌های تابعه آن می‌باشد.
مقدمه:
یکی از تقسیم‌بندی‌های متداول و بنیادین نظام‌های حقوقی در زمینه قراردادها، تقسیم بر مبنای طرفین معامله می‌باشد. این موضوع به دلیل تفاوت‌های ناشی از شخصیت، الزامات، اهداف، توانمندی‌ها، اختیارات، تکالیف و منافع اشخاص ایجاد گردیده است. تقسیم طرفین قرارداد به دو نوع «خصوصی» و «عمومی» نیز در همین راستا صورت گرفته است.
قراردادهای خصوصی در بین اشخاص حقیقی و حقوقی که ارتباطی با بدنه حاکمیت و دولت نداشته و غالباً به دنبال تأمین منافع شخصی می‌باشند منعقد می‌گردد و در صورت عدم مغایرت با قوانین آمره، اخلاق و نظم عمومی دارای اعتبار می‌باشند.
در مقابل، قراردادهای عمومی از سوی سازمان‌ها یا مؤسسات دولتی یا به نمایندگی از آنها با اشخاص حقیقی یا حقوقی غیردولتی منعقد می‌گردد و علاوه بر رعایت غالب موارد مطرح در قراردادهای خصوصی و مقررات حقوق مدنی و تجاری در موارد لزوم، از احکام، مقررات و تشریفات خاص دیگری نیز تبعیت می‌نمایند. علت این موضوع با توجه به اصل چهل و چهارم قانون اساسی که دولت را به عنوان یکی از ارکان اقتصادی ایران معرفی و آن را مشتمل بر کلیه صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانی خارجی، معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تأمین نیرو، سد‌‌‌ها و شبکه‌های بزرگ آبرسانی و … قرارداده است؛ روشن می‌گردد. تأثیر نهاد مذکور در مدیریت امور اقتصادی، تولید، صنعت و … از یک سو و صیانت از اموال عمومی و حقوق مردم که دستگاه‌های دولتی متولی آن هستند؛ در کنار تأکید قانون اساسی بر حمایت یکسان قانون از همه افراد و برخورداری ملت از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی[۱] بدون رعایت تشریفات مذکور میسر نخواهد شد.
لذا در قراردادهای عمومی «اصل ممنوعیت» و در حقوق خصوصی «اصل اباحه[۲]» حاکم است، لذا برای انجام هر عملی در حقوق عمومی از قبیل انعقاد قرارداد، خرید، فروش و …، وجود مجوز قانونی و گزارش توجیهی مستخدم دولت ضروری است و در صورت عدم رعایت مقررات مذکور، توافقات فیمابین کان لم یکن تلقی خواهد شد. قوانین، مقررات و آیین‌نامه‌های متعددی در راستای صدور مجوز مذکور تصویب و به دستگاه‌های دولتی ذی‌ربط ابلاغ و به اطلاع عموم مردم رسانیده شده است.
علی‌هذا شرکت‌های دولتی نیز ملزم به رعایت فرایندی هستند که در ضمن تأمین منافع شرکت، امکان تسهیل و شفاف‌سازی معاملات و ایجاد فضای رقابتی برابر بین تمامی اشخاص متقاضی مشارکت، صیانت از اموال عمومی و حقوق مردم را فراهم نماید.
در قراردادهای خصوصی تأمین حداکثر منافع و انتخاب طرف معامله، ممانعت از انعقاد قرارداد با اشخاصی که تعهدات خود را به نحو مقتضی ایفاء ننموده‌اند و حتی پرداخت خسارت به دلیل فسخ بلا جهت یا توافق به هر نحوی که مورد نهی قانون‌گذار قرار نگرفته باشد امکان‌پذیر است؛ ولی در قراردادهای عمومی تأمین منافع و برخورد محدود کننده با طرفینی که در پیشبرد اهداف شرکت ایجاد اشکال نموده‌اند (که از آن تحت عنوان ممنوع‌المعامله یا لیست سیاه هم نام برده میشود)، متفاوت از شرکت‌های خصوصی بوده و نیازمند رعایت تشریفات مربوطه است. همانگونه که از اصطلاح ممنوع‌المعامله مشخص است، مفهوم ممنوع‌المعامله ایجاد مانع در انجام معاملات آتی اشخاص متخلف می‌باشد؛ به عبارتی نوعی از محرومیت‌های اجتماعی را به ذهن متبادر می‌سازد. این موضوع با توجه به وابستگی حیات اشخاص حقیقی و حقوقی به فعالیت‌های اقتصادی، دارای آثار گسترده‌ای است و در صورت تسری تصمیم کارفرمایی که قصد ممنوع‌المعامله نمودن شخصی را دارد به شرکت‌های دولتی دیگر، می‌تواند منجر به پایان فعالیت (مرگ شرکت) و انحلال شرکت گردد؛ به خصوص در صورتی که تنها متقاضی کالا و خدمات آن شرکت، کارفرمایان مذکور باشند.
جلوگیری از ورود خسارت به اموال عمومی، تأمین منافع شرکت دولتی و پیشبرد اهداف آن، تسریع در تأمین کالاهای با کیفیت، طولانی بودن فرایند طرح دعوی در دستگاه قضایی و مهم‌تر از آن احتمال صدور رای به نفع بخش خصوصی و غیردولتی، از دلایل تمایل به ایجاد ممنوعیت خودسرانه از سوی برخی کارفرمایان دولتی برای مناقصه‌گرانی می‌باشد که از ایفاء تعهدات و تکالیف قراردادی خود عدول نموده‌اند. پیش از تبیین علل و مبانی ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها و بررسی تجویز یا عدم تجویز قانون در این خصوص، به ذکر مثالی می‌پردازیم:
فرض کنید در قرارداد ساخت پالایشگاه یا بهره‌برداری از میادین مشترک، به دلیل استفاده از تجهیزات فاقد استانداردهای لازم، بخشی از تاسیسات دچار حادثه شود؛ یا آنکه پیمانکار با کوتاهی در تکمیل کار و ایجاد تاخیرات غیرمجاز، فرایند تولید و عرضه سوخت را با مشکل مواجه نماید و دولت به منظور جبران کمبود تولید، ناچار به واردات سوخت شود و بدین ترتیب خروج ارز از کشور غیرقابل اجتناب شود. از سویی با توجه به ضرورت صیانت از حقوق مردم در میادین مشترک و جلوگیری از ازدیاد برداشت توسط کشورهای منطقه، که علاوه بر منافع اقتصادی دارای ابعاد سیاسی نیز می‌باشد؛ راهکار برخورد با پیمانکاران و اشخاصی که به هر دلیل غیرموجه در انجام تکالیف خود کوتاهی نموده‌اند چیست و روش جبران خسارت چگونه خواهد بود؟
– آیا الزام پیمانکار به بازسازی یا تعویض اقلام و تجهیزات بی‌کیفیت با کالاهای استاندارد برای جبران خسارات کافی است؟
– در صورت برخورد غیرقاطع با پیمانکاران مذکور چه تضمینی جهت عدم تکرار اشتباهات فوق توسط شرکت مذکور یا سایر شرکت‌ها وجود دارد؟
– در صورت مراجعه به دادگاه، مدت زمان لازم جهت رسیدگی و کشف تخطی از مفاد قرارداد و هزینه لازم جهت انجام کارشناسی چه میزان خواهد بود؟
به نظر نگارنده سؤال مهم‌تری که در صورت موافقت با ممنوع‌المعامله کردن نیازمند پاسخ می‌باشد آن است آیا اخذ خسارت به مفهوم رفع ممنوعیت از معامله است؟ و باز سؤال مهم‌تر آنکه دامنه محدود نمودن اشخاص متخلف از ادامه فعالیت تا چه میزان ضروری است؟ برای مثال اگر صرفاً همان کارفرمای متضرر، از ورود شرکت فوق در سایر معاملات ممانعت نماید کافیست؟ یا آنکه بایستی تمامی شرکت‌های کارفرمایی هم‌‌‌‌نوع هم بایستی اقدام مشابه انجام دهند؟ برای مثال اگر یکی از شرکت‌های زیر مجموعه وزارت نیرو اقدام به ممنوع‌المعامله نمودن شخص متخلف نماید نیاز به اقدام مشابه از سوی تمامی شرکت‌های زیر مجموعه وزارت مذکور خواهد بود؟ و در نهایت مهم‌ترین سؤال آن است که آیا به دلیل خسارات وارده در اثر تخلفات اشخاص طرف معامله با دستگاه‌های دولتی، کارفرمایان مجاز به خروج از چارچوب‌های قانون و اعمال مجازاتهای مضاعف (که به منزله وقوع جرم و ایجاد مفاسد اداری) می‌باشد خواهند بود؟
در این نوشتار به بررسی مبانی و تجویز یا عدم تجویز امکان ممنوع‌المعامله کردن و نحوه اجرای آن می‌پردازیم.
v ممنوع‌المعامله در قوانین موضوعه:
ممنوع‌المعامله طبق قوانین ایران در دو حالت پیش‌بینی شده است:
۱- اشیاء و به عبارتی کالاهای ممنوع‌المعامله:
· قانون مدنی در این خصوص اشعار دارد معامله چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت (ارزش مالی و مادی نداشته باشد) و یا منفعت عقلایی ندارد[۳] (جز در موارد خاص) و همچنین مالی که فروشنده امکان تسلیم آن را ندارد و خود خریدار هم قادر به تسلّم آن نمی‌باشد باطل می‌باشد. لذا قانون‌گذار با دیدگاه حفظ نظم اجتماعی اقدام به تعیین ممنوع‌المعامله در این موارد نموده است. برای مثال خرید و فروش اسلحه و تجهیزات نظامی، مال وقف، اموال عمومی، مشروبات الکلی، عتیقه و … ممنوع و دارای مجازات‌هایی می‌باشد.
۲- اشخاص حقیقی یا حقوقی ممنوع‌المعامله یا ممنوع‌المداخله:
· قانون مدنی، قانون تجارت، و برخی از قوانین خاص، به منظور حمایت از اموال عمومی، حقوق اشخاص صغیر و غیررشید و همچنین حقوق اشخاص بستانکار، جلوگیری از تبانی، ممانعت از تضاد منافع و …، برخی محدودیت‌ها را برای افراد تعیین نموده است که به برخی از آنها اشاره می‌کنیم:
الف- ماده «۷» قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۲/۱۰/۱۳۶۳: «هرگاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه تعدی یا تفریط نماید یا در انجام وظایف مقرر در وقف نامه و قانون و آیین‌نامه‌ها و مقررات مربوط مسامحه و اهمال ورزد، با رسیدگی شعبه تحقیق و حکم دادگاه حسب مورد معزول یا ممنوع‌المداخله یا ضم امین خواهد شد».
ب- ماده «۱۲۰۷» قانون مدنی: «اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند: صغار، اشخاص غیررشید[۴]، مجانین».
ج- ماده «۱۲۴۰» قانون مدنی: «قیم نمی‌تواند به سمت قیمومت از طرف مولی‌علیه با خود معامله کند اعم از این که مال مولی‌علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد».
د- ماده «۱۳۳» قانون تجارت: مدیران و مدیرعامل نمی‌توانند معاملاتی نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد انجام دهند….
هـ- ماده «۴۱۸» قانون تجارت: «تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم، از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم‌مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند».
ملاحظه می‌گردد که موضوع ممنوعیت از معامله در قوانین ایران و در حقوق خصوصی دارای سابقه، ابعاد مشخص و فنی گسترده و قوانین متعدد می‌باشد. در حقوق عمومی که تمام اقدامات شرکت‌ها نیازمند استناد به مصوبات نهادهای ذی‌صلاح می‌باشند، بایستی قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری مصوب ۱۳۳۷ را همچنان به عنوان بارز‌‌‌ترین قانون در زمینه ایجاد محدودیت از حضور در معاملات دولتی برای تمامی مستخدمین دولتی اعم از مسؤولین عالی رتبه کشوری و لشکری (چه آنکه منصب دولتی آنان ناشی از استخدام توسط دولت باشد یا اینکه از طریق انتخابات به منصب فوق گمارده شده باشند)، کارمندان عادی دولت، شرکت‌هایی که درصدی از سهام، سرمایه یا منافع آنها به شرح قانون متعلق به‌کارمندان دولت باشد، اقرباء کارمندان دولت و … به شمار آورد.
قانون مذکور علاوه بر شمول به اشخاصی که دارای رابطه استخدامی با دولت می‌باشند، به اشخاصی مانند مدیران و کارکنان بنگاه‌های خیریه که از دولت یا از شهرداری‌ها کمک مستمر دریافت می‌دارند و هیچ‌گونه رابطه استخدامی با دولت ندارند اما از خزانه دولت وجه دریافت می‌دارند نیز تسری دارد.
مع‌الوصف باید گفت علاوه بر موارد مذکور در بندهای پیشین، برخی مناقصه‌گزاران دولتی ممنوعیت خودسرانه دیگری نیز برای اشخاص حاضر در معاملات دولتی ایجاد می‌نمایند که موضوع بحث ما در این نوشتار است.
v ممنوع‌المعامله در عرف تجاری شرکت‌های دولتی:
ابتدا لازم است تعریف مشخصی از ممنوع‌المعامله ارایه شود:
«جلوگیری از حضور اشخاص در فرایند انتخاب طرف معامله و عدم انعقاد قرارداد با شرکت‌ها و اشخاصی که در معاملات پیشین، به تعهدات خود با شرکت عمل ننموده‌اند، ممنوع‌المعامله نامیده میشود».
ملاحظه می‌گردد که در عرف تجاری شرکت‌های دولتی، ممنوع‌المعامله به حالتی اطلاق می‌گردد که اشخاص، دارای محرومیت‌های قانونی نظیر رابطه استخدامی مدیران و کارمندان یا عدم صلاحیت‌های حرفه‌ای مورد نیاز در ارجاع کار نمی‌باشند، اما به دلیل قصور در تعهدات قراردادی سابق، از ادامه فعالیت ممنوع می‌باشند. لذا ممنوع‌المعامله نمودن اشخاص از سوی کارفرمایان و اعمال کیفر محرومیت از حقوق اقتصادی بدون مراجعه به دادگستری، فرایندی خارج از اختیارات مستخدمین دولتی و قوانین مصوب در زمینه قواعد عمومی قراردادها می‌باشد که از طریق جبران خسارت بوسیله درج وجه التزام، حق فسخ، الزام و … در قانون مدنی برای پایبندی به شرایط مورد توافق در قراردادها و مقابله با تخطی از مفاد آن، پیش‌بینی گردیده است. هر چند قوانین کیفری نیز در موارد متعدد به منظور تقویت حقوق اشخاص جامعه و صیانت از نظم عمومی، عدول از توافقات قراردادی را مشمول مجازاتهای کیفری قرارداده است که بدان اشاره خواهد شد.
v ممنوع‌المعامله در قوانین معاملاتی:
شاید بتوان فرایند تهیه لیست سیاه و ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها را به سه دوره تقسیم نمود:
Ø قبل از سال ۱۳۸۳:
تا زمان تصویب قانون برگزاری مناقصات در سال ۱۳۸۳، ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها از فرایند مشخص و مستقلی تبعیت نمی‌نمود و قوانین متعدد کیفری غالباً ممنوعیت را در خصوص اشخاصی که به انحاء مختلف در استخدام دولت بوده‌اند به‌کار گرفته بود و توجه چندانی به ایجاد محرومیت برای شرکت‌ها و اشخاص خصوصی وجود نداشته و بیشتر به مجازاتهای حبس و جزای نقدی اشاره نموده بود. برای مثال قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب ۲۹ آذر ماه ۱۳۱۵، تنها به مجازات مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی، که نفوذ اشخاص را در اقدامات یا تصمیمات اداری خود تأثیر دهند و یا هر کس که از روابط خصوصی خود با مأمورین یا مستخدمین سوء استفاده نماید، اشاره نموده است. همچنین قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۸٫۳٫۱۹، صرفاً خسارات ناشی از تبانی در معاملات یا مناقصهها و مزایده‌های دولتی یا شرکت‌ها و مؤسسات وابسته به دولت یا مأمور به خدمات عمومی و یا شهرداری‌ها را از طریق حبس تأدیبی و جزای نقدی برای مرتکب، و حبس و انفصال از خدمات دولتی در خصوص کارمندانی که در ارتکاب تبانی مشارکت می‌نمایند پوشش می‌دهد و چنان‌چه بدون وجود تبانی ضرری متوجه نهادهای مذکور گردد از شمول مجازاتهای مذکور نیز خارج می‌باشد.
لذا در این دوره با توجه به وجود آیین‌نامه‌های مستقل معاملاتی و بخشنامه‌های داخلی در دستگاه‌های دولتی، فهرست‌های سیاه متعدد وجود داشته است که بر مبنای اختیارات مندرج در مصوبات داخلی دستگاه‌ها تهیه گردیده بود. برای مثال بند «۵» ماده «۳» آیین‌نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران (مصوب ۱۳۸۳)، یکی از اختیارات کمیسیون معاملات را تهیه لیست سیاه عنوان داشته و اشعار داشته بود: «خارج کردن اسامی اشخاصی که در گذشته تعهدات خود را نسبت به شرکت انجام نداده‌اند از فهرست فروشندگان و انجام دهندگان کار و درج نام آنها در لیست سیاه شرکت و منع معامله با آنها برای مدت معین یا برای همیشه»
با توجه به محتوای این بند می‌توان نکات زیر را استنباط نمود:
نخست: مشخص نیست منظور از عمل نکردن به تعهدات چیست و آیا تنها شامل برنده مناقصه یا مزایده است؟ یا آنکه مواردی مانند عدم پاسخ‌گویی به مناقصه‌گزار در مناقصه محدود، تاخیر در تحویل کالا یا اجرای پروژه و … را نیز شامل می‌گردید؟ به عبارتی تفکیکی بین دوره برگزاری مناقصه و پس از انعقاد قرارداد صورت نگرفته بود.
دوم: مدت زمان ممنوع‌المعامله شدن در دو قالب «مدت معین» و «برای همیشه» پیش‌بینی شده است؛ و همانند ابهام نخستین که ذکر گردید، نحوه تشخیص ضرورت اعمال ممنوعیت موقت یا دایمی در تخلفات مناقصه‌گران مشخص نمی‌باشد؛ برای مثال فوریت و اهمیت کالاهای مورد مناقصه در ممنوع‌المعامله نمودن همیشگی متخلف از شرایط قراردادی تا چه میزان مؤثر می‌باشد و یا آنکه صرفاً به دلیل عدم تحویل هر نوع کالا می‌توان اقدام به ممنوعیت همیشگی نمود؟
سوم: بی‌طرفی لازم در رسیدگی به تخلفات مناقصه‌گران در این بند مورد توجه قرار نگرفته است. هر چند ضرورت صیانت از اموال عمومی و حقوق مردم که دستگاه‌های دولتی متولی آن هستند در ایجاد این دیدگاه مؤثر بوده است، اما محروم نمودن اشخاص از حقوق اجتماعی که شرکت در مناقصات و مزایدات دولتی هم یکی از آنها می‌باشد، نیازمند رسیدگی قضایی بی‌طرفانه می‌باشد.
به اعتقاد برخی از کارشناسان، در صورت درج شرطی در اسناد مناقصه مبنی بر عدم امکان حضور شرکت‌کنندگان در سایر معاملات در صورت انجام ندادن تعهدات قبلی، می‌توان از حضور این گروه از مناقصه‌گران در مناقصات آتی خودداری نمود. لذا باید توجه داشت که سلب حقوق اجتماعی برای همیشه حتی با رضایت و توافق طرفین، فاقد اعتبار قانونی است. ماده ۹۵۹ قانون مدنی اشعار می‌دارد: «هیچ کس نمی‌تواند به‌طورکلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».
Ø پس از تصویب قانون برگزاری مناقصات تا سال ۱۳۹۲:
پس از تصویب قانون برگزاری مناقصات در سال ۱۳۸۳ و عدم تصریح به امکان ایجاد ممنوعیت برای شرکت‌های مناقصه‌گر در آن، همچنین تصریح ماده «۳۰» مبنی بر نسخ تمامی قوانین و مقررات مغایر دستگاه‌های مشمول، فرایند عرفی متداول در ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها غیرمقدور گردید. برخی از کارشناسان و مدیران اجرایی بر این باورند با استناد به اینکه قانون برگزاری مناقصات مجوزی برای این موضوع صادر نکرده ولی به دلیل عدم مخالفت و رد آن، همچنان می‌توان به ممنوع نمودن شرکت‌های متخلف اقدام نمود؛ اما با توجه به اصل تفکیک قوا در قانون اساسی[۵] که به مفهوم عدم ورود و مداخله قوای سه‌گانه (مجریه، مقننه و قضاییه) در شرح وظایف یکدیگر می‌باشد، صدور حکم محرومیت از تجارت و معامله با دستگاه‌های دولتی خارج از اختیارات قوه مجریه و به تبع آن شرکت‌های دولتی است.
همچنین با توجه به اصل جزایی «قُبح عِقاب بلابَیان»، که در حقوق معاصر تحت عنوان «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها» مطرح می‌باشد؛ صدور حکم محکومیت نیازمند دقت، سخت‌گیری و محدودیت می‌باشد. عقاب به معنی کیفر دادن است و مقصود از بیان در این اصطلاح بیان جرم بودن عمل معین می‌باشد. لذا طبق این اصل تا زمانی که قانون‌گذار عملی را به عنوان جرم و دارای مجازات بیان نکرده باشد، نمی‌توان شخصی را بخاطر ارتکاب آن مجازات نمود. ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که اشعار می‌دارد: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب میشود»، نیز مؤید همین دیدگاه است.
اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها دو اثر دارد:
۱- عطف به ما سبق نشدن قوانین: یعنی قانون اثر قهقرایی نداشته و نسبت به ما قبل خود اثر ندارد و اثر آن نسبت به آینده است. فلسفه ایجاد این اصل جلوگیری از احتمال تضییع حقوق اشخاص است که در زمان قبل از تصویب قوانین جدید ایجاد گردیده است. ماده «۴» قانون مدنی که اشعار می‌دارد: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر این که در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد»، در همین راستا است.
۲- تفسیر مضیق[۶] قوانین: در امور کیفری علاوه بر امور مالی، جان، شرف، حیثیت و نیز آزادی افراد مطرح است. اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و قواعد منع عقاب بلابیان و … مانع از آن است که قاضی بتواند از محدوده نظر قانون‌گذار فراتر رفته و دایره شمول مقررات جزایی را به مواردی که مورد نظر قانون‌گذار نبوده تعمیم دهد. لذا تفسیر بر مبنای نص صریح قوانین (به خصوص قوانین کیفری) و خودداری از گسترش دامنه آن به موارد مشابه و سکوت قانون‌گذار که تفسیر مضیق نامیده میشود صورت می‌پذیرد.
پس از تصویب قانون برگزاری مناقصات و ایجاد نوآوری‌های گسترده در آن، هیأت رسیدگی به شکایات پیش‌بینی و قانون اساسنامه و آیین‌نامه اجرایی آن هم تصویب شد.
هیأت مذکور طبق مواد «۷»، «۸» و «۲۵» قانون صرفاً به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار در زمینه اجرا نشدن هر یک از مواد قانون برگزاری مناقصات از قبیل شرکت افراد فاقد صلاحیت در ترکیب کمیسیون مناقصه، عدم رعایت ضوابط مربوط در ارزیابی کیفی یا ارزیابی فنی پیشنهادها، اعمال تبعیض در تحویل یا تشریح اسناد یا کسری آنها، عدم رعایت مهلت‌های قانونی، شکایت مناقصه‌گران از تبانی بین مناقصه‌گران با یکدیگر یا بین مناقصه‌گران با مناقصه‌گزار[۷] و …، و صدور رأی تجدید یا لغو مناقصه در صورت لزوم تشکیل می‌گردد که پیش‌بینی نهاد مذکور، گامی رو به جلو در راستای قانون مداری بیشتر در معاملات دولتی محسوب می‌گردد.
هر چند با توجه به بند «د» ماده «۶» قانون اساسنامه هیأت (مصوب ۲۶/۱۲/۸۸)، رسیدگی به اعتراضات «شکایات برنده مناقصه پس از انعقاد قرارداد»، خارج از صلاحیت هیأت می‌باشد. این موضوع به مفهوم صلاحیت هیأت رسیدگی به شکایات تا مرحله انعقاد قرارداد بوده و رسیدگی به اختلافات پس از مرحله انعقاد قرارداد که به مراتب بیشتر از فرایند برگزاری مناقصه می‌باشد همچنان خارج از اختیارات قوه مجریه و نهادهای ذی‌ربط است. با این حال طبق ماده «۴» آیین‌نامه اجرایی ماده «۱۳» قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات مناقصات مصوب ۱۳۸۹، بررسی مستندات و صدور رأی در زمینه تعلیق، فسخ و جواز ادامه قرارداد، (که پس از انعقاد قرارداد و در مرحله اجرا حادث می‌گردد) از وظایف هیأت مذکور می‌باشد. نکته دیگر آنکه، هیأت در صورت مواجهه با هر یک از جرایم عمومی یا تخلفات اداری در حین بررسی شکایت، موظف است مراتب را برای رسیدگی به جرم یا تخلف انتسابی، حسب مورد به مراجع قضایی ذی‌صلاح یا هیأت رسیدگی به تخلفات اداری مربوط اعلام کند[۸].
Ø پس از سال ۱۳۹۲:
در سال ۱۳۹۲، شاهد دو اتفاق مهم در حوزه قانون‌گذاری و مقرره‌نویسی می‌باشیم:
اول: تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲
دوم: ابلاغ دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) پیمانکاران مصوب ۲۰/۵/۱۳۹۲
اول: قانون مجازات اسلامی:
قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲، با رویکردی واقع بینانه و کاربردی، تاسیسات جدید حقوقی در زمینه نحوه تعیین جرایم و مجازات‌ها را ابداع نموده است. برای مثال می‌توان به تقسیم بندی مجازاتهای تعزیری به «هشت درجه» و تعیین مجازاتهای صریح در خصوص «اشخاص حقوقی» اشاره نمود. ایجاد تکلیف جزایی برای اشخاص حقوقی هر چند دارای سابقه در قوانین می‌باشد، اما به دلیل نوآوری حاصل در قانون مذکور در خصوص ایجاد بسترهای قانونی لازم به منظور ممنوع‌المعامله نمودن شخص حقوقی در کنار سایر مجازات‌ها قابل تامل می‌باشد.
ماده «۲۰» قانون مجازات اسلامی اشعار دارد: «در صورتی که شخص حقوقی براساس ماده (۱۴۳)[۹] این قانون مسؤول شناخته شود، با توجه به شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌بار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم میشود، این امر مانع از مجازات شخص حقیقی نیست:
الف- انحلال شخص حقوقی
ب- مصادره کل اموال
پ- ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به‌طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال
ت- ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه به‌طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال
ث- ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال
ج- جزای نقدی
چ- انتشار حکم محکومیت به‌وسیله رسانه‌ها
تبصره – مجازات موضوع این ماده، در مورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیردولتی در مواردی که اعمال حاکمیت می‌کنند، اعمال نمی‌شود».
با تدقیق در این ماده ملاحظه می‌گردد که قانون‌گذار برای نخستین بار امکان ایجاد محدودیت‌های شغلی موقت و دایمی را پیش‌بینی نموده است. همانطور که قبلاً توضیح داده شد، ممنوع‌المعامله شدن در واقع به مفهوم محرومیت از ادامه فعالیت‌های شغلی است و در ماده مذکور این موضوع به صراحت بیان شده است. لکن نکات قابل تأمل در این خصوص عبارتند از:
· با مطالعه ماده «۱۴۳» که در متن ماده مذکور بدان اشاره گردیده است (پاورقی شماره ۹)، مشخص می‌گردد که از نظر قانون‌گذار، اصل بر مسؤولیت شخص حقیقی می‌باشد و انتساب حکم به شخص حقوقی نیازمند اثبات تأثیر جرم واقع شده با منافع شرکت و … می‌باشد.
· قید عبارت «به‌طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال» در بندهای «پ» و «ت» فاقد تناسب می‌باشد، چرا که استفاده از اصطلاح «حداکثر» به منزله تعیین مدت مشخص می‌باشد و مانع از صدور حکم دایمی خواهد بود؛ مگر آنکه معتقد به دیدگاه قانون‌گذار مبنی بر اعمال ممنوعیت دایم در خصوص یک فعالیت بوده و مدت پنج سال را در مواردی که حکم ممنوعیت برای چند فعالیت صادر می‌گردد ملاک عمل قرار دهیم.
· نحوه صدور حکم مبنی بر ممنوعیت از ادامه فعالیت‌های شغلی مشخص نیست و بر اساس «شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌بار» حاصل از جرم امکان صدور رای وجود دارد. تعیین شدت و تأثیر جرم، به ویژه در امور فنی نیازمند ارجاع موضوع به‌کارشناس است و در صورت شدت جرم امکان ترکیب مجازات‌ها هم وجود دارد.
با توجه به مفاد مواد مذکور، گامی مثبت در راستای تحقق ممنوع‌المعامله شدن شرکت‌ها بدون اعمال سلایق احتمالی کارفرمایان دولتی و ایجاد مفاسد اداری به دلیل نقض قوانین برداشته شده است.
دوم: دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) پیمانکاران[۱۰]:
هر چند بخشنامه شماره ۲۲۴۴۸۳/۱۰۱ مورخ ۴/۱۲/۱۳۸۳ به موارد تخلفاتی پیمانکاران اشاره نموده بود، ولی در غالب موارد به لغو گواهینامه صلاحیت اشاره نموده بود و از شفافیت و جامعیت دستورالعمل سال ۱۳۹۲ برخوردار نمی‌باشد. در سال ۱۳۹۲، به استناد ماده (۲۵) آیین‌نامه طبقه‌بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران و اصلاحات بعدی آن و تبصره ماده «۹» آیین‌نامه اجرایی بند «ج» ماده «۱۲» قانون برگزاری مناقصات، دستورالعمل نحوه و ضوابط رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) پیمانکاران در مراحل تشخیص صلاحیت، ارجاع کار، انعقاد پیمان، حین اجرای پیمان و تا زمان خاتمه پیمان و یا تحویل قطعی موضوع پیمان و همچنین میزان تنبیهات انضباطی و محرومیت آنان را در حوزه شمول بند ب ماده ۱ قانون برگزاری مناقصات، از سوی هیأت محترم وزیران ابلاغ گردید.
دستورالعمل فوق‌الذکر به وضوح به امکان ایجاد محرومیت[۱۱] و تعلیق گواهی نامه[۱۲] اشاره نموده و چهار مرجع رسیدگی (امور نظام اجرایی طرح‌ها، هیأت بدوی، هیأت تجدید نظر و استانداری‌ها) را بر مبنای نوع و مدت اجرای محرومیت، پیش‌بینی نموده است.
· موارد تخلف و محرومیت در دستورالعمل مذکور نیز به دو نوع تقسیم گردیده است:
ü محرومیت ناشی از عملکرد اشخاص مؤثر در عملکرد پیمانکار: عضویت همزمان امتیازآوران یک شرکت در شرکت‌های دیگر به عنوان امتیازآور یا خروج افراد امتیاز آور و عدم جایگزینی فرد مناسب[۱۳] که منجر به تعلیق فعالیت می‌گردد.
ü تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) به شرح:
۱- عدم رعایت قانون منع دو شغله بودن و قانون منع مداخله کارکنان دولت
۲- تقصیر منجر به فسخ هر قرارداد و ضبط ضمانت‌نامه
۳- ارائه مدارک غیرواقعی در خصوص امور ثبتی، اظهارنامه مالیاتی، تحصیلی، سابقه بیمه، سابقه کار و یا بیمه کارگاهی قراردادها، متن قرارداد، تأییدیه کارکرد یا مفاصاحساب بیمه.
۴- واگذاری بیش از ۹۵ درصد پیمان به یک یا چند پیمانکار بدون توافق کارفرما
۵- تبانی، تطمیع، تهدید، پرداخت رشوه و یا نظایر آن در فرایند تشخیص صلاحیت یا انتخاب پیمانکار (ارجاع کار) و یا حین اجرای کار
۶- حضور صوری هیأت مدیره و یا پرسنل امتیاز آور در شرکت‌های پیمانکار
۷- عدم جبران خسارات وارده به پروژه‌ها توسط پیمانکار
۸- انعقاد قرارداد در مواردی که نیازمند گواهینامه صلاحیت می‌باشد، در زمان محرومیت گواهینامه
۹- محکومیت قطعی پیمانکار در فرایند انتخاب پیمانکار، از سوی هیأت رسیدگی به شکایات مناقصات و یا سایر مراجع قضایی
v نکات قابل تأمل در خصوص دستورالعمل:
· طبق دستورالعمل مذکور، صرفاً در صورت تبانی، تطمیع، تهدید، پرداخت رشوه و یا نظایر آن در فرایند تشخیص صلاحیت یا انتخاب پیمانکار (ارجاع کار) و یا حین اجرای کار، علاوه بر اعمال تنبیهات حرفه‌ای، موضوع به مراجع قضایی نیز منعکس خواهد شد؛ در حالیکه ارائه مدارک غیرواقعی در صورت انجام جعل و یا استناد به مدارک تحصیلی چنان‌چه مشمول حکم کلاهبرداری قرار گیرد، عنوان کیفری می‌یابد و الزام اطلاع به نهاد قضایی وجود دارد.
· در صورت وقوع چند مورد از تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) مندرج در این دستورالعمل، تنبیهات انضباطی آنها جمع می‌گردد (حداکثر تا سه سال)
· تنها در صورت وقوع بیش از سه بار تخلف منجر به محرومیت توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی در یک دوره زمانی سه ساله، شخص حقیقی یا حقوقی مورد نظر به صورت دایم محروم می‌گردد.
· یک نسخه از کلیه آراء به امور نظام اجرایی طرح‌ها ارسال می‌گردد. همچنین محرومیت و تعلیق پیمانکار در پایگاه‌های اطلاع‌رسانی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور اعلام می‌گردد.
· پس از گذشت نصف زمان محرومیت، پیمانکار می‌تواند تقاضای رفع محرومیت خود را به مرجع صدور حکم محرومیت ارسال نماید.
· افراد حقیقی متخلف منتسب به شرکت پیمانکار محروم یا تعلیق شده، حسب نظر مرجع رسیدگی کننده در مدت محرومیت یا تعلیق شرکت، از مشارکت در تشخیص صلاحیت شرکت‌های عوامل نظام فنی و اجرایی محروم می‌باشند.
· پیمانکارانی که به استناد این دستورالعمل محروم و یا تعلیق می‌شوند، موظفند تعهدهای قراردادی در دست اجرای خود را بر اساس قرارداد منعقده و پیوست‌های آن (شرایط عمومی و خصوصی) انجام دهند و محرومیت رفع مسؤولیت نمی‌کند.
نتیجه گیری:
با توجه به موارد مذکور، بایستی قائل بر صدور مجوز قانونی جهت اعمال محرومیت از فعالیت‌های شغلی گردید. به عبارتی در صورت وقوع تخلف از سوی اشخاص طرف قرارداد با دستگاه دولتی و تصمیم کارفرما مبنی بر ایجاد محدودیت برای وی، دو مرجع رسیدگی پیش‌بینی گردیده است؛ نهاد تخصصی حرفه‌ای (محل صدور گواهینامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران) و دادگستری.
لذا صدور حکم ممنوع‌المعامله از سوی کارفرما همچنان غیرقانونی است و تنها دو نهاد مذکور مجاز به اقدام مذکور می‌باشند و در صورت انجام ممنوع‌المعامله از سوی شرکت‌های دولتی، جرم تلقی گردیده و طبق قانون اساسی و مجازات اسلامی[۱۴] قابل پیگرد می‌باشد و تنها ابزار عملی که مستقیماً از سوی کارفرمایان قابل اجرا می‌باشد، درج شرایطی در ارزیابی کیفی می‌باشد که مانع از کسب امتیاز شرکت‌های متخلف گردد. به خصوص با توجه به درج «حسن سابقه» در ماده «۱۲» قانون برگزاری مناقصات که به عنوان یکی از مبانی ارزیابی کیفی نام برده شده است، امکان لحاظ سوابق کاری اشخاص در تعیین برنده مؤثر خواهد بود.
hashemzadehakbar@gmail.com
[۱] اصل بيستم قانون اساسي.
[۲] به معنی اجازه تملک یا ارتکاب فعل یا مصرف و اخذ چیزی.
[۳] ماده ۲۵ قانون مدني: هيچ کس نمي‌تواند اموالي را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد، از قبيل پل‌ها و کاروانسراها و آب انبارهاي عمومي و مدارس قديمه و ميدان‌گاه هاي عمومي، تملک کند و هم چنين است قنوات و چاه هايي که مورد استفاده عموم است. ماده ۲۱۵: مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلايي مشروع باشد. ماده ۳۴۸: بيع چيزي كه خريد و فروش آن قانوناً ممنوع است و يا چيزي كه ماليت و يا منفعت عقلايي ندارد يا چيزي كه بايع، قدرت بر تسليم آن ندارد باطل است مگر اين كه مشتري، خود قادر بر تسلّم باشد.
[۴] ماده ۱۲۰۸ قانون مدني: غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلايي نباشد.
[۵] اصل ۵۷: قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند.
[۶] نوعى از تفسير قضايى است كه به موجب آن مدلول يك قانون در چهارچوب مفهوم خويش محبوس گرديده و از سرايت دادن آن به موارد سكوت و يا مواردى كه احتمال دارد شامل آن موارد باشد، خوددارى میشود. در قانون مجازات بايد تفسير مضيّق نمود؛ در قوانين مربوط به ادله اثبات دعوا و امارات قانونى و مسئوليت مدنى حتماً بايد تفسير مضيّق نمود. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، شماره ۱۳۷۰، واژه تفسير.
[۷] به نظر نگارنده، با توجه به عدم نسخ قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۸، و همچنین ماده (۶۰۳) قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ که اشعار دارد: «هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده دار وظیفه مدیریت و سرپرستی در وزارتخانه ها و ادارات و سازمان‌های مذکور در ماده (۵۹۸) که بالمباشره یا به واسطه در معاملات و مزایده ها و مناقصهها و تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص یا سایر اشخاص یا نمایندگان و شعب آنها منظور دارد یا بدون ماموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که حسب وظیفه به عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از این طریق محکوم میشود و در صورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم خواهد شد»؛ رسیدگی به جرم تبانی در هیأت مذکور فاقد وجاهت قانونی است.
[۸] ماده ۹ قانون اساسنامه هيأت رسيدگي به شكايات قانون برگزاري مناقصات.
[۹] ماده ۱۴۳: «در مسؤولیت کیفری اصل بر مسؤولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسؤولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسؤولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست».
[۱۰] به شماره: ۴۲۷۸۷/۹۲ مورخ: ۹۲٫۵٫۲۰
[۱۱] بند «هـ» ماده «۲»: تنبيه ناشي از تخلف است كه منجر به حذف يك يا چند رشته يا ابطال گواهي‌نامه صلاحيت و يا ممنوعيت پيمانكار و يا هيأت مديره و يا مدير عامل آن از تشخيص صلاحيت و ممنوعيت از ارجاع كار در دوران محروميت مي‌شود، پيمانكار نيز مجاز به پذيرش كار جديد در اين مدت نيست. بعد از اتمام محروميت پيمانكار بايد نسبت به اخذ صلاحيت مجدد اقدام كند.
[۱۲] بند «و» ماده «۲»: تعليق گواهي‌نامه: تنبيه ناشي از تخلف است كه منجر به ممنوعيت ارجاع كار جديد در يك يا چند رشته به پيمانكار در مدت تعليق است. پيمانكار نيز مجاز به پذيرش كار جديد در اين مدت نيست. بعد از اتمام مدت تعليق و اصلاح موضوع تعليق گواهي‌نامه براي مدت باقيمانده، اعتبار دارد.
[۱۳] ماده ۹: در موارد زير گواهي‌نامه يا صلاحيت برخي رشته‌هاي گواهي‌نامه پيمانكاري شركت تعليق مي‌گردد:
الف) در صورت خروج فرد امتياز آور (اعم از: هيأت مديره و مدير عامل يا پرسنل امتياز آور) كه منجر به كاهش امتياز شركت شود و عدم جايگزيني فرد مناسب ظرف سه ماه (تعليق تا زمان اصلاح موضوع تعليق)
ب) تعليق شركت‌ها در صورت عضويت همزمان امتيازآوران يك شركت در شركت‌هاي ديگر به عنوان امتيازآور تا زمان رفع همزماني.
[۱۴] به موجب اصل ۱۴۶قانون اساسی «هر کس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچکس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.» همچنین مطابق کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده)، ماده ۷۳: هر یک از مقامات و مأمورین دولتی که بر خلاف قانون آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت سه تا پنج سال از مشاغل دولتی، به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.